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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1001020-85.2016.5.02.0351 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma - Cadeira 3
Publicação
20/06/2018
Relator
MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1001020-85.2016.5.02.0351 (RO)

RECORRENTES: TATIANA PORTELA RODRIGUES, ROLDÃO AUTO SERVIÇO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.

RECORRIDOS: TATIANA PORTELA RODRIGUES, ROLDÃO AUTO SERVIÇO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.

RELATORA: MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE JANDIRA/SP

EMENTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. O pagamento das despesas de advogado com base nos artigos 389 e 404 do Código Civil, na realidade, trata-se de pedido de honorários advocatícios com fundamento jurídico diverso. Sob este contexto, não vigoram os artigos 389 e 404 do Código Civil diante da legislação específica que prevê os casos de cabimento de pagamento de honorários advocatícios (Leis nº 1.060/50 e 5.584/70 - que não foram revogadas pelo art. 133 da Constituição Federal e tampouco pela Lei nº 8.906/94), não havendo possibilidade de condenação em honorários sob o argumento de indenização por perdas e danos, em consonância com o entendimento consubstanciado na Súmula 18 deste Regional. Recurso desprovido, no particular.

RELATÓRIO

A reclamante e a reclamada, inconformadas com a respeitável sentença proferida, que julgou parcialmente procedentes os pedidos consubstanciados na reclamação trabalhista em epígrafe, cujo relatório adoto, recorrem ordinariamente, conforme razões recursais apresentadas, buscando a reforma do julgado.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos dos recursos interpostos, eis que tempestivos, com recolhimento de preparo adequado (depósito recursal e custas processuais) e subscritos por procuradores regularmente constituídos nos autos.

Contrarrazões apresentadas pela reclamante e pela reclamada, pugnando pela rejeição dos apelos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MATÉRIA COMUM

Horas extras

A r. sentença recorrida condenou a reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos por prorrogação de jornada acima da 44ª hora semanal, no período de 16/06/2016 a 15/07/2016, em razão da existência de acordo de compensação e por ausência de apresentação do espelho de ponto referente ao período, acolhendo a jornada descrita na inicial, com fulcro no entendimento consubstanciado na Súmula 338 do TST. Já em relação o restante do período contratual, o Juízo de origem reconheceu como válidos os controles de jornada carreados pela empregadora, julgando improcedente o pedido de horas extras em razão da autora não ter demonstrado o cumprimento de labor extraordinário excedente a 44ª hora semanal.

A reclamante recorre ordinariamente, em síntese, requerendo o reconhecimento da nulidade do acordo de compensação de horas firmado entre as partes.

A reclamada impugna a condenação ao pagamento de horas extras no período destacado.

Analiso.

Em depoimento pessoal, a reclamante reconheceu como verdadeiros os horários anotados nos controles de ponto que instruíram a defesa.

Nos controles de ponto apresentados e reconhecidos pela autora como fidedignos, verifica-se há anotações horas extras eventuais, bem como a concessão de folgas semanais além do descanso semanal remunerado.

Ainda, dos demonstrativos de pagamentos, observa-se que houve o pagamento de horas extras acrescidas de adicional de 60% e 100% em alguns meses, em consonância com a eventualidade do direito ao recebimento, uma vez que, como dito, havia a compensação por meio de folgas semanais suplementares aos DSR's.

Embora impugnado pela reclamante, o acordo individual de compensação de horas (fl. 150 - doc. ID. 9b943e9) é válido, eis que respaldado pelas CCT's carreadas aos autos pela reclamada (cláusula 28), de modo que também não assiste razão à impugnação da reclamante quanto à incorreção da jornada de trabalho indicada no acordo, uma vez que os horários registrados nos cartões de ponto comprovam que a reclamante trabalhou das 14h00 às 23h00 durante grande parte do contrato de trabalho (por exemplo, de janeiro de 2015 a março de 2016), sendo que posteriormente passou a iniciar sua jornada no período da manhã, o que não invalida, entretanto, o acordo firmado entre as partes anteriormente, eis que permaneceu sendo cumprido.

De mesma forma, o labor habitual ao sábados não invalida o acordo de compensação, eis que a reclamante trabalhava em escala 6x1, não havia a prestação de jornada extraordinária semanal habitual e gozava de folgas compensatórias além do descanso semanal remunerado. Também não socorre a reclamante a alegação de invalidade do banco de horas, uma vez que há diversos registros nos espelhos de ponto de folgas concedidas por meio da dedução de horas do banco de horas.

Com efeito, uma vez reconhecida pela reclamante a correta anotação da jornada de trabalho pela reclamada, incumbia à autora apontar, de forma clara e inequívoca, eventuais diferenças a título de horas extras devidas em seu favor, por meio da comparação da jornada de trabalho cumprida, conforme espelhos de ponto carreados aos autos, e os valores constantes dos recibos de pagamentos que instruíram a defesa.

