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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 00015727520125020038 São Paulo - SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-2__00015727520125020038_0f0d5.pdf
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Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região

PROCESSO TRT/SP: 0001572-75.2012.5.02.0038 11ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 38ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

MAGISTRADO SENTENCIANTE: RENATO SABINO CARVALHO FILHO

RECORRENTE: A2S2 COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

RECORRIDO: SINTHORESP SIND DOS TRAB EM HOTEIS

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: No célere e eficaz processo do trabalho é inaplicável o princípio da sucumbência inscrito nos artigos 82, § 2º, 84 e 85 do NCPC de 2015. As regras esculpidas nos subsidiários (septuagenária CLT de 1943, artigo ) artigos 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002, por igual, são inaplicáveis no âmbito desta Justiça do Trabalho, que é regida há mais de sete décadas por uma principiologia processual “in totum” peculiar e que há de ser respeitada e preservada, em especial nestes tempos em que o chamado hipossuficiente econômico tem sido por demais afrontado por uma conjuntura desfavorável. Porém, no caso, trata-se de ação de cumprimento, incidindo a bem lançada Súmula 219, item III do Colendo TST, já que o sindicato devidamente autorizado por lei pleiteia em nome próprio direito individual homogêneo, sendo substituto processual. Recurso ordinário da reclamada improvido.”

Adoto o relatório da r. sentença (fs. 153/155), que julgou a ação procedente em parte, complementada pela r. decisão de embargos de declaração (f. 160).

Recorre ordinariamente a reclamada (razões, fs. 169/185), requerendo reforma da r. sentença, alegando, em síntese, questão prévia de nulidade por não ter a r. sentença seguido o rito sumaríssimo, na forma do artigo 852-A da CLT, já que o valor dado à causa de 1.500,00 não ultrapassa os quarenta salários mínimos, pleiteando o arquivamento do artigo 852-B, inciso III, § 1º consolidado. Outrossim, insurge-se em face da legitimidade ativa do sindicato autor, alegando que a demanda versa sobre direitos individuais e não coletivos, o que afastaria a pertinência subjetiva da lide do autor. Finalmente impugna a condenação em honorários advocatícios, afirmando que o sindicato autor não atuou como substituto processual. Requer o provimento de seu apelo.

Recurso tempestivo (f. 169).

Custas e depósito recursal recolhidos (f. 186).

Contrarrazões apresentadas (fs. 204/207).

Manifestação do Ministério Público do Trabalho, de lavra da

Procuradora Regional do Trabalho Laura Martins Maia de Andrade, opinando pelo regular prosseguimento do feito (fs. 209/211).

É o relatório.

V O T O

Conheço do apelo, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Por entender imperativo de boa ordem processual, analiso primeiro as questões prévias, de ordem pública, eventualmente prejudicial ao exame das demais questões de mérito desta demanda.

a) Questão prévia de nulidade relativa ao rito processual adotado

Alega a reclamada questão prévia de nulidade por não ter a r. sentença seguido o rito sumaríssimo, na forma do artigo 852-A da CLT, já que o valor dado à causa de 1.500,00 não ultrapassa os quarenta salários mínimos, pleiteando o arquivamento do artigo 852-B, inciso III, § 1º consolidado.

Sem razão, contudo. Analisando o pedido e a causa de pedir da presente demanda, bem se nota que versa sobre o cumprimento de convenção coletiva da categoria, bem como visa o repasse aos empregados das gorjetas cobradas dos clientes que não era feita pela reclamada. Além disso, postulou anotação da percepção da taxa de serviço na CTPS de todos os empregados, pagamento de valores vencidos e vincendos e reflexos, multas normativas e honorários advocatícios (fs. 03/27).

Portanto, somente pelos pedidos e causa de pedir, nota-se pelo conteúdo econômico que ultrapassa os quarenta salários mínimos, sendo inaplicáveis os artigos 852-A e seguintes da CLT. Ademais, a presente demanda é ação civil coletiva, pois busca direitos que decorrem de origem comum, a teor do artigo 81, inciso III do CDC, porque não versa sobre a situação de um empregado em específico, mas há reflexos na categoria substituída processualmente. Como se não bastasse, o artigo consolidado supramencionado aplica-se única e exclusivamente para dissídios individuais, o que não é o caso em tela.

