Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX-77.2017.5.02.0075 SP - Inteiro Teor

PROCESSO Nº: XXXXX-77.2017.5.02.0075 - RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: RESTAURANTE ARÁBIA EIRELLI.

RECORRIDA: BEATRIZ DE OLIVERIA NUNES

75ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RELATOR: VALDIR FLORINDO

GDVF11

INADIMPLÊNCIA DAS VERBAS RESCISÓRIAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL. A omissão do empregador quanto à anotação da CTPS, pagamento de verbas contratuais ou mesmo rescisórias não gera, necessariamente, o dever de indenizar, visto que para tal condenação é necessária a prova da existência do efetivo dano causado ao empregado e sua extensão, o que não foi demonstrado na hipótese em apreço, posto que a autora não produziu prova alguma neste sentido. Isoladamente, tais fatos não resultam em ofensa a direitos de personalidade, porquanto não se configura situação vexatória ou sofrimento especial decorrente de ato ilícito a merecer reparação, nos termos da legislação vigente e da jurisprudência dominante no C. TST.

- Pedidos formulados, nos termos do doc. id nº d109df8, e contestados, nos termos do doc. id nº c4c610a.

- Sentença proferida, nos termos do doc. id nº d16b083, na qual os pedidos aduzidos na inicial foram julgados procedentes.

- O reclamado recorre ordinariamente, conforme doc. id nº cf756ee, requerendo a reforma do julgado a quo. Pleiteia a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. Pugna pela alteração da r. sentença no tocante à sua condenação em litigância de má-fé; honorários advocatícios; justiça gratuita deferida à autora; correção monetária; multa diária; juros e correção monetária sobre as multas aplicadas e, por fim, insiste na redução do valor atribuído a título de danos morais.

- Preparo comprovado nos documentos de id's nº f0fc7cb e 044aeb3.

- Contrarrazões da autora, conforme doc. id f1b90d0.

- O Ministério Público do Trabalho teve vista dos autos.

- É o relatório, em síntese.

1. Conheço do recurso ordinário do réu, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Pugna, o recorrente, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto. Aduz que, diante da lacuna na legislação trabalhista, o art. 1.012, § 3º, inciso I, do CPC/2015 deve ser aplicado ao presente caso, diante da inexistência de liquidação do quantum devido. Reforça a aplicação do dispositivo legal mencionado, porque foi determinado bloqueio de valores na conta da recorrente, via BACEN-JUD, sem que houvesse o trânsito em julgado da r. decisão.

Sem razão o reclamado.

É cediço que o procedimento trabalhista possui características peculiares e regramento específico, notadamente, no que concerne às hipóteses de cabimento de efeito suspensivo aos recursos.

Consoante se infere do art. 899, caput, da CLT, em regra, os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo. Excepcionalmente, pode-se obter efeito suspensivo em um apelo, consoante preceituado no item I, da Súmula 414, do C. TST, in verbis:

"é admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do artigo 1.029, § 5º, do CPC de 2015."

Entretanto, no presente caso, o reclamado não demonstrou o preenchimento dos requisitos indispensáveis para a concessão do requerido efeito suspensivo, de acordo com a jurisprudência e conforme previsto no art. 300, do CPC/2015, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

As alegações de que os valores devidos não estão liquidados e de que houve determinação de bloqueio de valores na conta da recorrente antes do trânsito em julgado da decisão, em evidente afronta ao art. 5º, LV, da CF, não justificam o efeito pretendido, principalmente quando todos os títulos reconhecidos na presente demanda se referem às verbas rescisórias, as quais são incontroversas nos autos.

Ademais, a execução provisória dos valores reconhecidos em juízo se insere na possibilidade prevista no art. 899 da CLT.

Logo, não é cabível a concessão de efeito suspensivo.

Por fim, insiste o recorrente na aplicação da Lei n. 13.467/2017, que entrou em vigor no dia 11/11/2017. Alega que, diante da alteração do art. 878 da CLT, a execução só pode ser promovida, de ofício, nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.