No entanto, as planilhas apresentadas em réplica pela autora não realizam a compensação semanal, apontando horas extras excedentes à oitava hora diária, o que mostra-se incorreto, eis que, em razão da existência de acordo de compensação válido, seria devido o pagamento de horas extras apenas sobre aquelas excedentes à quadragésima quarta semanal, não compensadas por meio de folgas, o que não restou demonstrado pela reclamante, ônus que lhe incumbia.

Desta feita em relação a todo o período em que há cartão de ponto juntado aos autos, ou seja, de 17/11/2014 (data de admissão da reclamante) até 15/06/2016 (último cartão juntado), a parte reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar qualquer diferença de horas extras não pagas pela empregadora a justificar sua pretensão, tendo sido correto o indeferimento das horas extras pelo Juízo de primeiro grau.

Nada a reparar.

Em relação ao período de 16/06/2016 até 15/07/2016, o MM. Juízo de origem condenou a ré ao pagamento de horas extras, por prorrogação de jornada e supressão do intervalo especial previsto no art. 384 da CLT em razão da não apresentação pela empregadora do cartão de ponto referente ao período, acolhendo a jornada descrita na inicial.

De início, friso ser incontroverso nos autos a dispensa por justa causa da reclamante no dia 04/07/2016, conforme TRCT de fls. 161-162 (doc. ID. 729fcf6), não havendo justificativa, portanto, para o pagamento de horas extras após esta data, eis que a reclamante não mais prestou serviços à empresa.

O histórico funcional da empregada (fl. 140- doc. ID. b432b01), documento não impugnado pela reclamante, comprova que a autora estava em licença médica até 21/06/2016.

A prova oral produzida nos autos, conjuntamente com a declaração manuscrita de fl. 175, comprovam que a reclamante, no dia 23/06/2016, apresentou novo atestado médico de 10 (dez) dias, tendo permanecido o período em casa, sem comparecer ao serviço, e quando retornou, no dia 04/07/2016, foi comunicada da justa causa aplicada, conforme documento de fl. 165.

Entendo, portanto, que restou comprovado nos autos que a reclamante, embora tenha comparecido na reclamada nos dias 22 e 23/06/2016, não prestou efetivamente serviços no período de 16/06/2016 até 15/07/2016, objeto da condenação da sentença, inexistindo marcação de ponto, carecendo de fundamento a pretensão ao recebimento de horas extras.

Desta feita, reformo a sentença neste ponto, para afastar a condenação ao pagamento de horas extras, por prorrogação de jornada e por supressão do intervalo especial previsto no art. 384 da CLT.

Dou provimento ao recurso da reclamada.

RECURSO DA RECLAMADA

Justa causa

A reclamada recorre contra a r. sentença, pleiteando a reforma da decisão que reverteu a justa causa aplicada, por ausência de imediatidade da sanção.

Aduz a ré, conforme contestação apresentada, que "a reclamante, no dia 22.06.2016 encontrava-se na frente de caixa exaltada, difamando a empresa perante os clientes, falando mal da funcionária responsável pelo RH, xingando sua chefe, sendo presenciado por diversos funcionários".

Ainda, sustentou a empregadora que, conforme declarações emitidas por outros empregados que presenciaram os fatos, a reclamante teria falado pra clientes que a loja vendia produtos vencidos, bem como que a empresa era um "lixo", ofendendo e ameaçando alguns empregados e superiores hierárquicos.

Com razão a recorrente.

As testemunhas ouvidas, conjuntamente com os documentos carreados pela ré, notadamente as declarações manuscritas fls. 168-176, prestadas por outras empregadas da reclamada, corroboram a tese da reclamada quanto à incontinência de conduta e mau procedimento da reclamante, bem como as ofensas aos superiores hierárquicos hábeis a ensejar a dispensa por justa causa da trabalhadora.

A primeira testemunha, Sra. MARIA DE FATIMA SANTOS SILVA, afirmou que "presenciou a reclamante ofendendo a chefe, Sra. Francineide". De igual maneira, a segunda testemunha, Sra. EDLEINE DE ARAUJO SILVA, afirmou também ter presenciado a reclamante dizer que "a chefe Sra. Francineide era 'cara pálida' e incompetente".

Não bastasse, as declarações manuscritas por outros empregados de fls. 168-176, não infirmadas pela reclamante, noticiam diversos comportamentos inadequados realizados por parte da reclamante que culminaram na justa causa aplicada, dentre os quais:

"[a reclamante] começou a se exaltar falando que essa empresa é um lixo e que só vende mercadoria vencida" ; "ainda falou para as demais operadoras que se elas fizessem algo contra ela, ela iria pegar uma por uma" (José Carlos Romão Batista - fl. 169 - doc. ID. 61ff765);

"[a reclamante] fica causando intrigas e ofendendo os demais companheiros, como Ellen, Aline e minha chefe Francineide e como se não bastasse fica falando mal da empresa para os clientes, e se acha no direito de ameaçar a gerência" (Fabiana Geni de Morais - fl. 171- doc. ID. 61ff765 - Pág. 6);

"[a reclamante] passou no meu caixa e falou que tinha pego um atestado de 10 dias e tinha dado para Francineide e tinha chamado a mesma de cara pálida e que iria pegar a Francineide lá fora e dar uma surra nela" (Nadipe Lourenço de Oliveira - fl. 174 - doc. ID. 61ff765 - Pág. 9).

