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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1002253-06.2015.5.02.0464 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Turma - Cadeira 1
Publicação
17/10/2017
Relator
FERNANDO ANTONIO SAMPAIO DA SILVA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 10022530620155020464

RECURSO ORDINÁRIO DA 4ª VT DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

1º RECORRENTE: REGIANE PEREIRA DOS SANTOS RODELA

2º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ

RECORRIDOS: ASSOCIAÇÃO PARA VALORIZAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA - AVAPE

EMENTA

RELATÓRIO

A r. sentença (id 4fadc3c) julgou parcialmente procedentes os pedidos em face da primeira reclamada, ASSOCIAÇÃO PARA VALORIZAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA - AVAPE, condenando, subsidiariamente, o segundo reclamado, MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ. Rejeitados (id 6e59c59) os embargos de declaração do segundo reclamado.

Recurso ordinário da reclamante (id 441a995) insistindo nos seguintes pedidos: 1º) férias; 2º) cestas básicas; 3º) multa normativa; 4º) reajustes salariais; 5º) danos morais.

Recurso ordinário do segundo reclamado (id e4926a5) propugnando pela improcedência do seguinte: 1º) responsabilidade subsidiária; 2º) juros de mora; 3º) multas dos art. 467 e 477 da CLT.

Silentes a reclamante, a primeira e o segundo reclamados, intimados conforme id e24b978, 0917815 e 8f76b43.

Parecer ministerial (id a097b9b) opinando pelo desprovimento do apelo do segundo reclamado, mantendo-se a responsabilidade subsidiária reconhecida na origem.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

V O T O :

1- DO CONHECIMENTO

1.1- RECURSO DA RECLAMANTE

Conheço, por tempestivo (id a48caa3 e 441a995) e regular (id c557351).

1.2- RECURSO DO 2º RECLAMADO

Conheço, por tempestivo (id a48caa3 e e4926a5), dispensado do preparo (Art. 790-A, I, da CLT) e regular, eis que devidamente representado por Procuradora Municipal (Súmula 436 do C. TST).

Não há falar em reexame obrigatório da condenação do município, porque o artigo 496, § 3º, III, do Novo CPC, dispensa tal providência aos Municípios que não constituam capitais de Estado, desde que a condenação não exceda a cem salários mínimos, o que ocorre no presente processo, em que a condenação foi arbitrada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Não houve insurgência recursal contra o valor arbitrado na origem.

2- RECURSO DA RECLAMANTE

2.1- DAS FÉRIAS

A r. sentença condenou as reclamadas pagamentos de férias vencidas em dobro, referentes ao período de 2013/2014, férias simples, referentes ao período de 2014/2015, e férias proporcionais, todas acrescidas do terço constitucional, indeferindo a dobra das férias referentes aos períodos de 2011/2012 e 2012/2013, assim fundamentando:

"Os documentos acostados com a petição inicial (Id c6eb55f e ac4ad04) demonstram o gozo e recebimento das férias dos períodos aquisitivos 2011/2012 e 2012/2013, não havendo demonstração de pagamento extemporâneo. Assim sendo, improcede o pedido de pagamento em dobro das referidas férias."

Insiste a reclamante no pagamento da dobra das férias referentes aos períodos de 2011/2012 e 2012/2013, argumentando, em síntese, que restou comprovado o pagamento intempestivo.

Sem razão.

Os recibos de férias referentes aos período de 2011/2012 e 2012/2013, apresentados com a petição inicial (id c6eb55f), registram o seu pagamento no prazo previsto no art. 145 da CLT.

Os referidos documentos não foram infirmados pelo extrato da conta corrente da reclamante, que não indica a que ano se referem as transações registradas.

Destaque-se, por fim, que, nos termos da Súmula 74, II, do C. TST, a pena de confissão ficta aplicada à primeira reclamada pode ser infirmada prova pré-constituída, como se verifica na hipótese dos autos.

Mantenho, portanto.

