Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX-89.2017.5.02.0038 SP - Inteiro Teor

PROCESSO nº XXXXX-89.2017.5.02.0038 (RO)

RECORRENTE: MÁRCIO VIEIRA JACOB

RECORRIDAS: UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA., UBER INTERNATIONAL B.V. E UBER INTERNATIONAL HOLDING B.V

ORIGEM: 38.ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RELATORA: BEATRIZ DE LIMA PEREIRA

Inconformado com a r. decisão de primeiro grau de fl. 1504/1508, que julgou improcedente a ação trabalhista, recorre o demandante, ordinariamente, às fl. 1515/1558, pretendendo o reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa UBER, bem como o pagamento das verbas dele daí derivadas, inclusive indenização por danos morais.

O recorrente é isento do pagamento das custas processuais (fl. 1508).

Contrarrazões apresentadas pelas demandadas às fl. 1563/1595.

Não há pronunciamento do Ministério Público do Trabalho, conforme estabelecido na Portaria n.º 3, de 27 de janeiro de 2005, da Procuradoria Regional do Trabalho da 2.ª Região.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário.

Da impugnação em contrarrazões quanto aos documentos juntados pelo demandante e às referências às decisões estrangeiras e reportagens jornalísticas

Conforme bem assentado na sentença, a demandada exerceu o direito ao contraditório e à ampla defesa durante o feito, razão por que a impugnação aos documentos juntados pela parte contrária e às referências às decisões estrangeiras não prospera. Acrescente-se que a prova documental mencionada foi produzida no curso da instrução processual e assim não se cogita da análise da questão sob a ótica de ser documento novo ou não.

Ademais, o argumento referente à juntada de irregular de documento sigiloso também não favorece as recorridas, pois a discussão sobre a suposta irregularidade deve ser solvida na instância própria.

Por fim, também não aproveita as demandadas o argumento de que parte dos documentos não foi juntada na sua integralidade, pois tal circunstância atua em desfavor do demandante.

Por tais razões rejeito a impugnação ofertada.

Do cerceamento do direito de defesa

A Origem acolheu a contradita apresentada pelas empresas, admitindo o argumento de que a testemunha, Sr. Paulo Acras, seria seu inimigo, contra o que se insurge o demandante, mas sem razão.

No boletim de ocorrência de fl. 1141/1142 referente a uma suposta tentativa de homicídio, a testemunha relatou que "acredita se tratar de uma ameaça por motivos políticos e econômicos, tendo em vista que realiza estudos econômicos e de observação do comportamento, nos quais revela em audiências públicas na mídia que a empresa UBER tem métodos de concorrência desleal e formação de cartel [sic]", o que, ao nosso ver, é suficiente para reconhecer que o Sr. Paulo Acras tem, a partir de seus estudos, uma concepção formada sobre o procedimento das empresas que reputa irregulares, e, portanto, sem a necessária isenção de ânimo para depor como testemunha da parte adversa.

No mesmo sentido, vê-se a denúncia feita pela referida testemunha ao Ministério Público do Trabalho, na qual indicou que a UBER se utiliza de trabalho análogo ao de escravo (fl. 1102), o que reafirma a conclusão antes mencionada.

Por tais motivos, agiu com acerto o Juízo de Origem ao acolher a contradita da testemunha, razão pela qual não vislumbro na hipótese cerceamento do direito de defesa.

Afasto a preliminar de nulidade.

Do vínculo de emprego

A Origem, considerando especialmente os depoimentos das partes, acolheu a tese defensiva de que entre as partes não existiu vínculo de emprego, concluindo pela ausência de pessoalidade e subordinação, contra o que se insurge o demandante, conforme as longas razões de fl. 1515/1558.

E de razão se assiste. Vejamos.

As demandadas, em apertada síntese, se opuseram à pretensão autoral argumentando não se tratarem de empresas de transporte, mas cuja atividade principal é a exploração de plataforma tecnológica, e que nessa perspectiva os motoristas atuam como parceiros, consubstanciando o que hoje se denomina economia compartilhada. Aduziram a ausência de habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação.

Contudo, os elementos de prova existentes nos autos não autorizam, no caso, com a devida vênia da Origem, seja alcançada tal conclusão.