Sem razão.

É relevante destacar que embora referida lei tenha trazido alterações substanciais para a sistemática trabalhista, essas mudanças legislativas não devem se aplicar ao caso em comento, porquanto a ação foi distribuída antes da entrada em vigor do novo diploma legal (26/05/2017 - doc. id. d109df8).

Pugna o recorrente pela modificação do julgado no tocante à sua condenação em litigância de má-fé. Afirma a inaplicabilidade do quanto previsto no art. 80, I, do CPC/2015 ao caso em comento, já que foi legítimo o seu direito de defesa ao requerer que incidisse o corte prescricional nas possíveis verbas deferidas e anteriores à época da propositura da ação.

Com razão o recorrente.

O juízo de origem rejeitou a prescrição quinquenal e considerou que a arguição de prejudicial manifestamente incabível caracteriza litigância de má-fé.

Ocorre que a litigância de má-fé exige a prova de intenção deliberada da parte quanto à prática de ato desleal, o que não se vislumbra no caso em apreço. A prejudicial de prescrição é comumente suscitada nas peças defensivas. Nesse sentido, ainda que não se sustente a prescrição no presente caso, não parece razoável presumir que a matéria tenha constado da contestação por má-fé da recorrente.

Portanto, não se vislumbra, no caso, a prática de qualquer das hipóteses previstas no artigo 80 do novo CPC, nem dano ou prejuízo à autora capazes de ensejar a multa por litigância de má-fé. Assim, indevidas as multas previstas no CPC, que devem ser aplicadas somente de forma excepcional, nos termos da jurisprudência do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. MULTA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. O princípio da inafastabilidade da jurisdição assegura ao cidadão postular em juízo em defesa de direito lesado ou ameaçado, devendo a multa por litigância de má-fé ser aplicada em casos excepcionalíssimos, onde constatada de fato o intuito de impedir a concretização da vontade na lei manifestada por intermédio das decisões judiciais. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: XXXXX20025120041 XXXXX-89.2002.5.12.0041, Rel. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: 19/06/2009) - (grifo nosso).

Reforma-se a decisão guerreada para afastar a condenação do recorrente ao pagamento da multa por litigância de má-fé, no importe de 5% sobre o valor da causa.

Pugna o reclamado pela reforma da r. sentença, que julgou procedente o pedido de honorários advocatícios.

Assim restou consignado na r. sentença: "Logo, aplicáveis os artigos 389 e 404 do Código Civil afastando-se as Súmulas 219 e 329 do TST e 18 do TRT 2 por contrariedade aos princípios constitucionais do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório. Assim, devidos honorários advocatícios de 20% sobre o valor líquido da condenação nos termos do artigo 85, § 2º do CPC e do entendimento descrito na OJ nº 348 da SDI-1 do TST."(grifos nossos).

Reconhecem-se as razões expostas na r. decisão de origem, porém há que se divergir do entendimento esposado, porque está em afronta direta ao consubstanciado na lei e na jurisprudência da suprema corte trabalhista.

Aplica-se, nesta Justiça Especializada, o artigo 14 da Lei nº 5.584/70 em relação aos honorários advocatícios, e, sendo assim, por não estar a reclamante assistida pelo sindicato de sua categoria, não há o preenchimento dos pressupostos legais.

Nesse sentido, a Súmula nº 219, I do C. TST, com a seguinte redação:

"I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)."

Não há que se falar, igualmente, em indenização por perdas e danos pela contratação de advogado, conforme Súmula 18 do E. TRT da 2ª Região:

"Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil".

Dessa forma, merece reforma a r. sentença para excluir da condenação o pagamento em honorários advocatícios, porquanto indevidos, diante da inobservância dos requisitos legais exigidos para sua concessão, nos termos da fundamentação.