2.2- DAS CESTAS BÁSICAS. DA MULTA NORMATIVA. DOS REAJUSTES SALARIAIS.

A r. sentença indeferiu as pretensões em epígrafe, assim fundamentando:

"Em que pese a revelia da reclamada, a reclamante não acostou aos autos os acordos coletivos da categoria para comprovação dos direitos pleiteados, razão pela qual improcedem os pedidos de cesta básica, vale alimentação, multa normativa em razão do pagamento em atraso dos salários e 13º salário, bem como diferenças salariais em razão de reajuste salarial previsto em norma coletiva."

Insiste o reclamante nos pedidos, argumentando, em síntese, que devem ser acolhidos ante à revelia e confissão ficta aplicadas à primeira reclamada.

Sem razão.

Incumbia à reclamante comprovar os direitos previstos nas normas coletivas da sua categoria, a despeito da revelia e confissão ficta da primeira reclamada, uma vez que não se trata de fato próprio e pessoal da confitente, não se sujeitando, portanto, à confissão.

Assim, a ausência da normas coletivas da categoria da reclamante implica a improcedência dos pedidos nelas fundamentados.

Mantenho, portanto.

2.3- DOS DANOS MORAIS

A r. sentença indeferiu o pedido de danos morais, assim, fundamentando:

"Postula a reclamante o pagamento de indenização por danos morais em decorrência do descumprimento dos deveres contratuais por parte da reclamada, como mora salarial e não recebimento das verbas rescisórias.

No caso em tela, os fatos alegados pela reclamante não são suficientes a ensejar a pretendida indenização por danos morais.

As irregularidades cometidas pelo empregador não se consubstanciam em dano moral, mas sim em dano material, plenamente passível de ressarcimento pela via correta, com o pagamento das verbas pleiteadas.

Para deferir a pretensão, seria necessária a efetiva comprovação de infração à dignidade da pessoa humana ou honra do trabalhador, requisitos não preenchidos no caso concreto.

Neste sentido, julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais."

Insiste a reclamante no pedido, argumentando, em síntese, que o não pagamento das verbas rescisórias implica dano de natureza moral.

Sem razão.

A falta de pagamento de verbas contratuais e rescisórias, por si só, não enseja o reconhecimento de dano à intimidade, à honra ou a imagem da reclamante, trazendo danos de ordem material, exclusivamente.

Ainda que não tenha havido o pagamento correto das verbas contratuais e rescisórias ou até a hipótese de total abstenção de qualquer pagamento, a condenação ao pagamento do que de direito e, ainda, a imposição de multas pelo atraso no pagamento de verbas rescisórias, já indeniza os presumidos danos sofridos pela intempestividade.

Não pode ser reconhecida qualquer espécie de dano à moral, à honra ou à intimidade do reclamante, eis que não comprovado que não pode custear suas despesas básicas, tais como luz, água, alimentação, impedindo, assim, o reconhecimento da indenização por dano moral. O comunicado apresentando com a petição inicial (id 792b1d7), por sua vez, não comprova a efetiva inscrição da reclamante em cadastro de restrição de crédito. Destaque-se que não se pode presumir verdadeiros estes fatos, com fundamento na pena de confissão ficta aplicada à primeira reclamada, vez que não são próprios e pessoais da confitente.

Assim, não se vislumbrando nenhum prejuízo moral que possa ele ter sofrido, por conta de ato ilícito ou abusivo do empregador, não há que se deferir indenização por dano moral.

Mantenho, portanto.

3- RECURSO DO 2º RECLAMADO

3.1- DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A r. sentença (id 4fadc3c) reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelas verbas trabalhistas reconhecidas nesta reclamação trabalhista.