No que respeita ao objetivo empresarial das demandadas, é falacioso o argumento utilizado na medida em que há controle da concretização do serviço de transporte prestado pelo motorista, dito parceiro. Se se tratasse de mera ferramenta eletrônica, por certo as demandadas não sugeririam o preço do serviço de transporte a ser prestado e sobre o valor sugerido estabeleceriam o percentual a si destinado. Também não condicionariam a permanência do motorista às avaliações feitas pelos usuários do serviço de transporte. Simplesmente colocariam a plataforma tecnológica à disposição dos interessados, sem qualquer interferência no resultado do transporte fornecido, e pelo serviço tecnológico oferecido estabeleceriam um preço/valor fixo a ser pago pelo motorista pelo tempo de utilização, por exemplo.

Na verdade, como bem observado na decisão proferida pelo MM. Juiz do Trabalho, Dr. Eduardo Rockenbach Pires, nos autos do processo n.º 1001492-33-2016-5-02-0013: "A ré oferece no mercado um produto principal: o transporte de passageiros. O aplicativo é um instrumento, um acessório ao bom funcionamento do serviço. E os consumidores do produto da ré não são os motoristas, mas sim os passageiros (...) o valor que cabe à empresa é extraído do serviço de transporte prestado ao consumidor passageiro. Logo, como o excedente do capitalista é extraído na circulação de sua mercadoria, conclui-se com segurança que a mercadoria com que a ré atua não é o aplicativo, e sim o serviço de transporte."

E a confirmação dessa conclusão também pode ser extraída da confissão das demandadas de que contratam seguro de acidentes pessoais em favor de seus usuários, ou seja, aqueles que se utilizam do transporte, o que, em última instância, revela assumirem a responsabilidade pela integridade física dos usuários (fl. 616/617).

Portanto, é patente a finalidade empresarial das demandadas: o transporte de passageiros.

Também não prospera o argumento de que a relação existente entre as demandadas e o demandante trata-se de modelo de economia compartilhada. Esta, na sua essência, representa a prática de divisão do uso de serviços e produtos, numa espécie de consumo colaborativo, mas numa perspectiva horizontal, propiciada, em regra, pelas tecnologias digitais. Assim, no campo da mobilidade urbana, tal prática pode ser identificada nas práticas de carona compartilhada, na qual os usuários, valendo-se de plataformas tecnológicas, compartilham o transporte. E a propósito dessa prática, os especialistas não reconhecem na atividade desenvolvida pelas demandadas a existência efetiva de compartilhamento, observando que, na realidade, tais empresas lucram sem nada compartilhar, o que inclusive deu ensejo à criação do termo ridewashing (revestir de outro significado) o compartilhamento ou a carona no transporte.

Exemplo genuíno dessa prática é a Oficina da Mesa, em São Paulo, que, com a instalação de uma cozinha industrial, possibilita o atendimento de empreendedores individuais no ramo de fornecimento de alimentos que antes, em regra, confeccionavam as refeições ou os alimentos comercializados nas dependências das cozinhas de suas residências. Pela utilização da cozinha industrial pagam um aluguel por hora independentemente do produto comercializado, não havendo, ainda, nenhuma ingerência do "dono" da cozinha industrial sobre o valor a ser cobrado pelo serviço prestado.

Nesse contexto, não é possível também acolher a alegação das demandadas de que o sistema por ela gerenciado se trata de modelo de economia compartilhada.

Resta, assim, examinar a natureza da relação existente entre as demandadas e o demandante, no caso dos autos.

As demandadas, como já mencionado anteriormente, negam a existência de habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação. Contudo, os elementos de prova existentes nos autos sinalizam em direção diversa.

A habitualidade está amplamente comprovada pelos documentos juntados às fl. 230/372, pelo demandante, a indicar que, no período de 14/07/2015 a 14/06/2016, o trabalho de motorista foi realizado de modo habitual.

A onerosidade, do mesmo modo, é inequívoca, pois pela realização do serviço de transporte era o demandante remunerado, pouco importando que o seu ganho não fosse custeado diretamente pelas empresas demandadas. A melhor doutrina e a jurisprudência predominante dos tribunais trabalhistas há muito já reconhecem que a remuneração do empregado pode ser paga por terceiros. A propósito, vale citar a lição do saudoso Magistrado, Dr. Aluysio Sampaio, na página 118 da obra "Contrato Individual do Trabalho em sua vigência" (Editora dos Tribunais - 1982), de acordo com a qual:

"Salário ou remuneração é, pois, a contraprestação devida pelo empregador - seja diretamente paga por ele ou por terceiros, como a gorjeta.

