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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX-39.2016.5.02.0020 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

13ª Turma - Cadeira 2

Publicação

Relator

TANIA BIZARRO QUIRINO DE MORAIS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº XXXXX-39.2016.5.02.0020 (RO)

RECORRENTE: DAMIÃO GEORGE ALVES SANTOS

RECORRIDO: MAG SEGUR SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA - ME, DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA, PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS SA, RAIA DROGASIL S/A, COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, SERVIMED COMERCIAL LTDA REPRESENTANTE: MARCOS LEUNAM PEREIRA COSTA LEITE, LEILA MANUELA PEREIRA COSTA LEITE

RELATORA: TANIA BIZARRO QUIRINO DE MORAIS

EMENTA

RELATÓRIO

A r. Sentença (id. 8619af4), cujo relatório adoto, complementada pela decisão (id. XXXXXa) dos embargos declaratórios (id. 790cdd8), decidiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL dos pedidos.

O autor apresenta RECURSO ORDINÁRIO (id. 5a4f952) pretendendo a reforma quanto a: adicional de sobreaviso; horas extras em razão das viagens (item 4 da causa de pedir); adicional de periculosidade (aplicabilidade imediata da Lei 12.740/2012); dano moral (item 21 da causa de pedir); e responsabilidade subsidiária.

Contrarrazões da 3ª ré (id. XXXXX); da 6ª ré (id. eeccd47); da 4ª ré (ca5e885); da 2ª ré (id. 208f311); e da 5ª ré (id. 3b54436).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço do recurso ordinário interposto, vez que atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Recurso da parte

Do adicional de sobreaviso

O que caracteriza o regime de sobreaviso, regulado pelo art. 244, § 2º, da CLT, e estendido por analogia a outras espécies de empregados, é a necessidade imperiosa, ditada pelo serviço, de o empregado permanecer em casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

Quer dizer, exige-se prova de que, não falando já de viagens, até simples passeios ou saídas de casa, qualquer que seja o motivo e qualquer que seja a distância do destino, fiquem comprometidos, para não dizer impossibilitados.

O mero uso de aparelho celular pelo empregado, portanto, não caracteriza o regime de sobreaviso, nos termos da Súmula nº 428 do TST.

Assim, indevida a condenação no pagamento de horas extras, a despeito da aplicação das penas de revelia e confissão ficta à ré.

Rejeito.

Das horas extras em razão das viagens (item 4 da causa de pedir) e Do dano moral (item 21 da causa de pedir)

As matérias atinentes ao pedido de horas extras por jornada cumprida em viagens, apontadas no item 4 da causa de pedir, e ao dano moral (item 21 da causa de pedir), por ter gerado ao autor sérios prejuízos de ordem pessoal, pela falta de pagamento de salários, não podem ser enfrentadas nesta instância revisora, posto que não examinadas na origem, sendo certo que nos Embargos de Declaração opostos não houve referência à omissão da sentença. Operou-se, portanto, a preclusão.

Do adicional de periculosidade

Sem razão.

O inciso II, do art. 193 da CLT, passou a prever o adicional de periculosidade ao trabalhador em atividades de segurança pessoal ou patrimonial com a alteração determinada pela Lei nº 12.740 de 08/12/2012 (vigência em 10/12/2012). O próprio caput do art. 193 da CLT exige, para sua eficácia, a regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A regulamentação veio com a Portaria nº 1885 de 02/12/2013 (publicação DOU em 03/12/2013).

A lei nova não tem aplicabilidade retroativa e deve ser aplicada a partir de sua vigência. Saliento que, como bem decidido pelo d. julgador de origem, a partir de dezembro o autor recebeu o adicional de periculosidade.

Nada que alterar.

Da responsabilidade subsidiária

Relata o autor, na inicial (id. 0c1d4c5 - pág. 4), o seguinte: "No período da admissão até maio de 2013 e de janeiro de 2014 até a dispensa, laborou prestando serviços, concomitantemente, às empresas abaixo relacionadas, reais tomadoras dos serviços do obreiro, nas seguintes proporções:..."

Busca o reclamante a reforma da sentença que não reconheceu a responsabilidade subsidiária das tomadoras dos serviços.

Todavia, razão não lhe assiste.

O próprio autor informa que prestou serviços de forma concomitante a várias empresas.

Ora, a prestação de serviços a múltiplos tomadores de forma concomitante não se amolda à previsão da Súmula 331, TST.

Se o trabalhador atuar em benefício de múltiplos tomadores com alternância, como no caso dos autos, não se tem a vinculação necessária para atribuição de responsabilidade exclusiva a qualquer dos tomadores.

Não se trata de terceirização típica, pois a prestação de serviços em dias e horários variados e, ainda, simultânea para várias empresas, impede que quaisquer dos tomadores realize a fiscalização quanto ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores e, por via de conseqüência, exclui a culpa in vigilando. Logo, não é esse o caso da responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331, do C. TST.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA -ENTE PRIVADO- PRESTAÇÃO SIMULTÂNEA DE SERVIÇOS A MÚLTIPLAS EMPRESAS - IMPOSSIBILIDADE DE DELIMITAÇÃO DO APROVEITAMENTO DA FORÇA DE TRABALHO Para a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST, necessário se faz o aproveitamento, pelo tomador de serviços, da força de trabalho do empregado da prestadora de serviços. No caso concreto, o acórdão recorrido noticia a prestação de serviços simultânea a uma multiplicidade de empresas. Assinala, ainda, não haver como delimitar a responsabilidade de cada uma das reclamadas, tampouco o período da prestação de serviços a cada uma delas. Assim, revela-se inviável aferir, nessa via extraordinária, contrariedade à Súmula nº 331 do TST, que não abrange todas as peculiaridades do caso. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. ( AIRR - XXXXX-28.2007.5.02.0315 Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 30/10/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 05/11/2013"

Nessa medida, mantenho o decidido na origem.

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Isto posto,

ACORDAM os Magistrados da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Mantido o valor da condenação.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador PAULO JOSÉ RIBEIRO MOTA.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho TANIA BIZARRO QUIRINO DE MORAIS (Desembargadora Relatora), ROBERTO VIEIRA DE ALMEIDA REZENDE (Juiz Revisor) e ROBERTO BARROS DA SILVA (Terceiro Magistrado Votante).

Presente o (a) ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ASSINATURA

TANIA BIZARRO QUIRINO DE MORAIS

Relatora

mh

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/576328541/10004623920165020020-sp/inteiro-teor-576328576

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