Contra a decisão, insurge-se o segundo reclamado, argumentando, em síntese, que: 1º) não houve prestação de serviços em benefício do município; 2º) a recorrente firmou um termo de parceria com a primeira reclamada; 3o) comprovada a regularidade fiscal e trabalhista da primeira reclamada; 4o) a recorrente fiscalizou o contrato de trabalho da reclamante; 5º) não há contrato de prestação de serviços; 6º) o art. 71, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho veda a responsabilização do ente público.

Examina-se.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a alegação recursal no sentido de que os reclamados teriam firmado termo de parceria não constou da contestação do segundo reclamado (id 31c91bf), nem da r. sentença (id 4fadc3c), constituindo inovação da defesa em sede recursal, havendo, portanto, óbice sua inédita apreciação, por esta Corte Revisora, conforme artigos 141 e 492 do CPC.

Por sua vez, incontroverso que a reclamante foi empregada da primeira reclamada, ASSOCIAÇÃO PARA VALORIZAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA - AVAPE, e prestou serviços ao segundo reclamado, MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ, durante todo o contrato de trabalho, conforme descrito na petição inicial (id 4aa4f39), ante a revelia e confissão da primeira reclamada e ausência de impugnação específica na defesa do segundo reclamado (id 31c91bf).

O contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira e o segundo reclamado tem por objeto a "Prestação de Serviços Técnicos Especializados envolvendo a Implantação de Projeto de Aprimoramento de Infraestrutura de Atendimento Telefônico e Virtual (...), como a execução de atividades de tele atendimento receptivo e ativo, (...) via sistema 0800, chat e/ou e-mail para os munícipes e /ou contribuintes de Santo André"(id b972d0e).

Trata-se de contratação por ente público de empresa prestadora de serviços especializados ligados a sua atividade meio, portanto, de terceirização lícita, nos termos do item III da Súmula 331 do C. TST:

"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta."

Por outro lado, a recente Súmula Vinculante nº. 10 do Supremo Tribunal Federal, originária do Agravo Regimental, na Reclamação 8154/SE, não reconhece a inconstitucionalidade do artigo 71, da Lei 8.666/93 e fixa o seguinte entendimento:

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte."

Assim, o ente público não pode ser responsabilizado, ainda que de modo subsidiário, pelo contrato de trabalho havido entre a reclamante e a primeira reclamada, tendo em vista a expressa vedação do artigo 71 e § 1º, da Lei das Licitações Públicas, Lei 8.666, de 1993, que assim dispõem:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização do uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação da Lei 9.032, de 1995)"

Com efeito, o dispositivo legal citado afasta, de plano, qualquer responsabilidade da administração pública pelas obrigações trabalhistas entre a empresa contratada e seus empregados, mesmo que tenham prestado serviços àquela.

Não se cogita, portanto, de irregularidade da contratação da primeira reclamada pelos entes públicos, nem de ilicitude dos contratos de prestação de serviços firmado pela Administração Pública.

Mantida a Súmula 331, do C. TST, mesmo após a Súmula Vinculante nº 10 do Pretório Excelso, conclui-se que a licitação pública legitima a contratação da empregadora, pelo ente público, e afasta a culpa in eligendo deste último, mas não afasta a existência de culpa in vigilandoe a consequente responsabilidade.

Assim, necessário apreciar a questão pertinente à culpa in vigilando, tendo em vista reiteradas decisões do C. TST neste sentido (processos nº 0000828-79.2011.5.02.0082, 0236700-84.2008.5.02.0048 e 0000637-48.2010.5.02.0024), determinando o retorno de autos a esta instância revisora.

Em primeiro lugar, observo que a peça vestibular (id 4aa4f39) descreve o não pagamento de salários e das verbas rescisórias, além da existência de diferenças decorrentes da inobservância dos reajustes da categoria da reclamante, dentre outras parcelas.

A Lei nº 8.666/93 confere, no seu Capítulo III, ampla possibilidade do ente público fiscalizar a regularidade dos documentos pertinentes aos contratos de trabalho firmados com os empregados postos à sua disposição, pela primeira reclamada, em razão do contrato de prestação de serviços celebrado.