O reclamado pretende a alteração do r. julgado a quo no que concerne ao deferimento da justiça gratuita para a autora, porque entende que a reclamante não preencheu os requisitos legais que autorizem a concessão de tal benefício, nos moldes da Lei nº 13.467/2017.

Sem razão o recorrente.

No caso, a autora colacionou aos autos a declaração de pobreza no doc. id a82e1e9, a qual não foi infirmada por prova em contrário.

Dessa forma, escorreita a decisão de origem ao conceder os benefícios da justiça gratuita à reclamante, conforme lhe garante o comando constitucional disposto no art. 5º, LXXIV, bem como as diretrizes previstas no art. 98, caput do CPC/2015.

Consideram-se, também, os termos da Súmula nº 463, item I, do C. TST[1] e da Súmula nº 5 deste E. TRT. da 2ª Região[2].

Nada a prover, portanto.

[1] SÚMULA Nº46333 DO TST - "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017 - I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parteou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);" (grifos nossos).

[2] SÚMULA Nº0555 - "JUSTIÇA GRATUITA - ISENÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS -CLTT, arts.790007900-aa e790-bb - declaração de insuficiência econômica firmada pelo interessado ou pelo procurador - direito legal do trabalhador, independentemente de estar assistido pelo sindicato". (Res. nº 03/06 - DJE 03/07/06).

Da sentença que condenou o reclamado a comprovar, nos autos, os recolhimentos previdenciários incidentes sobre os créditos deferidos no decisum e a atualização da CNIS, em até 30 dias, após o efetivo pagamento de referidas verbas, sob pena de multa diária, recorre o réu.

Pugna pela reforma da r. decisão, para excluir da condenação o pagamento das multas diárias incidentes sobre o descumprimento das obrigações de fazer impostas no julgado, pelos seguintes fundamentos: (i) os recolhimentos previdenciários incidentes sobre a condenação não se tratam de obrigação de fazer, mas sim de obrigação de pagar; e (ii) a atualização do CNIS não se insere na competência da Justiça do Trabalho.

Com parcial razão o recorrente.

Conforme apontado, o MM. Juízo de origem condenou o réu ao cumprimento de duas obrigações de fazer: i) comprovação dos recolhimentos previdenciários por meio de guia GFIP e (ii) atualização do CNIS em relação a referidos recolhimentos. Cominou, ainda, multa diária, no importe de R$ 100,00, por descumprimento das mencionadas obrigações.

A Justiça do Trabalho, de fato, é incompetente para determinar a atualização do CNIS, já que se trata de providência administrativa a cargo do INSS. Contudo, em recentes julgados, as 3ª e 4ª Turmas do TST posicionaram-se no sentido de que a determinação de recolhimentos, por meio de guia GFIP, para informação ao INSS sobre o acréscimo no salário de contribuição se insere na competência desta Especializada por se tratar de obrigação legal do empregador, conforme decisões abaixo transcritas:

"COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DETERMINAÇÃO DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DE INFORMAÇÃO À PREVIDÊNCIA SOCIAL PELO EMPREGADOR DO NOVO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO DO AUTOR. Na hipótese dos presentes autos, o Regional determinou que a empresa informe ao INSS, por meio de GFIP, por meio magnético (SEFIP), juntamente com as GPS respectivas, o novo valor do salário de contribuição da parte autora, e comprove nos autos o cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de multa. Reconhecido judicialmente crédito ao trabalhador, se este crédito sofrer incidência de contribuição previdenciária, por óbvio a referida contribuição incrementará seu salário de contribuição e, por consequência, refletirá no valor do benefício a lhe ser concedido. Dessa feita, se é do empregador a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias e informar ao INSS os dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse da Previdência Social, não há de se falar em incompetência da Justiça do Trabalho em relação à determinação de comprovação nos autos do cumprimento da sua obrigação legal. Ilesos, portanto, os arts. 109, I, §§ 1.º e 3.º, e 114, VIII e IX, da Constituição Federal. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Processo: AIRR - XXXXX-03.2016.5.06.0271 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018).