Ademais, cumpre ressaltar que o finado CPC de 1973 de aplicação subsidiária (CLT, artigo 769), que estava em vigor ao tempo da publicação da r. sentença (04/02/2015, à f. 156), bem como da interposição do presente recurso ordinário (30/03/2015, à f. 169), no seu artigo 277, § 4º, preceituava que o magistrado, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário, o que vai ao encontro com o poder de direção judicial do processo laboral, a teor do artigo 765 consolidado, já que a ação coletiva é extremamente complexa, do ponto de vista probatório, não se coadunando com um rito simplificado.

Por fim, inexistiu prejuízo à defesa da parte ré, porque foi assegurado o melhor rito, o ordinário, com maior possibilidade de defesa, com

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possibilidade de oitiva de maior número de testemunhas, rol maior de matérias que podem ser objeto de recurso de revista, dentre outros, sendo que, conforme o princípio da transcendência, a teor dos artigos 794 e 795 consolidados, não há nulidade se não ocorre prejuízo, não havendo que se falar em arquivamento.

Rejeito a questão prévia em foco e sigo adiante.

b) Questão prévia de ilegitimidade ativa “ad causam” do sindicato autor

Insurge-se a reclamada em face da legitimidade ativa do sindicato autor, alegando que a demanda versa sobre direitos individuais e não coletivos, o que afastaria a pertinência subjetiva da lide do autor.

Sem razão, todavia. Analisando o pedido e a causa de pedir da presente demanda, bem se nota que versa sobre o cumprimento de convenção coletiva da categoria, bem como visa o repasse aos empregados das gorjetas cobradas dos clientes que não era feita pela reclamada. Além disso, postulou anotação da percepção da taxa de serviço na CTPS de todos os empregados, pagamento de valores vencidos e vincendos e reflexos, multas normativas e honorários advocatícios (fs. 03/27).

Portanto, somente pelos pedidos e causa de pedir, nota-se que a presente demanda é ação civil coletiva, pois busca direitos que decorrem de origem comum, a teor do artigo 81, inciso III do CDC, porque não versa sobre a situação de um empregado em específico, mas há reflexos na categoria substituída processualmente.

A extensão da prerrogativa conferida aos sindicatos foi objeto de discussão no Excelso STF, tendo sido pacificada a interpretação de que o inciso III do artigo 8º da CF confere ampla legitimidade às entidades sindicais, abrangendo, subjetivamente, todos os integrantes da categoria a que pertencem, e, objetivamente, seus direitos individuais homogêneos, a par dos direitos coletivos da comunidade de trabalhadores. Citam-se os seguintes precedentes: RE 210029-RS, 193503-SP, 193579SP, 208983-SC, 211152-DF, 211874-RS, MI 347-5-SC, RE 202.063-0-PR.

Neste contexto, a Súmula 310 do Colendo TST foi cancelada, a fim de se reconhecer a legitimidade ativa “ad causam” das entidades sindicais como substitutos processuais das categorias profissionais que representam.

Transcrevo, por oportuno, excerto da r. decisão do processo TST-IUJ-ERR-175894/1995, Relator Ministro Ronaldo José Lopes Leal, DJ de 10/10/2003, no qual suscitado o incidente de uniformização jurisprudencial e decidido pelo cancelamento do mencionado verbete:

“Discute-se nos presentes autos a revisão do Enunciado nº 310 do TST, em razão de a maioria dos Ministros que compõe a SBDI-1 estarem votando de forma contrária aos termos do inciso I do referido