À primeira vista, dada a compreensão corrente do instituto, a afirmativa poderá causar estranheza. Mas, desde que aceita a sinonímia entre salário e remuneração, espancam-se quaisquer dúvidas. Dir-se-á que aquilo pago por terceiros não pode constituir obrigação do empregador. Ledo engano: o que o empregador proporciona ao empregado não é estritamente a paga pelos serviços prestados, mas a oportunidade de ganho. Sabe-se, por exemplo, que são comuns os casos de garçons que pouco percebem diretamente do empregador, mas ganham quantias expressivas a título de gorjetas. Em certos casos, os garçons não se importam com o valor do salário pago diretamente pelo empregador, pois a parte substancial de seu ganho resulta das gorjetas pagas por terceiros.

A prestação essencial devida pelo empregador ao empregado não é estritamente a remuneração direta, em espécie ou utilidades, mas a efetiva oportunidade de ganhos."

Na espécie, os mesmos documentos antes citados revelam que as demandadas concentravam em seu poder, em regra, os valores pagos pelos usuários, realizando posteriormente o repasse ao demandante.

Cumpre assentar também que o fato de ser reservado ao motorista o equivalente a 75% a 80% do valor pago pelo usuário não pode caracterizar, no caso, a existência de parceria, pois conforme indicado no depoimento pessoal do demandante (fl. 1101/1102), sem contraprova das empresas, ele arcava com as seguintes despesas: aluguel do veículo, despesas com sua manutenção, combustível, telefone celular e provedor da internet. O que, convenhamos, somam despesas elevadas, especialmente se considerarmos em comparação ao exemplo citado, em decisão judicial invocada pelas demandadas, das manicures em relação aos salões de beleza. Aqui, as despesas da manicure são mínimas e, portanto, o fato de receberem percentuais superiores a 50% pode mesmo configurar a uma relação de parceria.

A pessoalidade, por seu turno, é inequívoca e confessada pelas demandadas. Argumentam que um mesmo veículo pode ser utilizado por vários motoristas, o que, a seu juízo, descaracterizaria a pessoalidade. Entretanto, admitem e confessam que o motorista deve ser sempre cadastrado, do que resulta conclusão em sentido diametralmente contrário, ou seja, o que importa é quem está conduzindo o veículo.

Por fim, resta examinar a alegação de ausência de subordinação. Aduziram as demandadas que o motorista possui total autonomia na execução do trabalho, pode exercer uma segunda atividade profissional, não é submetido a regra de condutas, pode recusar viagens e também pode conceder desconto aos usuários.

Contudo, mais uma vez, verifico que os elementos de prova existentes nos autos não refletem essa realidade.

Quanto à existência de total autonomia do motorista, o próprio depoimento da preposta ouvida em Juízo à fl. 1102, revela que o valor a ser cobrado pelo usuário é "sugerido" pelas empresas e que o motorista pode dar desconto a ele. Entretanto, no caso de concessão de desconto pelo motorista, o valor destinado às empresas permanecerá calculado sobre aquele por elas sugerido. De acordo com a preposta "...o valor das viagens é sugerido pela UBER: tempo x distância; que o percentual da taxa da uber varia de 20% a 25%, de acordo com a categoria; que o percentual recebido não inclui o desconto ofertado pelo motorista ao cliente...". Portanto, não se pode cogitar de plena autonomia na medida de que a taxa de serviços não pode ser alterada.

Do mesmo modo, a afirmação de que o motorista pode ficar ilimitadamente off-line e recusar solicitações de modo ilimitado também não condiz com a necessidade empresarial e com a realidade vivenciada na relação empresa/motorista/usuário. Fosse verdadeira tal afirmação, o próprio empreendimento estaria fadado ao insucesso, pois as empresas correriam o risco evidente de, em relação a determinados locais e horários, não dispor de um único motorista para atender o usuário.

Ademais, as empresas se valem de mecanismos indiretos para obter o seu intento de disponibilidade máxima do motorista às necessidades dos usuários por elas atendidos. De acordo com o depoimento do demandante, sem contraprova das demandadas "...o depoente recebia incentivo se atingisse o número de 45 clientes por semana; que se não atingisse não recebia apenas o incentivo; que podia deixar o telefone off line; (...) que podia cancelar corrida, porém recebia informação de que a taxa de cancelamento estava alta e que poderia ser cortado; que existia um limite de cancelamento, mas não sabe informar qual era esse limite..." (fl.1101).

