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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX-93.2016.5.02.0605 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Gabinete da Vice-Presidência Judicial

Publicação

Relator

PAULO JOSE RIBEIRO MOTA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA 5ª VARA DO TRABALHO ZONA LESTE - SÃO PAULO

PROCESSO nº XXXXX-93.2016.5.02.0605 (RO)

1ª RECORRENTE: MARIA ELIANE GOMES ALVES

2ª RECORRENTE: CLARO S/A e EMBRATEL TV SAT TELECOMUNICAÇÕES S.A.

RECORRIDOS: OS MESMOS e

L W 4 TELECOM COMERCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA - EPP.

RELATOR: PAULO JOSÉ RIBEIRO MOTA

EMENTA

RELATÓRIO

Recursos ordinários da reclamante (id 6b5df57) e da segunda e terceira reclamadas (id 8491a5d), em que objetivam a reforma da r. sentença, id 27f21e6, cujo relatório adoto, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a reclamação.

A reclamante insiste nos pedidos de reconhecimento de salário extrafolha, horas extras, intervalo intrajornada, vale refeição, FGTS e multa por litigância de má-fé.

A segunda e terceira reclamadas se insurgem contra a responsabilidade subsidiária que lhes foi imputada, o reconhecimento do vínculo empregatício e condenação em verbas rescisórias e multa do art. 477 da CLT.

Contrarrazões, id 15c2ef9 e 4d15a89.

É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Os recursos são tempestivos.

Patronos regularmente constituídos - id efd7b6b 2aae0a7 a 9e372e6.

Custas e depósito recursal, regulares - id 8491a5d.

Requisitos legais preenchidos, conheço dos recursos.

JUÍZO DE MÉRITO

RECURSO DA RECLAMANTE

SALÁRIO EXTRAFOLHA

A reclamante argumenta que não é seu o ônus de especificar de que forma recebia o salário clandestino, e que o direito postulado deve ser reconhecido diante da revelia e confissão da primeira reclamada.

Na inicial, afirmou que, além do salário base, recebia "por fora" o valor de R$ 3.000,00, mensais.

O salário clandestino nem sempre é de fácil comprovação. Entretanto, não se pode prescindir de um mínimo de elemento de prova, dês que é da autora o ônus de demonstrar o fato constitutivo do direito pleiteado, na forma dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do novo Código de Processo Civil.

Em depoimento, a testemunha da autora, que exercia a mesma função e laborava em jornada mais extensa que a alegada pela reclamante, afirmou que recebia salário menor (id eb4ef4e), não referendando a tese da postulação.

Como bem anotou a r. sentença, o piso da categoria a qual pertence a autora é de R$ 800,00, o que corresponde com o valor anotado em CTPS.

Logo, não restou robustamente confirmado o valor indicado na inicial, sendo certo que a causa de pedir é expressa no sentido de que o salário clandestino era de exatos R$ 3.000,00 (três mil reais) por mês. A prova produzida afasta a presunção de veracidade da inicial.

No mais, a autora não produziu nenhuma outra prova documental, acerca da existência de pagamento clandestino.

Desse modo, tem-se que a reclamante não se desincumbiu, de forma satisfatória, do ônus de prova que lhe incumbia, inviabilizando o acolhimento da inicial, que restou contrariada pela prova que produziu.

Mantenho.

HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se a recorrente contra a rejeição do pedido de horas extras e intervalo intrajornada. Em abono à sua tese, invoca a revelia e pena de confissão da primeira reclamada.

A r. sentença, a despeito da revelia e pena de confissão aplicada à primeira ré, consignou ser abusiva a quantidade de horas extras indicada na exordial - jornada das 8h às 20h, de segunda-feira a domingo, e feriados, com duas folgas mensais e 30 minutos de intervalo para refeição. Considerou o pedido genérico, sem indicação dos motivos que justificassem o cumprimento da jornada excessiva, e o indeferiu.

O não comparecimento da primeira reclamada na audiência designada importou na declaração da sua revelia e aplicação da pena de confissão, fazendo presumir como verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, não contrariados, inclusive quanto à jornada de trabalho da reclamante.