Corroborando as declarações dos demais empregados acima, os fatos narrados também foram confirmados em depoimento pessoal pela preposta da reclamada, conforme trecho transcrito a seguir: "a reclamante começou a ter um comportamento diferente, um pouco rebelde, e se incomodava com as colegas de trabalho; que a reclamante tinha 'surtos' e gritava na frente de caixa, para os clientes, que os produtos estavam vencidos e eram podres; que a reclamante já ameaçou a líder de frente de caixa, dizendo que ia passar com carro em cima dela, e também ameaçava os colegas".

Ainda, verifica-se dos autos que a autora já havia sido advertida anteriormente por mau procedimento no trabalho, conforme advertência de fl. 160 (ID. 6ee2860).

Ademais, considerando que a prática dos atos que culminaram na justa causa aplicada se deu nos dias 22 e 23 de junho de 2016, tendo a reclamante comparecido ao trabalho novamente apenas no dia 04/07/2016, data em que lhe foi comunicada a sanção aplicada, diferentemente do decidido na origem, entendo presente o requisito da imediatidade da punição.

Inegável, portanto, a má conduta da empregada.

Desta feita, dou provimento ao recurso da reclamada, para reformar a sentença e manter a justa causa aplicada pela ré, excluindo da condenação, por consequência, o pagamento de aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais e FGTS sobre as verbas rescisórias acrescido de indenização de 40%.

Outrossim, uma vez indevida a projeção do aviso prévio, deverá ser excluída da condenação a indenização adicional do trintídio, prevista no artigo , da Lei nº 7.238/84, bem como o saldo salarial de 4 dias, eis que quitado quando da rescisão contratual (vide TRCT - fl. 161).

Dou provimento ao recurso.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

Multas do art. 477,§ 8º e art. 467 da CLT

1. Na dispensa por justa causa não existe aviso prévio. Deste modo, as verbas rescisórias devem ser pagas no dia seguinte ao término do contrato de trabalho. Contudo, embora a dispensa tenha ocorrido no dia 04/07/2016, a verbas rescisórias foram pagas apenas no dia 13/07/2016, conforme comprovante de fl. 163 (ID. 729fcf6), sendo devido o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Dou provimento ao recurso.

2. Ante a inexistência de verbas rescisórias incontroversas não pagas quando da realização da primeira audiência, indevido o pagamento da multa do art. 467 da CLT.

Nego provimento ao apelo.

Indenização por honorários advocatícios

A reclamante insiste no recebimento de honorários advocatícios. Isso porque o pagamento de indenização por despesas com advogado com base nos artigos 389 e 404 do Código Civil, na realidade, trata-se de pedido de honorários advocatícios com fundamento jurídico diverso.

Contudo, tais disposições não são inaplicáveis nesta Justiça Especializada, eis que as normas do direito comum somente são aplicáveis quando houver lacuna e compatibilidade, nos termos do artigo 769 da CLT.

Sob este contexto, não vigoram os artigos 389 e 404 do Código Civil diante da legislação específica que prevê os casos de cabimento de pagamento de honorários advocatícios, não havendo possibilidade de condenação em honorários sob o argumento de indenização por perdas e danos.

Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula 18 deste Regional:

Súmula 18 do TRT da 2ª Região. Indenização. Artigo 404 do Código Civil.

O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil.

Indevidos também honorários advocatícios por mera sucumbência, tendo em vista que não foram atendidos os requisitos das Leis n. 5.584/70 e 1.060/50, as quais não foram revogadas pelo art. 133 da Constituição Federal e tampouco pela Lei n. 8.906/94.

Portanto, nego provimento ao recurso, para confirmar a improcedência do pedido de indenização a título de honorários advocatícios.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer os recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada, para afastar a condenação ao pagamento de horas extras, por prorrogação de jornada e por supressão do intervalo especial previsto no art. 384 da CLT, e manter a justa causa aplicada pela ré, excluindo da condenação, por consequência, o pagamento de aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais, FGTS sobre as verbas rescisórias acrescido de indenização de 40%, indenização adicional do trintídio e o saldo salarial de 4 dias; e, por igual votação, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da reclamante, para incluir na condenação a multa do art. 477, § 8º, da CLT, restando mantida a r. sentença quanto aos demais temas, conforme fundamentação constante do voto da Relatora.

Custas processuais, a cargo da reclamada, ora rearbitradas para R$ 70,00 em razão do rearbitramento do valor da condenação, ora fixado em R$ 3.500,00.

Presidiu o julgamento: a Exma. Desembargadora Rosana de Almeida Buono.

Tomaram parte no julgamento: a Exma. Desembargadora Margoth Giacomazzi Martins, o Exmo Desembargador Nelson Nazar e a Desembargadora Mércia Tomazinho.

ASSINATURA

MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS

Desembargadora Relatora

MGM/rd

VOTOS

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