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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: 1000920-45.2017.5.02.0271 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Turma - Cadeira 1
Publicação
22/08/2018
Relator
FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP nº 1000920-45.2017.5.02.0271

ESPÉCIE DO PROCESSO: RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A.

ADVOGADO: DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - OAB: SP0214918-D

RECORRIDO: EDUARDO MAGNO ROCHA

ADVOGADO: GUSTAVO PEREIRA DE OLIVEIRA - OAB: SP0321921

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE EMBU DAS ARTES

JUÍZA DA SENTENÇA: JULIANA DA CUNHA RODRIGUES

RELATOR: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

04

EMENTA

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. Mantida a condenação ao pagamento de horas extras no período de 01.03.2012 a 20.01.2016, são devidos os reflexos em DSRs, férias+1/3, 13º salário, FGTS+40%. Prosseguindo, o simples argumento de que o Reclamante era mensalista, em hipótese alguma, elide a incidência das horas extras nos descansos. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo , Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea a da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. Rejeito.

RELATÓRIO

Sentença às fls. 356/361. Embargos de declaração pela Reclamada às fls. 371/376. Sentença integrativa às fls. 457.

Recurso ordinário pela Reclamada às fls. 461/486, em que requer a reforma do julgado em relação a: a) jornada de trabalho; b) reflexos das horas extras; e c) custas. O subscritor do apelo tem poderes às fls. 386. O apelo é tempestivo, pois interposto em 19 de fevereiro de 2018. Custas às fls. 491 e depósito recursal às fls. 489.

Contrarrazões pelo Reclamante às fls. 494/500, em que rebate as razões recursais e requer a condenação da Reclamada por litigância de má-fé.

É o relatório.

I. Conhecimento.

O apelo é conhecido ante o preenchimento dos seus pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

II - Quanto ao mérito do apelo da Reclamada, a análise será articulada.

II.1. Jornada de trabalho.

Alega a Recorrente que: "no período de 01.03.2012 A 20.01.2016 o recorrido laborou nos moldes do artigo 62, inciso I, da CLT, da qual é incompatível o controle de jornada, tendo em vista que o seu desenvolvimento se dá unicamente fora das dependências daquela."

Quanto ao período de 21.01.2016 a 02.03.2017, "verifica-se que o recorrido anotou corretamente as horas extraordinárias laboradas, verifica-se também, que houveram compensações (com entradas mais tarde, saídas antecipadas e algumas ausências)."

Saliento, inicialmente, que a Recorrente pretende a aplicação da Lei 13.467/17 à presente demanda (direito material).

Segundo a narrativa inicial, o contrato de trabalho teve vigência a partir de 01.03.2012 a 02.03.2017. A ação foi ajuizada em 12.05.2017.

Como é de notório saber, a Lei 13.467 entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017.

Ainda que a Parte possa invocar direito superveniente às alegações de defesa (art. 342, I, CPC), não se pode pretender a aplicação retroativa da Lei 13.467 aos fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, sob pena de violar cláusula pétrea constitucional (art. , XXXVI, CF; art. 6º, LINDB).

É a jurisprudência:

"CONTRATO DE TRABALHO COM VIGÊNCIA ANTERIOR À LEI Nº 13.467/17. INAPLICABILIDADE. Aos contratos de trabalho cujo termo final se deu antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, não se aplicam as suas disposições, prevalecendo a regra da irretroatividade das leis (tempus regit actum)" (TRT 3ª R - 2ª T. - RO 0010182-96.2016.5.03.0027 - Relator Rodrigo Ribeiro Bueno - DEJT15/2/2018).

"CONTRATO DE TRABALHO COM VIGÊNCIA ANTERIOR À LEI Nº 13.467/17. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Até a vigência da lei nº 13.467/17 (art. 611-A, III, da CLT), não se admitia a supressão ou redução, via instrumento coletivo, do tempo para alimentação e descanso minimamente garantido por lei, por se tratar de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, assegurado por norma de ordem pública e, por isso, não passível de transação. Nesse sentido a súmula 437, II, do colendo TST" (TRT 3ª R - 2ª T. - RO 0010703-29.2017.5.03.0052 - Relator Antônio Carlos Rodrigues Filho - DEJT19/12/2017).

Rejeito a tese.

Prosseguindo, quanto ao período de 01.03.2012 a 20.01.2016, atividades externas envolvem as atividades cuja circunstância é estarem fora da fiscalização e controle do empregador. Não há possibilidade de se conhecer a jornada efetivamente. Contudo, o fato em si não justifica o enquadramento na hipótese da lei.

Além de o trabalho ser externo, é imperiosa a impossibilidade quanto à inexistência de seu controle. Havendo demonstração cabal de que há controle do horário de trabalho, ainda que preponderantemente externo, a atividade pode não compor a exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

A Reclamada não prova a impossibilidade de controle da jornada.