Necessário considerar que a natureza da verba que compõe a condenação (salários atrasados, diferenças do FGTS e verbas rescisórias) acena para a presunção de culpa in vigilandoda recorrente.

Outrossim, os documentos apresentados com a defesa do segundo reclamado não comprovam efetiva fiscalização da regularidade do contrato de trabalho firmado entre a primeira reclamada e a reclamante, no período correspondente aos débitos trabalhistas(destaquei).

Com efeito, os Certificados de Regularidade do FGTS - CRF (id 9826cf8) e as certidões referentes ao débitos relativos às contribuições previdenciárias (id 9a2154e), apresentados com a defesa do segundo reclamado, não compreendem os últimos meses do contrato de trabalho.

Igualmente, as comunicações enviadas pela primeira reclamada ao segundo reclamado demonstram que o ente público tinha conhecimento de irregularidades trabalhistas na empresa. Não há comprovação, contudo, da aplicação de qualquer das penalidades previstas na Lei 8.666/93, para fazer cessar as irregularidades constatadas.

Cabe ressaltar que, consoante o atual entendimento da Tribunal Superior do Trabalho, compete ao ente público o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato administrativo, na condição de tomador de serviços, nos termos da Súmula nº 331 daquela Corte Superior. Neste sentido, cito a jurisprudência:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO-. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. Nos termos do acórdão regional, a condenação do órgão público, tomador da mão de obra, decorreu da inversão do ônus da prova, visto ser a União a detentora dos documentos capazes de demonstrar sua efetiva fiscalização. O Juízo -a quo- pautou-se no princípio da aptidão para prova. Verifica-se, ademais, que o Regional não se afastou do entendimento exarado pelo STF, no julgamento da ADC n.º 16/DF, o qual previu a necessidade da análise da culpa -in vigilando- do ente público tomador de serviços. Atribuiu, no entanto, à segunda Reclamada o ônus de demonstrar que fiscalizou o primeiro Reclamado no adimplemento das obrigações trabalhistas. E a decisão que confirmou a responsabilização subsidiária do órgão público calcada no princípio da aptidão para a prova está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (TST-AIRR-692-42.2012.5.10.0012, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 02/05/2014 - grifei e destaquei)

"RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA EM FACE DA CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. É certo que a terceirização tem sido amplamente adotada com o fim de proporcionar maior economia e eficiência na prestação de serviços especializados. Conforme determina a Lei de Licitações, os contratos devem ser fiscalizados, como também já determinado pela administração pública, por meio da Instrução Normativa nº 2/2008. A ausência de fiscalização pelo ente público determina a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas inadimplidas no contrato de trabalho. Após a decisão do Pretório Excelso no julgamento da ADC 16, não mais se vislumbra a possibilidade de declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por mero inadimplemento pelo prestador. É de se reconhecer que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços é do ente público contratante, as quais não foram produzidas na hipótese sub judice. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-805-53.2011.5.03.0132, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 25/04/2014 - grifei e destaquei)

Assim, os elementos dos autos apontam falha do segundo reclamado na fiscalização da empregadora quanto ao cumprimento das obrigações contratuais para com seus funcionários.

Ressalte-se que a responsabilidade diz respeito ao próprio contrato de trabalho, colocando-se como questão prévia, como legitimidade ad causam, de modo a fixar os limites subjetivos da coisa julgada. Não depende esta responsabilidade de eventual condenação, mesmo porque, a improcedência dos pedidos, na hipótese de responsabilidade subsidiária, valerá em prol desta.

Com efeito, na hipótese de descumprimento da obrigação pela devedora principal, a responsabilidade subsidiária da recorrente contempla, sem exceção, todas verbas oriundas da condenação.

Este o moderno entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado no novo inciso VI da Súmula 331, assim redigido:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Desse modo, cabe ao segundo reclamado, de modo subsidiário, quitar todos os haveres trabalhistas devidos ao reclamante.