Também não aproveita às demandadas o argumento de que o motorista é livre para exercer uma segunda atividade profissional, pois a exclusividade não figura como requisito da relação de emprego.

Por fim, a alegação de que as empresas não impõem aos motoristas regras de conduta tampouco restou comprovada. Há confissão das demandadas de que as avaliações dos usuários são decisivas para a manutenção do cadastro do motorista. Aliás, a preposta, ouvida em audiência, admitiu que o demandante foi desligado exatamente por ter avaliação abaixo da média.

"...que acredita que o reclamante foi desligado por conta da sua avaliação abaixo da média" (fl. 1012).

É preciso registrar, nesse passo, que a relação existente entre as demandadas e os motoristas que lhes servem não se caracteriza pelo modelo clássico de subordinação e de que, assim, a depender do caso concreto sob exame, poderá não haver a configuração do vínculo de emprego, especialmente nos casos em que a prestação de serviços se revelar efetivamente eventual.

Por isso, o exame das demandas judiciais que envolvem os novos modelos de organização do trabalho deve se dar à luz das novas concepções do chamado trabalho subordinado ou parasubordinado, especialmente considerando o avanço da tecnologia. Aliás, a alteração introduzida pela Lei 12. 551/2011 no art. 6.º da CLT, é expressiva na direção ora apontada. De acordo com o parágrafo único "Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalhado alheio."

E a respeito desses novos modelos, indispensável mencionar o "Relatório Conclusivo" do Grupo de Estudos "GE UBER" do Ministério Público do Trabalho, juntado aos autos às fl. 1245/1285.

"A MUTAÇÃO DA SUBORDINAÇÃO - AS CONSTANTES REESTRUTURAÇÕES PRODUTIVAS O direito do trabalho como o conhecemos surge nos moldes da organização produtiva do tipo fordista/taylorista, em que trabalhadores eram reunidos em subordinação de estilo militar, para o controle do exército de trabalhadores. A subordinação, assim, tinha uma dimensão pessoal de controle direto, por meio de ordens dadas por escala hierárquica rígida de prepostos do empregador. A subordinação do estilo militar surge como nota característica da organização industrial, que logo se espraia por todos os setores empresariais como ideal-tipo. Com o avanço da tecnologia, a forma com que se apresentava a subordinação sofreu mutação. Inicialmente, na reestruturação produtiva do tipo toyotista ou pós-fordista, iniciada nos anos 1970, a subordinação já se apresenta de forma mais sutil, na forma de integração na estrutura produtiva. O" dar ordens "passa a menos militarizado, desconcentrando-se as unidades produtivas. A organização do trabalho, atualmente, conhecida como Revolução Digital ou Crowdsourcing, tem a potencialidade de mudar toda a forma que é realizado o controle dos trabalhadores. Não é mais concebida como uma engrenagem - na imagem de Charles Chaplin em Tempos Modernos -, mas como um sistema programável no qual os trabalhadores são unidades capazes de reagir aos sinais que eles recebem em função da programação realizada - nos moldes previstos por George Orwell em 1984 e pela distópica série do Netflix Black Mirror. No âmbito do antigo modelo, o Direito permitiu a ficção do direito de propriedade do homem sobre si mesmo e a alienação da mercadoria fictícia" força de trabalho ", com a neutralização das faculdades mentais do trabalhador pela" organização científica do trabalho ". O contrato de trabalho deu a forma jurídica à dissociação do sujeito pensante, reduzido à figura do contratante, e de um trabalho desubjetivado, reduzido a uma quantidade de tempo subordinado. O contrato de trabalho - e o direito do trabalho -, por garantirem o mínimo de segurança física e econômica necessária à manutenção de sua capacidade de trabalho no tempo longo da vida humana, possibilitaram a instituição do mercado de trabalho e tornaram caducas as figuras da escravidão e da corporação de ofício. O modelo organizacional da cibernética - e, portanto, da governança -, tenta bagunçar essa montagem jurídica, pois trata o ser humano como uma máquina inteligente. O trabalho não se apresenta mais como uma coisa, mas sim como uma fonte de energia do homem, energia que é sua propriedade, e que se pode ser por ele alugada. Um novo tipo de sujeito surge: o" sujeito objetivo ", movido pelo cálculo, capaz de se adaptar em tempo real às variações do ambiente para atingir os objetivos que lhe são assinalados. Nesse contexto apresenta-se o" trabalhador flexível ". Desenha-se, assim, um novo tipo de liame de direito que, à diferença do contrato, não tem por objeto uma quantidade de trabalho, mas a própria pessoa do trabalhador. Temos que lembrar sempre, por outro lado, que cibernética vem de direção, controle, governo. O controle da massa de trabalhadores para a realização de atividade econômica sempre vai ser necessário, alterando-se somente a forma. Enquanto o taylorismo/fordismo centrava-se na subordinação do trabalhador a uma racionalidade que lhe restava exterior, agora o foco está na sua programação, pela apresentação de metas, regras e medida dos resultados do trabalho por meio de indicadores estatísticos. É importante, no entanto, que o sujeito se aproprie desta avaliação para reagir positivamente à lacuna que ela revela entre sua performance e seus objetivos. Segundo Supiot, sob o regime fordista, o contrato de trabalho, de uma forma geral, apresenta-se como uma troca quantificada: em contrapartida a uma quantidade de horas de trabalho, o trabalhador recebe uma parcela de dinheiro. Isso somente foi possível pela legitimação dada pelo direito do trabalho, que colocou a subordinação jurídica no ponto central: o trabalhador abdica de toda liberdade durante o tempo que vendeu ao empregador, estando pronto a obedecer às ordens do contratante. Neste ponto há de se fazer um parêntese para explicar que essa é a forma mais usual de formatação do trabalho, não sendo jamais questionada a condição de empregado daquele que se coloca à disposição de um contratante para realizar trabalho, sendo-lhe quantificado o seu salário pela sua produção, e não pelo tempo à disposição do empregador, como é comum e ordinário no comércio (comissões) e mesmo na indústria (confecção, por exemplo). O ponto em comum, então, seria a colocação de tempo - determinado ou não - à disposição do empregador com a definição pelo contratante dos métodos de trabalho e aquisição por este do resultado final. No novo regime, a organização do trabalho - e consequentemente o seu controle - apresenta-se de forma diferente: é a programação por comandos. Restitui-se ao trabalhador certa esfera de autonomia na realização da prestação. Esta é a direção por objetivos. A partir da programação, da estipulação de regras e comandos preordenados e mutáveis pelo seu programador, ao trabalhador é incumbida a capacidade de reagir em tempo real aos sinais que lhe são emitidos para realizar os objetivos assinalados pelo programa. Os trabalhadores, nesse novo modelo, devem estar mobilizados e disponíveis à realização dos objetivos que lhe são consignados...".