Ademais, a Reclamada confessa, em sua defesa, que "ainda que houvesse necessidade de comparecimento diário na empresa, para participação de reuniões e prestação de contas". Ainda, "imprescindível mencionar, que a Reclamada também não realizava fiscalização do labor do Reclamante através de , vez que tal aparelho palm top é concedido aos empregados com o único intuito de agilizar as vendas e não de controlar o horário dos mesmos, já que, tal aparelho não registra horários. Ressalte-se que a agilização do trabalho também é de interesse do obreiro, uma vez que, como vendedor, recebe remuneração também através de comissão sobre as vendas efetuadas. Ressalta-se, ainda, que o palmtop possibilita ao empregado o imediato envio, ou seja, a remessa on line para a sede da empresa, logo após o registro das vendas nele lançadas, dispensando, por consequência, o retorno do Reclamante à sede da Reclamada para tal fim."

Deveras, ao ter que comparecer ao início e final da jornada, bem como portar palm topenviando em tempo real as informações ao empregador, evidente que a Reclamada controlava a jornada do Reclamante ou, se assim não procedia, não era por impossibilidade.

Também não há prova de cumprimento da exigência formal que a condição de impossibilidade de controle de jornada, por labor externo, estar anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (fls. 10).

Pelos elementos probatórios dos autos, verifica-se que a atividade exercida pelo Autor não compõe a exceção prevista no art. 62, I, da CLT, porquanto compatível com a fixação e fiscalização do horário de trabalho, eis que ausente prova em contrário (arts. 818 da CLT e 373, II, CPC).

A jurisprudência indica:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - HORAS EXTRAS. MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA. Para chegar-se à conclusão pretendida pela Reclamada, no sentido de que o Autor não estava sujeito à controle de horário, ter-se-ia, necessariamente, que reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST. Consequentemente, não há falar em violação ao art. 62, I, da CLT. Por outro lado, não se verifica a apontada ofensa à literalidade do art. , XXVI, da Constituição Federal, visto que o Regional não negou validade à norma coletiva, mas, apenas verificou que, na prática, havia o efetivo controle de horário por parte da Reclamada, circunstância que autoriza o pagamento de horas extras ao empregado que exerce atividade externa. E também não se constata contrariedade à OJ 332/SBDI-1 do TST, haja vista a existência de outros elementos objetivos que possibilitavam o controle da jornada. Por fim, os arestos colacionados são inservíveis ao fim colimado, nos termos do art. 896, 'a', da CLT e da Súmula 296, I, do TST. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 250600-66.2009.5.04.0203, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 23/05/2012, 8ª Turma, Data de Publicação: 25/05/2012)

Desse modo, é mantida a sentença quanto à jornada laborada.

No que se refere ao período de 21.01.2016 a 02.03.2017, o Reclamante aduz: "Que a partir de fevereiro de 2016 passou a anotar ponto pela biometria ; (...) que saía entre o horário das 18h/20h todos os dias ; que os registros constantes no espelho de ponto não estão corretos."

A testemunha do Reclamante: "Que trabalhou na reclamada por dois anos e meio de 2012/2013 a 2015, como vendedor."

A testemunha é inservível como meio de prova, para o período, pois não prestou serviços na Reclamada de 21.01.2016 a 02.03.2017.

Logo, os cartões de ponto são considerados válidos, até porque não apresentam jornada britânica (fls. 259 e seguintes).

Os recibos de pagamento estão às fls. 190 e seguintes dos autos.

Desse modo, cabia ao Reclamante, em razões finais, apontar diferenças devidas, o que não ocorreu (arts. 818 da CLT e 373, I, CPC).

Em suma, acolho parcialmente o apelo da Reclamada para afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos para o período de 21.01.2016 a 02.03.2017.

II.2. Reflexos das horas extras.

Mantida a condenação ao pagamento de horas extras no período de 01.03.2012 a 20.01.2016, são devidos os reflexos em DSRs, férias+1/3, 13º salário, FGTS+40%.

Prosseguindo, o simples argumento de que o Reclamante era mensalista, em hipótese alguma, elide a incidência das horas extras nos descansos.

As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo , Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual.

A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea a da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês.

Nesse sentido:

"Horas extras. Reflexos em DSR. Cabimento. A Lei nº 605/49 continua em vigor; restando incontroverso que houve prestação de horas extras com habitualidade, a remuneração destas integra a dos DSRs (Súmula 172, do TST)."(TRT 2ª R - 3ª Turma, RO 00306-2006-026-02-00-1, Relatora Silvia Regina Ponde Galvão Devonald, DOE 18/06/2010)

Rejeito.

II.3. Custas.

Mantida parcialmente a sentença, são devidas as custas processuais pela Reclamada.

Rejeito.

Conclusão do recurso

III. DISPOSITIVO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador MANOEL ARIANO.

Tomaram parte do julgamento os Exmos. Srs. Magistrados: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO, MANOEL ARIANO e FERNANDO ÁLVARO PINHEIRO.

Relator: o Exmo. Sr. Desembargador FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO.

Revisor: o Exmo. Sr. Desembargador MANOEL ARIANO.

Isto posto,

Acordam os magistrados da 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos,

a) CONHECER do apelo da Reclamada e, no mérito,

b) DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos para o período de 21.01.2016 a 02.03.2017.

Mantém-se, no mais, a r. sentença, inclusive quanto à responsabilidade pelas custas processuais, assim como valor da condenação.

ASSINATURA

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/616781758/10009204520175020271-sp/inteiro-teor-616781777