enunciado, que dispõe: O art. , inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato. Saliente-se que, in casu, a matéria devolvida nos embargos concerne exclusivamente ao tema da substituição processual, isto é, da legitimidade do sindicato para pleitear, em nome próprio, mas em favor dos trabalhadores substituídos, a URP de fevereiro de 1989. A ação, proposta em 19/9/89, durante o período de vigência da Lei nº 7.788/89, que, segundo o Enunciado nº 310, III, assegurou a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria, está fundamentada, no entanto, apenas no art. , inciso III, da Constituição Federal. A JCJ, vendo a legitimidade só pela ótica do supedâneo de que se valeu o sindicato autor para apresentar-se como substituto processual, extinguiu o processo, sem julgamento de mérito, por ilegitimidade de parte. O Regional seguiu-lhe os passos, mas foi atento ao princípio jura novit curia, pois analisou o tema da legitimidade à luz da Lei nº 8.073/90. A 4ª Turma, em acórdão de fls. 91/93, não conheceu do recurso de revista do sindicato reclamante quanto ao tema da ilegitimidade ativa ad causam , por entender que não foram atendidos os pressupostos do artigo 896 da CLT, invocando o Enunciado nº 310, I, da casa. A maioria dos membros da SBDI-1, no entanto, reconheceu a legitimidade do sindicato por entender que a) o preceito constitucional sob exame confere à entidade sindical a defesa de direitos e interesses individuais da categoria se a lesão é de origem comum; e b) os direitos decorrentes de planos econômicos são de categorias, homogêneos, e, no caso, a suposta violação atinge toda a categoria representada pelo sindicato. Referido entendimento contraria totalmente o inciso I do Enunciado nº 310, ora em discussão. Ressalte-se que no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conquanto a matéria se encontre suspensa desde 15/10/97, em virtude de pedido de vista regimental feito pelo Ministro Nelson Jobim, ocasião em que foi adiado o julgamento conjunto dos processos RE 210029-RS, 193503-SP, 193579-SP, 208983-SC, 211152-DF, 211874-RS, o posicionamento das Turmas do STF no mandado de injunção nº 347-5-SC, no RE nº 202.063-0-PR e no RE nº 182543-0-SP é pela aplicação do art. , III, da Constituição Federal, em reconhecimento à legitimidade das entidades sindicais de representar todos os integrantes das categorias a que pertencem. No último processo citado, o STF concluiu que a legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. Assim, considerando que o cerne da discussão é a abrangência do art. , inciso III, da Constituição Federal e considerando ainda que o STF já decidiu contra a jurisprudência desta casa, consubstanciada no Enunciado nº 310, assim como a maioria dos Ministros da SBDI-1 desta casa, voto no sentido de que o Enunciado nº 310 seja cancelado.”

Outrossim, o Excelso Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento dos Recursos Extraordinários 193.503, 193.579, 208.983, 210.029, 211.874, 213.111, 214.668, sessão plenária de 12/6/2006, cuja Relatoria foi do eminente Ministro Joaquim Barbosa, no sentido de que o inciso III do artigo 8º da Constituição da República confere, aos sindicatos, legitimidade ativa “ad causam” para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada (Informativo 431 do Excelso STF).

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Verifica-se, portanto, que os sindicatos têm legitimidade ativa “ad causam” para atuar nos interesses e na defesa dos direitos coletivos e/ou individuais dos integrantes de uma categoria, na qualidade de substituto processual. Nesse sentido vale citar os r. julgados do Colendo TST:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -SINDICATO PROFISSIONAL - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL -LEGITIMIDADE ATIVA - IRREGULARIDADE DE ENQUADRAMENTO - JORNADA DE TRABALHO -DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. Segundo a moderna exegese do art. , III, da Constituição Federal, deve ser reconhecida a possibilidade de substituição processual ampla dos sindicatos na defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos dos integrantes da categoria que representa. Na hipótese, o sindicato profissional requer o enquadramento dos trabalhadores que ocupam o cargo de assistente de negócios como bancários não excepcionados pela regra do art. 224, § 2º, da CLT, uma vez que exercem funções meramente burocráticas, sem qualquer fidúcia, reconhecendo-se a jornada de seis horas, com a consequente condenação ao pagamento de horas extraordinárias, reflexos e aplicação do divisor diferenciado. Logo, o pleito do sindicato está fundamentado e tem como causa de pedir a alegação de prática empresarial ilícita consistente no irregular enquadramento de trabalhadores bancários. Ou seja, a fonte das lesões é comum a todos os empregados interessados, devendo ser considerados direitos individuais homogêneos, possibilitando a atuação do sindicato profissional como substituto processual. Ressalte-se que a homogeneidade do direito se relaciona com a sua origem e com a titularidade em potencial da pretensão, mas não com a sua quantificação e expressão monetária. Precedentes. (...) (AIRR-76248.2010.5.09.0015, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 30/5/2014)”.