"...A subordinação dos dirigidos aos dirigentes cede à ideia do controle por" stick "(porrete) e" carrots "(premiação). Aqueles que seguem a programação recebem premiações, na forma de bonificações e prêmios; aqueles que não se adaptarem aos comandos e objetivos, são cortados ou punidos.68 Próprio da nova organização do trabalho, em que os trabalhos devem ser permanentemente inseguros - e a insegurança deve estar inculcada na mente das pessoas - para que o controle possa ser realizado da forma mais eficiente, e os objetivos melhor alcançados. A ideia é da mobilização total: os trabalhadores devem estar disponíveis a todo momento. Essa mobilização, diferentemente do fordismo-taylorismo, visa dominar não o corpo dos trabalhadores, mas seus espíritos, cedendo a obediência mecânica em prol da busca pelos trabalhadores do atingimento dos objetivos traçados pela empresa, a partir da esfera de autonomia concedida, que implica que o trabalhador seja sempre transparente aos olhos do empregador, que a todo momento tem o poder de mensurar e avaliar seu funcionamento. Aqui está, então, outro ponto central na organização por comandos ou programação, que é a avaliação da realização dos objetivos, corolária da autonomia concedida aos trabalhadores, estando onipresente nos dispositivos de governança pelos números. São, assim, criados diversos métodos e técnicas de avaliação dos trabalhadores, não somente em relação à quantificação dos objetivos, mas também são construídos dispositivos de análise qualitativa do trabalho realizado. A relação entre trabalhador e empresa passa por uma nova nomenclatura: é uma relação de aliança, em uma refeudalização das relações. O liame da aliança implica em um engajamento ainda maior da pessoa do trabalhador, pois ao invés de se fixar em obedecer mecanicamente a ordens dadas em tempo e lugar anteriormente fixados, devem os trabalhadores se mobilizar totalmente para a realização dos objetos que lhe são consignados e se submeter aos processos de avaliação de sua performance. Também é essencial na direção por objetivos o crescimento da influência da empresa na vida pessoal do trabalhador. É próprio do trabalho assalariado a reificação da pessoa que é, ao mesmo tempo, objeto e sujeito do contrato de trabalho, sendo que, de maneira recíproca, é reconhecida sua condição de pessoa. A desestabilização dos quadros espaços-temporais de execução do trabalho e a autonomia programada conduzem não a uma redução, mas a um aumento do engajamento da pessoa do trabalhador. Assim, o controle por programação ou comandos (ou por algoritmo) é a faceta moderna da organização do trabalho. Passa-se da ficção do trabalhador-mercadoria para a ficção do trabalhador-livre, em aliança neofeudal com a empresa. Altera-se a formatação, mas resta a natureza: a) de um lado as pessoas, travestidas em realidades intersubjetivas denominadas empresas, que detêm capital para investir na produção e serviços e b) do outro lado os demais indivíduos que têm somente o trabalho a ser utilizado e apropriado por essas realidades intersubjetivas para a realização de sua atividade econômica. A exploração dos segundos pelos primeiros continua a mesma".