"RETIFICAÇÃO DA GFIP. INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tratando-se de obrigação de fazer decorrente do contrato de trabalho, competente a Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, I, da Constituição Federal. Agravo de instrumento conhecido e desprovido."(Processo: AIRR - XXXXX-40.2014.5.02.0432 Data de Julgamento: 16/08/2017, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017.)

Insta salientar, por fim, que a fixação de multa diária é um recurso que visa obter a execução específica da obrigação de fazer, benéfica para o credor e privilegiada pelo sistema de execução e possui sua fundamentação na aplicação subsidiária do artigo 461, § 5º do CPC de 1973 (correspondente ao artigo 536, § 1º do novo CPC).

Assim, reforma-se a r. sentença para excluir da condenação a obrigação de retificação do CNIS e respectiva multa, mantendo o julgado quanto à obrigação referente aos recolhimentos por meio de guia GFIP e multa correspondente.

Recorre o réu pleiteando a reforma da r. sentença no que concerne à aplicação do índice para apuração da correção monetária. Afirma ser inaplicável o índice IPCA-E. Aduz, ainda, que seria inadmissível a incidência de juros e de correção monetária sobre a multa que lhe foi aplicada por obrigação de fazer.

A apuração da atualização monetária deverá observar o entendimento consubstanciado através da Súmula 381 do C. TST.

Quanto ao índice de correção, tem-se o seguinte.

A Lei 8177/91 em seu artigo 39 fixou a TR como fator de recomposição de diversas obrigações, entre as quais, as advindas da legislação do trabalho. Ocorre que a mencionada Taxa Referencial foi objeto de inúmeras ações judiciais baseadas na insuficiência do índice como parâmetro de atualização do capital, tendo sido a discussão submetida ao crivo do E. Supremo Tribunal Federal no bojo das ADI's 4357, 4372, 4400, 493 e 4425. Nas referidas decisões houve manifestação expressa no sentido de que a TR não é capaz de preservar o real valor da moeda, com posterior modulação de efeitos, nos seguintes termos:"Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)...".

As decisões proferidas pelo E. STF em ADI's possuem efeito erga omnes e vinculante, conforme artigo 102, § 2º da Constituição Federal. Nesse sentido, o Pleno do C. TST, em decisao de 04/08/2015, declarou por unanimidade, a inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do artigo 39 da Lei 8177/91 e deu interpretação conforme a Constituição Federal para o restante do dispositivo, a fim de preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas, definindo o IPCA-E como fator de atualização. Já em 20/03/17, o mesmo plenário da Corte Superior do Trabalho modulou os efeitos de sua decisão para aplicar o índice IPCA-E a partir de 25/03/2015, tal como definido pelo E. STF. Assim, até 25/03/2015 aplica-se a TR como índice de correção monetária, incidindo após tal data, o IPCA-E.

Registre-se que a conclusão acima não afronta a Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste Regional, visto que tal verbete foi publicado em 19/12/2016, data anterior à decisão de modulação do Pleno do C. TST, publicada em 20/03/2017.

Já no tocante à aplicação dos juros de mora e da correção monetária incidentes sobre eventuais multas decorrentes das obrigações de fazer, resta prejudicada a insurgência recursal, diante da reforma do julgado de origem, a qual excluiu da condenação as multas aplicadas ao réu.

Nada a reformar, portanto.

O juízo de origem deferiu o pedido de indenização por dano moral no valor de R$50.000,00, porque a reclamada não quitou as verbas rescisórias na época apropriada; não entregou as guias para saque do FGTS e habilitação perante o seguro desemprego bem como não apôs a baixa na CTPS da autora.