Mantenho inalterada, portanto, a r. sentença.

3.2- DOS JUROS DE MORA

Inviável reduzir a taxa de juros para 0,5%, nos termos da Lei nº 9.494/97, porquanto o recorrente responde pelos débitos trabalhistas na condição de responsável subsidiário.

Não houve condenação do recorrente pelos direitos trabalhistas, mas, somente, responsabilidade subsidiária, após o esgotamento de providências para execução do devedor principal.

Portanto, nos mesmos termos e condições do devedor principal, contra o qual têm o direito de ação para ressarcimento das despesas (grifei).

Certo, também, que o recorrente tem ação regressiva contra a empresa que decidiu contratar, mesmo após licitação pública.

Ainda que assim não se entendesse, em sintonia com o entendimento transcrito, a Súmula 9 deste E. Segundo Regional, recomenda, "verbis":

"Nº 009: JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. É DE 0,5% A TAXA DE JUROS A SER OBSERVADA NAS SENTENÇAS PROFERIDAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, POR FORÇA DA MP 2.180-35 DE 24/8/2001, INCLUSIVE NAS EXECUÇÕES EM CURSO. PORÉM, PREVALECE A TAXA DE 1% PREVISTA NO ART. 39 DA LEI 8.177/91 QUANDO A FAZENDA PÚBLICA FIGURA NO PROCESSO COMO DEVEDORA SUBSIDIÁRIA." (grifei).

Nego provimento.

3.3- DAS MULTAS DOS ART. 467 E 477 DA CLT

Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento das multas dos art. 467 e 477 da CLT, argumentando, em síntese, que são de natureza personalíssima, não podendo ser transferidas ao responsável subsidiário.

Sem razão.

Com efeito, foi mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado por todas verbas trabalhistas oriundas da condenação, consoante os fundamentos expendidos no item anterior (3.1).

Oportuna ressaltar que, tratando-se de sanções de natureza pecuniária, as multas dos art. 467 e 477 da CLT não possuem natureza personalíssima. Nesse sentido, é a jurisprudência do C. TST, nos termos do seguinte precedente:

"(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. I - Tendo o Regional consignado que 'a abrangência da responsabilização subsidiária da tomadora de serviços inclui as multas, porque encerram sanções, e por conta de não serem elas de natureza personalíssima, especialmente as multas dos artigos 467 e 477 da CLT', conclui-se que a decisão regional encontra-se em consonância com o item VI, da Súmula nº 331, desta Corte, segundo o qual 'a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral'. II - Saliente-se, ainda, que este Tribunal já se pronunciou em diversas oportunidades no sentido de que a responsabilidade subsidiária envolve todos os débitos do empregador, ainda que de natureza indenizatória ou sancionadora. Precedentes. III - Desse modo, estando o acórdão recorrido em conformidade com o item VI, da Súmula nº 331/TST, avulta a convicção de que o recurso de revista não desafiava processamento à guisa de divergência jurisprudencial, a teor tanto do artigo 896, § 7º, da CLT, quanto da Súmula 333 do TST. (...)" (TST-AIRR-622-65.2014.5.05.0021, Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 04/07/2016)

Nego provimento, portanto.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Ante o exposto, ACORDAM os magistrados da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda região em: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER os recursos ordinários da reclamante e do segundo reclamado; e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO a ambos os apelos. Mantido o valor da condenação e custas.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador PAULO JOSÉ RIBEIRO MOTA.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho: FERNANDO ANTONIO SAMPAIO DA SILVA (Desembargador Relator), TANIA BIZARRO QUIRINO DE MORAIS (Desembargadora Revisora) e PAULO JOSÉ RIBEIRO MOTA (Terceiro Magistrado votante).

Presente o (a) ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ASSINATURA

FERNANDO ANTONIO SAMPAIO DA SILVA

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/535957233/10022530620155020464-sp/inteiro-teor-535957243