Em consequência, considerando as peculiaridades do caso dos autos, acolho o inconformismo do demandante para reconhecer o vínculo de emprego entre as partes no período indicado na inicial, qual seja, de 14/07/2015 a 14/06/2016, nos exatos termos do pedido (fl. 41).

Tendo em vista que no documento de fl. 45/52 (termos e condições do contrato) consta a UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA., defino sua responsabilidade pelo registro na CTPS do demandante, na qual deverão ser anotadas as datas de admissão e dispensa, a função de motorista, bem como a média salarial a ser definida em execução, considerando os documentos existentes nos autos. O registro deverá ser efetuado em 8 (oito) dias, após o trânsito em julgado da decisão, a contar da intimação da empresa da juntada do documento aos autos pelo demandante, sob pena de multa diária de R$ 100,00, até o limite de R$ 5.000,00, nos termos do art. 536, § 1.º, do CPC.

Não há que se cogitar de ilegitimidade de parte das demais demandadas (UBER INTERNATIONAL HOLDING BV e UBER INTERNATIONAL BV), já que compõem um mesmo grupo econômico juntamente com a primeira demandada, UBER BRASIL TECNOLOGIA LTDA., como se observa do contrato social de fl. 537, de sorte que devem responder solidariamente pelas verbas da condenação.

Considerando que a dispensa decorreu de ato da empregadora sem indicação de justa causa, defiro o pagamento de aviso prévio indenizado (30 dias); décimo terceiro proporcional de 2016 (6/12) e de 2017 (6/12), férias proporcionais (11/12), acrescidas de 1/3 e FGTS com a indenização de 40%, tudo nos limites do pedido inicial.

Devida também a multa prevista no art. 477 da CLT, pois nos filiamos à corrente que entende plenamente cabível a penalidade, na medida em que a decisão judicial, no que toca ao reconhecimento do vínculo, tem natureza declaratória da situação jurídica preteritamente vivida pelas partes, o que autoriza a imposição ao empregador do pagamento de todos os direitos previstos na Lei em decorrência do contrato de trabalho e justifica a aplicação da multa prevista no artigo 477 do Texto Consolidado, pois caracterizada a mora no pagamento das verbas rescisórias que o legislador quis coibir. Somente a existência de uma sentença constitutiva daria ensejo à argumentação de que a controvérsia acerca do direito material afastaria a penalidade, e este não é o caso dos autos.

Na reclamação trabalhista que visa o reconhecimento do vínculo empregatício, não se cuida de desconstituir ou modificar uma relação jurídica válida para a constituição de outra. Cuida-se de examinar a existência de um direito e, em caso positivo, de aplicar a sanção legal, em sentido amplo, decorrente desse direito.

Tanto é assim que, a despeito da controvérsia sobre a rescisão do contrato de trabalho, a decisão trabalhista que reconhece o direito ao pagamento das verbas rescisórias impõe ao réu a obrigação quanto a todos os títulos trabalhistas decorrentes, como aquele previsto no artigo 137 da CLT, ou seja, a dobra das férias não gozadas dentro do período concessivo, cuja natureza de sanção é indiscutível.