Contra referida decisão, insurge-se o reclamado sob alegação de que não praticou nenhuma conduta lesiva que autorize sua condenação em indenização por dano moral. Alternativamente, pleiteia a redução do valor arbitrado, nos moldes previstos no art. 223-G da CLT, alterado pela MP 808/2017, o qual fixa parâmetros para definir o valor de indenização do dano extrapatrimonial.

Com razão o recorrente.

As omissões do empregador quanto à baixa do contrato de trabalho na CTPS, pagamento de verbas contratuais ou mesmo rescisórias não geram, necessariamente, o dever de indenizar, visto que para tal condenação é necessária a prova da existência do efetivo dano causado ao empregado e sua extensão, o que não foi demonstrado na hipótese em apreço, posto que a autora não produziu prova alguma neste sentido.

Não é outro o entendimento expresso nos seguintes julgados proferidos no C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS, BAIXA DA CTPS E ENTREGA DAS GUIAS DE SEGURO-DESEMPREGO. O mero descumprimento de obrigações trabalhistas, tal como o atraso no pagamento das verbas rescisórias, por si só, não autoriza o reconhecimento automático de ofensa moral, de forma presumida, sendo necessária a prova efetiva da repercussão do fato na esfera íntima do empregado e da violação dos direitos da personalidade, a fim de viabilizar a caracterização do dever de indenizar, situação não evidenciada nos autos. Precedentes. (...)"( AIRR - XXXXX-75.2016.5.08.0007 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 21/02/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018).

"(...) RECURSO DE REVISTA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. 1. Consoante jurisprudência desta Corte superior, o atraso no cumprimento das obrigações rescisórias não configura, via de regra, dano moral. 2. O dano moral fica caracterizado apenas se demonstrada a violação dos direitos da personalidade do reclamante, em razão da mora em comento, o que, conforme se dessume do acórdão recorrido, não ocorreu no caso sob exame. Precedentes. 3. Recurso de Revista conhecido e provido."( ARR - XXXXX-40.2015.5.15.0017 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 07/02/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018).

Isoladamente, tais fatos não resultam em ofensa a direitos de personalidade, porquanto não se configuram situações vexatórias ou sofrimentos especiais decorrentes de atos ilícitos a merecer reparação, nos termos da legislação vigente e da jurisprudência dominante no C. TST.

Desse modo, impõe-se a reforma da r. decisão de origem a fim de excluir da condenação a indenização por dano moral.

Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário interposto pelo réu para excluir da condenação o pagamento (i) da multa por litigância de má-fé no importe de 5% sobre o valor da causa; (ii) dos honorários advocatícios ora arbitrados na r. sentença; (iii) da obrigação de retificação do CNIS e multa correspondente ; e (iv) da indenização por dano moral, nos termos da fundamentação.

Rearbitra-se o valor da condenação para R$65.000,00, com custas, pela ré, no importe de R$1.300,00.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão realizada nesta data, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, julgando o presente processo, resolveu: por maioria de votos, vencido o Desembargador Salvador Franco de Lima Laurino, que mantém a indenização por dano moral, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário interposto pelo réu para excluir da condenação o pagamento (i) da multa por litigância de má-fé no importe de 5% sobre o valor da causa; (ii) dos honorários advocatícios ora arbitrados na r. sentença; (iii) da obrigação de retificação do CNIS e multa correspondente ; e (iv) da indenização por dano moral, nos termos da fundamentação.

Rearbitrado o valor da condenação para R$65.000,00, com custas, pela ré, no importe de R$1.300,00.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador ANTERO ARANTES MARTINS.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. VALDIR FLORINDO, SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO e REGINA MARIA VASCONCELOS DUBUGRAS.

Relator: o Exmo. Desembargador VALDIR FLORINDO

Revisor: o Exmo. Desembargador SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO

Sustentação oral: Paulo de Tarso Moura Magalhães Gomes.

São Paulo, 15 de Maio de 2018.

Priscila Maceti Ferrarini

Secretária da 6ª Turma

VALDIR FLORINDO

Relator