“RECURSO DE REVISTA - SINDICATO PROFISSIONAL - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - LEGITIMIDADE ATIVA -PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E ANTIGUIDADE - HORA NOTURNA - DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. Segundo a moderna exegese do art. , III, da Constituição Federal, deve ser reconhecida a possibilidade de substituição processual ampla dos sindicatos na defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos dos integrantes da categoria que representa. Na hipótese, o sindicato profissional requer a concessão de promoções previstas no regulamento interno da reclamada e o correto pagamento das horas noturnas trabalhadas. Logo, o pleito do sindicato está fundamentado e tem como causa de pedir o descumprimento de norma interna e a adoção de procedimento incorreto para o pagamento das horas noturnas, ou seja, a fonte das lesões é comum a todos os empregados interessados. Dessarte, os

direitos reivindicados - promoções e hora noturna - têm origem comum e afetam vários indivíduos da categoria, devendo ser considerados direitos individuais homogêneos, possibilitando a autuação do sindicato profissional como substituto processual. Ressalte-se que a homogeneidade do direito se relaciona com a sua origem e com a titularidade em potencial da pretensão, mas não com a sua quantificação e expressão monetária. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-123000-54.2004.5.04.0521, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DJ de 5/8/2011)”

“SINDICATO. LEGITIMIDADE PARA ATUAR COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. ARTIGO , III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS EM DECORRÊNCIA DA SUPRESSÃO DO INTERVALO PARA LANCHE. O artigo , III, da Carta Política de 1988 autoriza expressamente a atuação ampla das entidades sindicais na defesa - inclusive judicial - dos interesses da categoria. Já não paira controvérsia na jurisprudência desta Corte uniformizadora quanto ao entendimento de que o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual de toda a categoria, se fundado o pedido em direito individual homogêneo, havendo-se como tal o que tem origem comum. 2. O intervalo para lanche e as controvérsias a ele relacionadas constituem interesse dos integrantes da categoria, revelando-se legítima a atuação do sindicato para, na qualidade de substituto processual, insurgir-se contra a sua supressão, bem como postular o pagamento das horas extras relativas aos 15 minutos diários que teriam extrapolado a jornada. 3. A decisão da Turma, calcada na Súmula nº 310 desta Corte uniformizadora, não reflete a correta interpretação do artigo , inciso III, da Constituição Federal, cuja violação exsurge manifesta. Embargos conhecidos e providos. (Processo: E-RR - 449723/1998.9 Data de Julgamento: 23/04/2007, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 25/05/2007).”

“SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL SINDICATO LEGITIMIDADE ATIVA NÚMERO DE SUBSTITUÍDOS. A legitimidade na substituição processual rege-se pela natureza do direito, uma vez que abrange a defesa de interesses individuais homogêneos, interesses difusos e os coletivos em sentido estrito, consoante o art. 8.º, III, da Constituição Federal. Se o interesse é da categoria, seja ele individual homogêneo ou coletivo, há legitimidade para a atuação do sindicato como substituto processual. Definida a natureza do direito vindicado na hipótese, a saber, direito individual homogêneo, o qual se encontra albergado dentre as espécies que legitimam a substituição processual pelo sindicato, revela-se sem nenhuma importância o número de substituídos presentes na reclamação trabalhista ajuizada. A quantidade de substituídos não tem o condão de alterar a natureza do direito, de individual homogêneo para direito meramente individual. Embargos conhecidos e providos. (E-RR -1393/2003-262-02-40 - Relator: Ministro Ríder de Brito - DJ -15/08/2008).”

“RECURSO DE REVISTA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. ARTIGO , III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Decisão recorrida em contrariedade ao entendimento pacificado

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nesta Corte, no sentido de que o sindicato detém legitimidade ativa ad causam para atuar como substituto processual na defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais homogêneos de toda a categoria, veiculado na espécie pleito de horas extras e adicional noturno, este pela base de cálculo, e reflexos, forte no artigo , III, da Constituição Federal, que se tem por violado diante da extinção do processo, por carência da ação, sem resolução do mérito. Recurso de revista provido. (Processo: RR - 640313/2000.6 Data de Julgamento: 08/08/2007, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 24/08/2007).”

Tanto os direitos difusos (artigo 81, inciso I do CDC) como os direitos coletivos em sentido estrito (artigo 81, inciso II do CDC) são direitos de uma coletividade e abrangem grupos de pessoas indeterminadas. Ambos são indivisíveis, pois seu objeto não comporta fracionamento e "não é possível proceder a sua divisão e atribuir as respectivas parcelas aos seus titulares". O traço que os distingue é a possibilidade de determinação de seus titulares. Os direitos difusos estão dispersos na sociedade e, por isso, têm sujeitos indetermináveis, ligados entre si por uma circunstância fática (por exemplo, o direito à proteção do meio ambiente). Os direitos coletivos têm titulares indeterminados mas determináveis (identificáveis), pois não estão espalhados em toda a sociedade, mas dizem respeito a certos grupos ou conjunto de indivíduos ligados entre si por uma relação jurídica base (por exemplo, o direito à segurança de condomínio).