Essa presunção não foi ilidida pelas recorridas.

De outro lado, a testemunha da autora comprovou a jornada declinada na petição inicial (id eb4ef4e):

"Que a reclamante executava as mesmas atividades que a depoente, sendo que ela cuidava dos clientes e dos técnicos da Claro e Embratel. Que trabalhava das 7h as 20h de segunda a domingo, com folgas em dois domingos por mês, com intervalo de trinta minutos; confirma que por todos os anos cumpriu a jornada referida, praticamente sem folgas, (...) Que a reclamante entrava as 8h e saía as 20h. Afirma que trabalhava das 7h as 20h porque tinha que entregar a rota pela manhã e esperar o fim dos serviços no fim do dia. Que havia mais de 20 funcionários na mesma função, sendo que todos trabalhavam no horário informado. Que trabalhavam todos os feriados, intercalando natal e ano novo, sem folgas. Que a reclamante trabalhava de segunda a domingo, com duas folgas por mês. Que a reclamante fazia no máximo 30 minutos de intervalo. (...). Que na reclamada havia turno único. Que a jornada contratual era das 8h as 18, sendo que a da recte também seria tal jornada contratual (...) Afirma que reclamava que não recebia horas extras, e a reclamada dizia que iria regularizar, mas nunca regularizou, afirmando que esperou por todo o contrato a regularização".

Não se observa nenhuma afirmação, no depoimento da testemunha ou na petição inicial, capaz de contrariar o interesse da reclamante, bem assim, capaz de infirmar a pena de confissão imposta à reclamada.

Diante da revelia e confissão ficta imputada à primeira ré, impõe-se o acolhimento da jornada de trabalho indicada na inicial, já que se trata de matéria fática alegada no libelo, que restou incontroversa por força da pena de confissão, e pelos termos do depoimento da única testemunha ouvida.

Dou provimento ao recurso para deferir à reclamante horas extras, pelo excedentes da 8ª hora diária e 44ª semanal, considerando a jornada das 8h às 20h, de segunda-feira a sábado, e dois domingos por mês, e nos feriados indicados na petição inicial, com adicional de 50% e 100% para o labor em domingos e feriados, e mais 1 hora diária decorrente do desrespeito ao intervalo de refeição (Súmula nº 437, incisos I e III, do C. TST).

Em face da habitualidade da prestação de jornada suplementar, são devidos reflexos das horas extras em DSR, férias acrescidas de um terço, 13º salários, aviso prévio indenizado, FGTS e indenização correlata de 40%.

VALE REFEIÇÃO

A reclamante insiste no pedido de vale refeição, conforme Convenções Coletivas que juntou com a petição inicial.

A r. sentença negou o pedido sob o fundamento de que caberia à autora demonstrar a efetiva ausência de pagamento:

"Noticia a reclamante que a primeira reclamada nunca efetuou o pagamento do vale-refeição, conforme determinado na cláusula 15ª, das normas coletivas acostadas com a inicial.

Ressalte-se, todavia, que a reclamante não acostou nenhum holerite nem alega que não ficava com cópia, pois caberia a juntada dos recibos para efetivamente demonstrar a ausência de pagamento, eis que se trata de pagamento cuja prova, em regra, é documental.

Por conseguinte, improcedem todos os pedido com espeque em tal causa de pedir."

Pois bem. A prova de quitação de pagamentos se faz através do recibo correspondente.

A empregadora, portanto, é quem detém o ônus de comprovar o pagamento das parcelas pleiteadas pela reclamante em Juízo - fato extintivo do direito postulado.

Entretanto, a despeito da defesa apresentada pelas segunda e terceira reclamadas, prevalece a presunção favorável à reclamante, decorrente da revelia e pena de confissão aplicada à primeira reclamada, empregadora da autora. Nada mais.

Contra essa presunção, que tem origem legal, impõe ao interessado produzir prova contrária. No caso, não há nenhuma prova nos autos capaz de confirmar o pagamento à reclamante do vale refeição.

A cláusula 15ª da Convenção Coletiva prevê o valor de R$ 15,00, por dia trabalhado, a título de vale refeição (id b879e86).