Ora, a prevalecer o entendimento de que a "controvérsia" sobre a natureza da relação, no processo do trabalho, impede a aplicação da regra estabelecida no artigo 477 da CLT, em tese, pode levar ao afastamento da aplicação de toda a legislação trabalhista. No entanto, nada justifica premiar o empregador que, desobedecendo a lei, não registra o empregado, desonerando-o do pagamento da multa pelo atraso na quitação das verbas rescisórias, reconhecidas na decisão como devidas.

Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n.º 462, convalidando o posicionamento acima adotado (A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias).

Desta forma, tenho que, nesses casos, não é possível afastar a aplicação do artigo 477, § 8.º, da CLT, razão pela qual deve ser deferida a penalidade nele prevista.

Contudo, a controvérsia acerca do vínculo de emprego não permite acolher o pedido de multa do artigo 467 da CLT, visto que a ausência de controvérsia é requisito essencial para aplicação dessa penalidade.

Por fim, defiro a pretensão de expedição de ofício, pois a ausência da anotação da CTPS constitui flagrante irregularidade da legislação trabalhista e previdenciária, justificando a determinação em relação aos seguintes órgãos: INSS, DRT, MPT e CEF, para providências cabíveis.

Tendo em vista a reversão do julgado, necessário se faz definir a responsabilidade pelos recolhimentos fiscais e previdenciários, bem assim a incidência de juros e o critério de cálculo da correção monetária.

Dos juros de mora

Os juros de mora são contados da distribuição da ação, nos termos do art. 39, § 1.º, da Lei n.º 8.177/91.

Dos descontos previdenciários e fiscais

Para os recolhimentos devidos ao Fisco e à Previdência Social serão observados os termos da Súmula n.º 368 do TST, devendo ambas as partes suportar o pagamento das contribuições previdenciárias, na proporção estabelecida na lei, e o empregador promover a retenção e o recolhimento do imposto de renda devido.

Da correção monetária

No pertinente à correção monetária, esta é fixada no momento do vencimento da obrigação, ou seja, quando esta se torna legalmente exigível. Isto porque o mês trabalhado, enquanto não findo, não enseja ao empregado a contraprestação correspondente, que só vai poder ser exigida após o seu término, de sorte que não há porque se atualizar monetariamente uma quantia que sequer pode ser vindicada. Esse é o entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho, conforme a sua Súmula n.º 381.

Desta forma, o início da correção monetária, tratando-se de título devido mensalmente, deverá ser contado a partir do dia 1.º do mês subsequente ao da prestação dos serviços, e, nos demais casos, a partir do momento em que o título se tornou exigível.

Quanto ao índice de correção monetária, inicialmente, cumpre apontar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade n.º 4.357, 4.372, 4.400 e 4425 declarou a inconstitucionalidade da utilização da TRD como índice de correção monetária apenas e tão somente do período compreendido entre a inscrição do precatório e o efetivo pagamento do crédito. Nestes julgados foi firmado o entendimento de que a atualização monetária das obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período apurado, o que não ocorre com a utilização da TRD, violando, dessa forma, entre outros princípios constitucionais, o direito fundamental à propriedade.

No mesmo sentido, quando do julgamento do RE XXXXX, em 20/09/2017, o Supremo Tribunal Federal, mantendo o entendimento acima referido, decidiu que a aplicação da TRD seria inconstitucional para atualização dos débitos da Fazenda oriundos de relações jurídico-tributárias, inclusive do período anterior à formação do precatório.

Portanto, se a aplicação da TRD não recompõe o poder de compra dos débitos da Fazenda Pública, também não o faz em relação às dívidas oriundas das reclamações trabalhistas.

Nessa linha, a utilização da TRD não corrige adequadamente os débitos trabalhistas diante dos efeitos corrosivos da inflação, ofendendo o direito constitucional de propriedade dos trabalhadores, sendo, por isso, inconstitucional o artigo 39, caput, da Lei n.º 8.177/91, que determinava a utilização desse índice de correção. É o que já decidira o Tribunal Superior do Trabalho no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade XXXXX-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, determinando, em substituição à TRD, a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária.

É certo, ainda, que, embora o STF, em decisão monocrática na Reclamação 22.012, tenha suspendido os efeitos da decisão do TST antes referida, a ação constitucional foi julgada improcedente em 05/12/2017, voltando a prevalecer a decisão exarada pelo Pleno da Suprema Corte Trabalhista.

Tanto assim que o próprio Tribunal Superior do Trabalho já retomou o referido entendimento nos julgamentos recentes envolvendo essa matéria, consoante revelam as ementas a seguir transcritas.

"RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2004. EXECUÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE DÉBITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. Esta Corte superior, nos autos do processo nº TST-ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231, sob o influxo da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs de nºs 4.357/DF e 4.425/DF, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão"equivalentes à TRD"contida na cabeça do artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e definiu o IPCA-E como fator de correção do crédito trabalhista. Por ocasiao do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos nos autos do processo nº TST-ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, a partir do dia 25/3/2015, a correção pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 2. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do Tribunal Superior do Trabalho em razão de liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação 22.012, uma vez que a ação fora julgada improcedente pela Suprema Corte em 5/12/2017, prevalecendo, assim, o julgado do Pleno desta Corte. 3. Na hipótese dos autos, a Corte regional determinou a atualização monetária pelo IPCA-E a partir de fevereiro de 2009, desrespeitando os parâmetros de modulação fixados por esta Corte superior. Resulta violado, portanto, o disposto no artigo 5º, II, da Constituição da Republica. 4. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. 4. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido". ( RR - XXXXX-63.2013.5.04.0741, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 07/02/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018)

"I - AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. Constatada possível violação ao art. 39 da Lei 8.177/91, é de se prover o agravo. Agravo provido. II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - XXXXX-60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc- XXXXX-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 4. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da Reclamação 22.012, pois a Suprema Corte julgou-a improcedente no dia 5/12/2017, fazendo prevalecer, desse modo, o julgado do Pleno desta Corte. 5. No caso, a decisão do Tribunal Regional não obedeceu aos parâmetros da modulação fixados pelo TST, porque determinou a aplicação do IPCA-E a partir de 30/6/2009, e não do dia 25/3/2015. 6. É possível concluir, assim, pela existência de violação do art. 39 da Lei 8.177/91. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido". ( Ag-ARR - XXXXX-12.2015.5.04.0403, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 13/12/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017)

Cumpre destacar, por fim, que no julgamento dos embargos de declaração da Arguição de Inconstitucionalidade citada houve nova fixação de modulação dos efeitos da decisão, ficando decidido que até 24/03/2015 os débitos seriam corrigidos pela TRD e a partir de 25/03/2015 pelo IPCA-E.

Assim, determino a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, observando-se a modulação dos efeitos supra.

Rejeito, por fim, a pretensão de pagamento de indenização por dano moral, na medida em que não foram expendidas no recurso razões em defesa da tese da inicial, nem mesmo da existência do prejuízo alegado. E, além disso, observo que a pretensão respectiva não decorre diretamente do reconhecimento do vínculo de emprego.

Presidiu regimentalmente o julgamento a Exma Sra. Desembargadora BEATRIZ DE LIMA PEREIRA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos Srs. Magistrados BEATRIZ DE LIMA PEREIRA (Relatora), MAGDA APARECIDA KERSUL DE BRITO (Revisora), MARIA FERNANDA DE QUEIROZ DA SILVEIRA.

Presente o (a) I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Solicitada, pelas partes, a retirada de pauta do processo. Indeferida pela Exma Desembargadora Relatora.

Sustentação oral: Dr. Solon de Almeida Cunha (recda)

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 15.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região em: por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do demandante para, JULGANDO PROCEDENTE EM PARTE a ação trabalhista, declarar o vínculo de emprego entre o demandante e UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA. pelo período de 14/07/2015 a 14/06/2016 e para condenar as demandadas, solidariamente, UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA., UBER INTERNATIONAL HOLDING BV e UBER INTERNATIONAL BV, no pagamento de aviso prévio indenizado (30 dias); décimo terceiro proporcional de 2016 (6/12) e de 2017 (6/12), férias proporcionais (11/12) acrescidas de 1/3, FGTS, com a indenização de 40%, e multa do artigo 477 da CLT. Determina-se a expedição de ofício ao INSS, DRT, MPT e CEF. Em cumprimento aos termos do § 3º do artigo 832 da CLT, definir a natureza salarial dos títulos condenatórios, com exceção de férias indenizadas, aviso prévio e FGTS com 40%. Juros, correção monetária e recolhimentos fiscais e previdenciários. Tudo nos termos da motivação. Custas em reversão, a cargo das demandadas, no valor de R$ 300,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 15.000,00.

Vencida a Desembargadora Magda Aparecida Kersul de Brito: mantém a sentença que não reconheceu o vínculo. Se vencida, não aplica o IPCA-e.

BEATRIZ DE LIMA PEREIRA

pd/b Relatora