Por sua vez, os direitos individuais homogêneos (artigo 81, inciso III do CDC) também têm como titulares sujeitos indeterminados mas determináveis (identificáveis), motivo por que se aproximam dos direitos coletivos em sentido estrito (artigo 81, inciso II do CDC). A distinção entre ambas as categorias decorre da natureza desses direitos. Para estes (artigo 81, inciso II do CDC), o objeto é indivisível, pois o direito é do grupo e "tanto a lesão quanto a satisfação repercutem de forma unívoca a todos os componentes da classe". Para aqueles (artigo 81, inciso III do CDC), o objeto é divisível, pois o direito é de cada um dos membros que compõem o grupo, "atribuindo-se precisamente a cada indivíduo sua quota do interesse compartilhado por homogeneidade" (ambas as citações foram retiradas de Marcos Neves Fava, “Ação Civil Pública Trabalhista” 2ª edição, São Paulo, Editora LTr, 2008, página 43).

Os direitos individuais homogêneos (artigo 81, inciso III do CDC) são essencialmente individuais, mas decorrem de fato comum e, por isso, requerem tratamento homogêneo, como é exatamente o caso em tela.

Contudo, embora o artigo 81, inciso III, da Lei 8078/90 disponha que direitos individuais homogêneos são os que têm origem comum, não se pode afirmar que todos os direitos que surgem do mesmo fato assumem caráter homogêneo. Há direitos que, embora tenham a mesma origem, são heterogêneos (e, por isso, não admitem tutela coletiva).

A homogeneidade advém não apenas da circunstância de os

direitos partilharem a mesma origem, mas também de seu caráter semelhante. Direitos homogêneos são os que, nascendo de fato comum, são uniformes e por isso estão ligados entre si. Não apenas a origem, mas também a semelhança lhes confere esse caráter: perante o grupo de titulares, tais direitos se apresentam de maneira genérica, pois sua existência independe de peculiaridades individuais, da situação pessoal de cada sujeito ou do implemento de condições particulares a cada um. É o caso, por exemplo, de empregador que insere cláusula ilícita nos contratos de todos os seus empregados, ou ainda daquele que não repassa as gorjetas aos empregados (o caso em tela).

A natureza semelhante e uniforme dos direitos individuais homogêneos (todos os seus sujeitos têm a mesma prerrogativa e reclamam idêntico tratamento) cria a possibilidade de tutela coletiva e de condenação genérica do agente agressor, nos termos do artigo 95 da Lei 8078/90. Se os direitos não forem semelhantes e uniformes, evidente que não haverá possibilidade de condenação genérica do réu, numa única ação coletiva, ao cumprimento de uma mesma obrigação que satisfaça, integral e indistintamente, todos os seus titulares. É por isso que o artigo 81 da Lei 8078/90 limita a tutela coletiva de direitos individuais aos de natureza homogênea.

Diante de tal entendimento, tem-se por desnecessária a qualificação e/ou individualização dos empregados substituídos, os quais, inclusive, podem ser identificados em liquidação de sentença, sendo que a ação civil pública/coletiva pode ser utilizada para o manejo dos pleitos da exordial.

Desse modo, dúvidas não pairam que os direitos acima pleiteados são em efetivo suscetíveis de serem reclamados pela via da presente ação, conforme manejado pelo autor.

A respeito do tema, mais um r. julgado, eis recente decisão do Colendo TST:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. A jurisprudência deste c. Tribunal, corroborada pela jurisprudência do Pretório Excelso, firmou entendimento de que o inciso III do artigo 8º da Constituição Federal confere aos sindicatos legitimidade ativa ad causam para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada, que inclui os associados e não associados.

No caso, o sindicato pleiteia o pagamento de horas extras decorrentes da não concessão do intervalo de quinze minutos previstos no artigo 384 da CLT.Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT (Lei 9.756/98) e da Súmula 333 do TST. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A recepção do artigo 384 da CLT pela Constituição Federal de 1988 decorre da proteção ao trabalhador diante dos riscos à sua saúde e segurança no trabalho, uma vez que a falta de intervalo entre as jornadas ordinária e extraordinária é fator que propicia esgotamento, perda de reflexos, acidentes e doenças por cansaço com consequências econômicas previdenciárias e, mormente em relação à mulher, pelo aspecto fisiológico e pelo papel social que ocupa no meio familiar, como mãe

