Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX20155020005 São Paulo - SP - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

16ª TURMA

PROCESSO TRT/SP Nº XXXXX-65.2015.5.02.0005

RECURSO ORDINÁRIO DA 05 VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP

RECORRENTE: MARINA DA SILVA GAMBIRAZIO

RECORRIDO: INSTITUTO SANTANENSE DE ENSINO SUPERIOR

Inconformada com a r. sentença de fls. 445/460, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, complementada pela decisão de embargos declaratórios de fls. 467/468, recorre ordinariamente a autora com as razões de fls. 470/485, pretendendo a reforma do julgado com relação à rescisão indireta, plano de saúde, dano moral, incidência das horas de estágio e EAD nas verbas contratuais, incidência do ATS, DSRs e horas atividade em EAD/tutoria, horas extras, FGTS e multa de 40% sobre as verbas e diferenças salariais decorrentes de reduções de carga horária.

Tempestividade observada.

Dispensada do recolhimento de custas, ante a procedência parcial da ação e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões pela ré às fls. 488/491.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho (Portaria n. 03/05 da PRT/2ª Região).

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

1. Da rescisão indireta.

Sustenta a recorrente, em suma, que, não há que se falar em perdão tácito e ausência de imediatidade em razão da inadimplência salarial ocorrer desde 2010 e somente em 2015 vir a requerer a rescisão indireta, haja vista que, naquela época, a demandada apenas atrasava o pagamento e que não era possível saber que tal situação se prolongaria no tempo. Referida inadimplência fora agravada em 2015, e, ainda que se reconheça ter sido apenas parcial, mencionada situação teria tornado impossível a continuidade do contrato de trabalho.

Outrossim, a recorrida também teria atrasado, de forma reiterada, os depósitos fundiários, desde o ano de 2001, bem como teria reduzido seu salário, quando suprimiu as horas-aula a título de estágio e EAD/Tutoria.

Requer, pois, a reforma do julgado para ver reconhecida a rescisão indireta de seu contrato de trabalho com o consequente deferimento de todas as verbas trabalhistas pertinentes.

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Não prevalece a irresignação da recorrente.

Os fundamentos do pedido de rescisão indireta foram: a) atraso no pagamento de salários, ainda que parcial; b) atraso no recolhimento do FGTS; e c) supressão de carga horária.

De início, ressalto que a falta grave, para autorizar a resolução unilateral do contrato de trabalho, deve ser tal que torne insuportável para o empregado o prosseguimento da relação de trabalho.

Da mesma forma que se exige gravidade para se caracterizar a falta grave do empregado, também se exige o mesmo requisito para configurar a falta grave do empregador.

No que se refere aos depósitos fundiários, entendo que não se trata de verba que cause óbice à continuidade do vínculo empregatício. Mencionada conduta, embora caracterize descumprimento de obrigação contratual, não constitui condição essencial ao contrato, suficientemente apta a impedir a prestação dos serviços.

Com relação à redução de carga horária, item que será analisado adiante, verifica-se que tal condição ocorreu por diversas vezes durante seu contrato de trabalho, sem que houvesse qualquer insurgência, motivo pelo qual, ainda que se considerasse como falta grave, restou caracterizado o perdão tácito.

O mesmo se diz dos salários. Embora a ausência de pagamento de salários ou a mora contumaz sejam, de fato, motivos suficientes para a caracterização da rescisão indireta, compartilho com o entendimento da origem no sentido de que não houve imediatidade, posto que desde 2010 a autora aceita tal situação sem qualquer insurgência, o

que demonstra que mencionada conduta não obstou a prestação de serviços, restando novamente caracterizado o perdão tácito.

Nesse contexto, não há que se falar em rescisão indireta, mas sim de pedido de demissão, eis que foi da própria recorrente a vontade de deixar o emprego.

Mantém-se.

2. Do plano de saúde.

Reconhecida a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, entende a recorrente que tal modalidade se equipara à dispensa sem justa causa, motivo pelo qual faria jus à manutenção do plano de saúde nas mesmas condições de quando era empregada da demandada, inclusive com seu marido de dependente.

Todavia, considerando que a ruptura contratual se deu por iniciativa da autora, impossível a manutenção do benefício nos termos pleiteados, ante a ausência de fundamentação legal.

Desprovejo.

3. Do dano moral.

Assevera a demandante ser presumível o dano moral sofrido em razão do atraso contumaz no pagamento dos salários, até mesmo em razão de ser idosa e se encontrar doente, razão pela qual faz jus à indenização pleiteada.

Entretanto, razão não lhe assiste.

É inegável o prejuízo decorrente da falta de pagamento das verbas devidas ao empregado. Contudo, trata-se de lesão patrimonial, passível de reparação através do pagamento dos valores

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decorrentes da condenação. Esse prejuízo não transcende a mera esfera patrimonial do empregado lesado, ou seja, não produz, por si só, lesão íntima capaz de autorizar o pagamento de indenização, nem comporta dever de indenizar fora dos parâmetros materiais daqueles efetivamente ocasionados ao credor.

Não se exclui, claro, a possibilidade de danos morais decorrentes do descumprimento contratual. Todavia, no caso dos autos, não há prova inequívoca acerca da ofensa à integridade moral, até mesmo em razão da configuração do perdão tácito alhures mencionado.

Por tais motivos, desprovejo.

4. Da incidência das horas de estágio e EAD nas verbas contratuais. Da incidência do ATS, DSRs e horas atividade em EAD/tutoria.