Sem elementos de prova capaz de demonstrar que essa verba foi quitada pela primeira reclamada, a procedência do pedido é medida que se impõe.

Dou provimento para acrescer à condenação o deferimento de vale-refeição.

FGTS

Insiste a reclamada no pedido de depósitos de FGTS de todo o contrato de trabalho. Requer a aplicação da Súmula nº 466 do C. TST.

Como suso fundamentado, a revelia da primeira reclamada, que não contestou o pedido, atrai a presunção o acolhimento do pedido, não infirmado nos autos.

Soma-se que o preposto das demais reclamadas admitiu que "não havia fiscalização de recolhimentos de INSS e FGTS" (id eb4ef4e).

Provejo para acrescer à condenação o deferimento de indenização relativa a diferenças dos depósitos FGTS de todo período trabalhado.

MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A recorrente questiona a condenação em multa por litigância de má-fé.

Defende, em síntese, que não há nos autos elementos suficientes para considerá-la litigante de má-fé.

Entretanto, deixou de atentar, a recorrente, que a r. sentença apontou, a indicação na petição inicial, de que a segunda e terceira reclamadas integravam grupo econômico.

Por isso, incabível o requerimento, em audiência, pela reclamante, de aplicação da pena de revelia e confissão à estas reclamadas, por estarem representadas por um único preposto, nos termos da Súmula nº 377 do C. TST.

Com base em tais fatos, mantenho a condenação da reclamante no pagamento da multa por litigância de má-fé, salientando que cabe a parte ser diligente sobre os termos do seu pedido, não podendo deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos ou usar do processo para conseguir objetivo ilegal. Inteligência do art. 80 do novo Código de Processo Civil.

Mantenho.

Conclusão do recurso

RECURSO DA SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS

RESPONSABILIDADE SUBSDIDIÁRIA

Sustentam as recorrentes que deve ser afastada a responsabilidade subsidiária que lhes foi imposta. Aduzem que a primeira reclamada era um agente de vendas dos seus produtos. Alegam ser inaplicável a Súmula nº 331, IV, do TST, dês que a representação comercial não se confunde com a terceirização. Pugnam pela exclusão da lide.

Nada obstante a revelia e a pena de confissão da primeira reclamada, a presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial e os documentos juntados são favoráveis às recorrentes.

Com isso, faz-se necessário analisar os autos para verificar a responsabilidade imposta.

No caso em análise, a reclamante afirmou, na inicial, que foi contratada pela primeira reclamada para prestar serviços na segunda e terceira reclamadas (id ed768fb):

"prestou serviços à 2ª e 3ª reclamada, nas imediações da sede da 1ª reclamada, situada à rua Pedro Bellegarde, nº 215 - Chácara Califórnia - CEP: 03317-080 - Zona Leste - São Paulo/SP até outubro/2015".

De outro lado, as recorrentes alegaram, em razões recursais, que mantiveram um contrato de representação comercial com a primeira reclamada, por meio do qual esta atuava na condição de agente autorizado, comercializando seus produtos.

Destaco que da leitura do "Contrato de Prestação de Serviços - Distribuidor Internet Claro" (id 8e36ed0), firmado entre as reclamadas, depreende-se que o objeto desse contrato era a comercialização de serviços e produtos da recorrente:

"Pelo presente instrumento e na melhor forma de direito, a CLARO contrata os serviços do DISTRIBUIDOR INTERNET CLARO, consubstanciados na intermediação de venda de serviços e comercialização dos produtos e serviços relacionados à banda larga, constantes do portfólio da CLARO, conforme descrito no ANEXO II".

Portanto, o contrato carreado aos autos se adéqua às alegações da contestação apresentada pelas recorrentes.

Desde logo se conclui, pois, que não se aplica à hipótese o entendimento da Súmula nº 331 do C. TST, dês que a segunda e terceira reclamadas não receberam nenhum trabalho direto, ou indiretamente, prestado pela reclamante.

A reclamante prestou serviços para outra empresa, que comercializava produtos das recorrentes, somente. Não se verifica intermediação de mão de obra, na hipótese em trato.