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e dona de casa,impondo-lhe dupla

jornada.Precedentes.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ITEM III DA SÚMULA 219/TST. Esta colenda Corte, por meio da Resolução 174/2011, incluiu o item III a Súmula 219, segundo o qual "São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego", ressaltando que, nos casos em que o sindicato atua como substituto processual, não se exige a observância dos requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/1970, mormente a declaração de insuficiência econômica de cada substituído processualmente, conforme entendimento da egrégia SBDI-1.Precedente. Agravo de instrumento conhecido e desprovido TST-AIRR-141300-41.2011.5.17.0009 – Ministro Alexandre Agra Belmonte; DOE 06/03/2015)”

Por conseguinte, o artigo , inciso III da Constituição Federal preceitua que cabe ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Já decidiu o Excelso STF, por meio do Recurso Extraordinário 202.063-PR que a atuação da entidade sindical é ampla, o que, inclusive culminou com o cancelamento pelo Colendo TST da Súmula 310, que restringia a atividade sindical, estando irrepreensível a r. sentença no particular.

Rejeito a questão preliminar e sigo avante.

c) Honorários advocatícios assistenciais

Finalmente impugna a reclamada a condenação em honorários advocatícios, afirmando que o sindicato autor não atuou como substituto processual.

Sem razão, porém. Nesta Justiça Especializada, o pagamento de honorários advocatícios não decorre da mera sucumbência, mas do preenchimento dos requisitos previstos na lei 5584/70, que não foi revogada pelas leis 10288/2001, nem pela lei 10537/2002, já que aquela é norma específica não atingida por tais preceitos genéricos. A referida norma específica estabelece o pagamento de honorários advocatícios, se preenchidos os requisitos ali estabelecidos, a saber: a) a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional, e b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. O Colendo TST de há muito já pacificou o entendimento neste sentido com a edição das muito bem postas Súmulas 219 e 329:

“SUM-219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da

sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.

Súmula 329. “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 133 DA CF/88.

Mesmo após a promulgação da CF/88, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho. (Res. 21/93, DJ 21.12.1993)”

Em regra, assevero que não se pode obter a condenação da parte reclamada ao pagamento dessa verba sob o manto de indenização por perdas e danos com base nos artigos 389 e 404 do Código Civil. A tese encontra óbice na sistemática processual trabalhista. Em se acolhendo a referida tese teria a Justiça do Trabalho que igualmente acolher eventual reconvenção da parte reclamada para que fosse indenizada pelos prejuízos causados pela necessidade de contratação de advogado para defender-se dos pedidos improcedentes. Estaríamos, assim, instituindo não só a sucumbência, mas, principalmente, a sucumbência parcial.

Entretanto, analisando o pedido e a causa de pedir da presente demanda, bem se nota que versa sobre o cumprimento de convenção coletiva da categoria, bem como visa o repasse aos empregados das gorjetas cobradas dos clientes que não era feita pela reclamada. Além disso, postulou anotação da percepção da taxa de serviço na CTPS de todos os empregados, pagamento de valores vencidos e vincendos e reflexos, multas normativas e honorários advocatícios (fs. 03/27).

Portanto, somente pelos pedidos e causa de pedir, nota-se que a presente demanda é ação civil coletiva, pois busca direitos que decorrem de origem comum, a teor do artigo 81, inciso III do CDC, porque não versa sobre a situação de um empregado em específico, mas há reflexos na categoria substituída processualmente, o que clama pela aplicação da bem lançada Súmula 219, item III do Colendo TST, sendo devidos os honorários advocatícios, tais quais fixados pela r. sentença de origem.

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região

Por derradeiro, à vista dos termos deste voto e pelas razões expostas em cada um de seus itens, entendo inexistir afronta a quaisquer dos dispositivos legais invocados (do contrário, outras teriam sido as conclusões esposadas). Tenho por atingida a finalidade do prequestionamento, salientando-se, de qualquer sorte, que foram expressamente indicados todos os elementos, constantes dos autos, que alicerçaram o convencimento deste relator.

Nada a rever e dou por finalizado este voto, com fulcro nos fundamentos (artigo 93, inciso IX, da Carta Republicana de 1988) que acima alinhavei.

Posto isto, ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do apelo, rejeitar as questões prévias e NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada, nos termos da fundamentação, tudo para manter a r. sentença de origem pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

(a) RICARDO VERTA LUDUVICE

Relator