Argumenta a demandante que as horas-aula de estágio e EAD/tutoria tem caráter salarial e devem refletir nas demais verbas contratuais, tais como férias, 13º salário, aviso prévio, multas convencionais, FGTS mais multa de 40%, DSRs, horas atividade, ATS, abono titulação e adicional noturno, inclusive no que se refere àquelas oriundas da suposta redução de carga horária.

Razão não lhe assiste.

A recorrida afirmou que todas as verbas de cunho salarial incidiam no cálculo da remuneração da demandante, o qual era realizado segundo determinação da norma coletiva da categoria. Em sua petição inicial, a própria autora admite que recebia férias e 13º com as

integrações pleiteadas (fls. 06).

Nesses termos, com a juntada dos holerites e fichas financeiras e, por ocasião do disposto no art. 818 da CLT em conjunto com o art. 373, I do CPC/2015, cabia à demandante demonstrar, ainda que por amostragem, as diferenças que entendia devidas, o que não fez.

Saliente-se que a r. sentença de origem já determinou corretamente os parâmetros para a liquidação das verbas deferidas na presente reclamatória, dentre eles reflexos em DSR, férias com 1/3, 13º salários e hora atividade, bem como reflexos em ATS no que toca às horas extras praticadas fora do EAD/tutoria - eis que estas já são horas extras propriamente ditas e diante do disposto nas cláusulas 9ª e 10ª da CCT.

Sendo assim, não há que se falar em reforma do julgado neste tocante.

Mantém-se.

5. Das horas extras.

Inobstante tenha sido deferido o pagamento de horas extras que ultrapassarem as 6 horas-aulas diárias, a demandante entende fazer jus às horas extras que extrapolarem as 4 horas-aulas diárias, conforme art. 318 da CLT/1943. Ademais, entende que, para o cálculo das horas deferidas, devem ser consideradas não somente aquelas que possuem o código 253, como decidido na origem, mas todas que aparecerem como “hora-aula”, seja a que título for.

Por derradeiro, reconhecida a rescisão indireta, requer a incidência de tais horas extras no cálculo do aviso prévio e multa de 40% do FGTS.

Prevalece parcialmente o inconformismo.

Inicialmente, cumpre ressaltar que é contraditória a

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informação de que a autora realizava mais de 4 horas-aulas consecutivas nos dois períodos que laborava e, ainda assim, alegar que houve redução de carga horária durante todo o contrato de trabalho. Logo, razoável a r. sentença que entendeu haver prestação de horas extras acima da 6ª horaaula diária intercalada, em razão dos serviços prestados por ocasião do EAD/tutoria - entendimento do qual compartilho - não sendo viável a aplicação do art. 318 da CLT ao caso em comento.

Com relação ao código informado, tendo em vista a divergência indicada, entendo que deve ser considerado o título “hora aula base” e “hora-aula estágio”, independentemente do código correspondente.

Contudo, não há que se falar em incidência de horas extras no cálculo do aviso prévio e multa de 40% do FGTS, eis que não reconhecida a rescisão indireta.

Provejo parcialmente.

6. Do FGTS e multa de 40% sobre as verbas.

Postula a recorrente as diferenças de FGTS (8% e 40%) sobre todas as verbas salariais deferidas por ocasião da reforma do julgado.

Não há que se falar nas diferenças em questão, haja vista a manutenção do julgado no que tange à forma de rescisão contratual.

Desprovejo.

7. Das diferenças salariais decorrentes de reduções de carga horária.

Alega a recorrente que a demandada não logrou comprovar terem ocorrido as circunstâncias que autorizariam a redução de carga horária, tampouco a sua anuência. Pretende, pois, a condenação da ré ao pagamento das diferenças salariais oriundas de referida redução inválida.

Sem razão, contudo.

A demandada alega que a redução da carga horária ocorreu em razão de mudança curricular e diminuição do número de alunos, conforme autoriza a norma coletiva. Sustenta, ainda, que não houve diminuição do valor da hora-aula.

De fato, a CCT da categoria estabelece como exceções à proibição da redução de carga horária os motivos acima, e determina tão somente que haja comunicação ao professor e sua respectiva anuência, não fazendo qualquer exigência de documentação específica que comprove a situação em comento.

A recorrida, por sua vez, anexou aos autos com a defesa (fls. 282/287), todos os comunicados sobre redução de cargahorária que fez à autora, sendo certo que, à exceção do comunicado que data de 17/08/2012, todos os demais possuem sua assinatura. Referida assinatura, não só demonstra a ciência, mas também a anuência, posto que, caso não aceitasse a mudança, a professora poderia ter feito sua ressalva no próprio documento, ou então, ter se insurgido de forma a fazer valer o que está previsto na norma, qual seja, obrigar a ré a manter a carga horária ou então a dispensá-la sem justa causa. Não tendo tomado nenhuma dessas atitudes, tampouco comprovado qualquer vício de consentimento, a presunção é no sentido de concordância.

No que tange ao documento que não fora assinado,

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conforme observado pela própria origem, diante do conjunto probatório produzido nos autos e, verificando-se que mudanças mais prejudicais que as contidas em referido comunicado foram aceitas pela recorrente, é factível entender que houve erro formal por parte da demandada, mas não discordância por parte da autora.

Destarte, mantenho.

Diante do exposto, ACORDAM os Magistrados da 16ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER do recurso ordinário interposto pela autora e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para determinar que, no cálculo das horas extras estipulado às fls. 452, seja considerado o título “hora-aula base” e “hora-aula estágio”, independentemente do código correspondente. No mais, resta mantida a r. sentença de origem.

Custas processuais inalteradas.

FERNANDA OLIVA COBRA VALDÍVIA

Relatora

FOCV06