No mundo das relações econômicas, as empresas criadoras de produtos e serviços não estão obrigadas, elas próprias, a vendê-los, e não há regra no ordenamento jurídico que obste a celebração de contratos para a comercialização dos seus produtos.

Basta ter em mente que um vendedor, empregado de uma concessionária de veículos, não tem a montadora como responsável pelos seus direitos trabalhistas, apenas porque vende carros da respectiva marca.

Considerando, assim, a atividade desenvolvida pela primeira reclamada, o fato de ter vendido produtos da segunda e terceira reclamadas, em estabelecimento seu, não implica em dizer que estivesse prestando serviços àquelas, dês que a autora poderia vender produtos de outras empresas, mesmo de telefonia, como, por exemplo, da Vivo, Tim etc.

Não houve prova de nenhuma prestação de serviços da reclamante diretamente para as recorrentes.

A despeito da revelia e da pena de confissão aplicada à primeira reclamada, destaco que a testemunha da reclamante também validou a ausência de responsabilidade subsidiária das recorrentes, eis que confirmou que a autora prestava serviços em estabelecimento da primeira reclamada, e que apenas cuidava dos clientes e produtos das recorrentes (id eb4ef4e).

Repita-se que o contrato firmado entre as reclamadas é expresso ao consignar que o serviço foi prestado na própria contratada - primeira reclamada. Razão pelo que não é aplicável ao caso a Súmula nº 331, IV, do C. TST.

Nesse sentido já decidiu também o C. TST:

"RECURSO DE REVISTA. 1. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Segundo dispõe o art. 1º da Lei nº 4886/65, exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Conclui-se, daí, que, por meio do contrato de representação - espécie do gênero contrato de intermediação -, uma empresa atribui a outrem - pessoa natural ou jurídica - poderes para representá-la, atuando, portanto como intermediária na realização de negócios mercantis. O vínculo que as une tem natureza comercial, de modo que não existe subordinação hierárquica entre as contratantes. A representante comercial exerce suas atividades de forma autônoma, com empregados próprios, que não se vinculam à empresa representada. Tal modalidade de contratação não se confunde com a prestação de serviços, razão pela qual se afigura inaplicável a compreensão da Súmula 331, IV, desta Corte. Não há, assim, que se cogitar de responsabilidade subsidiária das empresas representadas pelos débitos trabalhistas da representante. Recurso de revista não conhecido." ( RR-1233- 88.2011.5.09.0028, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luzi Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 7/2/2014).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. A jurisprudência desta Corte tem-se posicionado no sentido de que o contrato de representação comercial não se confunde com a terceirização de serviços, tornando inaplicável a Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido." ( AIRR-XXXXX-74.2010.5.19.0003, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 14/3/2014).

Provejo o recurso para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída às segunda e terceira reclamadas, excluindo-as do polo passivo da lide.

Prejudicado, em consequência, a análise dos demais argumentos recursais.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Posto isso, ACORDAM os magistrados da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, CONHECER dos recursos interpostos e, no mérito, nos termos da fundamentação:

a) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamante, para acrescer à condenação o deferimento de (i) horas extras e respectivos reflexos em DSR, férias acrescidas de um terço, 13º salários, aviso prévio indenizado, FGTS e indenização correlata de 40%, observados os parâmetros e critérios integrantes da fundamentação; (ii) Vale refeição; e (iii) indenização correspondente a diferenças de FGTS de todo o período trabalhado; e

b) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da segunda e terceira reclamadas, para afastar a responsabilidade subsidiária que lhes foi atribuída, excluindo-as do polo passivo da ação.

Mantido o valor da condenação exclusivamente pela primeira reclamada.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador PAULO JOSÉ RIBEIRO MOTA.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho PAULO JOSÉ RIBEIRO MOTA (Desembargador Relator), CÍNTIA TÁFFARI (Desembargadora Revisora) e ROBERTO BARROS DA SILVA (Terceiro Magistrado Votante).

Presente o (a) ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ASSINATURA

PAULO JOSÉ RIBEIRO MOTA

Desembargador Relator

(MI)

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/535676722/10014869320165020605-sp/inteiro-teor-535676732

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