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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 00010862220155020447 Santos - SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
31/08/2018
Julgamento
23 de Agosto de 2018
Relator
SONIA MARIA DE BARROS
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-2__00010862220155020447_fd8cb.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO. TRT./SP. N.º 0001086-22.2015.5.02.0447

RECURSO ORDINÁRIO - 7 ª TURMA

ORIGEM: 7ªVT/SANTOS

1º RECORRENTE: RUMO S/A

2º RECORRENTE: GILSON DA SILVA PEIXOTO

RECORRIDAS: as mesmas

Inconformadas com a r. sentença de fls. 335/339vº, complementada pela r. decisão de embargos declaratórios de fls. 346, cujo relatório adoto e que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação, recorrem as partes. A reclamada a fls. 348/368vº, debatendo matérias relacionadas ao adicional de periculosidade, emissão do PPP e multa, horas extras, intervalo, domingos e feriados, nulidade do banco de horas, integração da verba produção, diferenças de adicional noturno, doença profissional, responsabilidade civil, danos morais, valor, pensão mensal, indenização danos materiais, expedição de ofícios. Recurso adesivo do reclamante a fls. 391/411, pretendendo a reforma do julgado no que tange à pensão mensal/dano material, parcela única, danos materiais, estabilidade provisória, integração da produção, diferenças de produção, adicional de horas extras e adicional noturno, minutos residuais, prescrição, FGTS acrescido de 40%, diferenças de verbas rescisórias, multa do art. 477 da CLT, honorários advocatícios, aplicação do IPCA-E.

Custas e depósito prévio a fls. 369/370vº.

Contrarrazões a fls. 374/390vº e 414/425.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos da Portaria nº 03, de 27/01/2005, da Procuradoria Regional do Trabalho da Segunda Região.

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos, porque regulares e tempestivos, ressaltando que o contrato de trabalho e a distribuição da ação são anteriores à vigência da Lei nº 13.467/2017.

DO RECURSO DA RECLAMADA

Do adicional de periculosidade/inexistência de condição periculos

A prova técnica foi anexada a fls. 148/155 e os esclarecimentos do perito a fls. 180/182.

A diligência foi acompanhada pelo autor, advogado da ré, engenheiro de segurança do trabalho, líder de recebimento da empresa e engenheiro de segurança do trabalho, representante do perito assistente da reclamada, e na reunião realizada o perito obteve todas as informações, posteriormente confirmadas “in loco” sobre as instalações e atividades executadas. Os representantes das partes informaram como eram realizados os trabalhos diários, principalmente aqueles executados pelos movimentadores de sacaria, função exercida pelo reclamante.

A ré é arrendatária das instalações portuárias administradas pela Codesp, localizadas na margem direita do porto de Santos. Recebe, estoca e distribui , preferencialmente por navios, trigo, soja, açúcar a granel e açúcar em sacos de 50kg.

7ª Turma - TRT / Segunda Região

P.roce.sso. n.º -7 - pg. 3

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O reclamante trabalhou nos armazéns IX e XVI, de forma intermitente – houve concordância dos representantes da reclamada quanto a tal informação e segundo o engenheiro de segurança do trabalho, o armazém XVI, a partir de janeiro de 2015, passou a operar tão somente com açúcar a granel.

No armazém IX encontra-se instalado tanque construído em fibra, cercado por bacia de segurança de contenção com capacidade para armazenar 250 litros de óleo diesel, destinado a alimentar dois geradores que funcionam em caso de queda de energia elétrica. O tanque é separado do restante do armazém apenas por uma tela de arame.

Os representantes da recorrente informaram que o tanque substitui outro, instalado no mesmo local, também fabricado em fibra, com capacidade para 2000litros de combustível. A troca foi realizada no início de 2015, não sendo apresentada documentação a esse respeito, embora solicitada.

O perito observou que o dique de contenção do tanque continha óleo decorrente de vazamentos pelas mangueiras e conexões, com risco de incêndio e explosão do tanque, caracterizando risco acentuado para todos que trabalham no armazém.

Reprise-se que o tanque está instalado no interior do armazém IX, local onde o autor prestou serviços de forma intermitente, separado apenas por uma tela de arame.

Nos esclarecimentos de fls. 180/182, destacou o vistor que o item 20.17.1 da NR 20 da Portaria nº 3.214/78 diz respeito apenas a tanques metálicos (item 20.17.2.1) e que possuam sistemas automáticos de detecção e combate a incêndio.

O tanque que estava instalado no armazém IX e o taque atual são de fibra. Ambos não enterrados, sem sistema automático de detecção de combate a incêndio e separados do restante do armazém apenas por tela de arame e o dique de contenção do tanque, como constatado, continha óleo decorrente de vazamentos pelas mangueiras e conexões, com risco de incêndio e explosão do tanque, caracterizando risco acentuado para todos que trabalham no armazém. Os itens da NR 20, citados pela ré em sua

impugnação, tem redação conferida pela Portaria nº 308, de 29/02/2012. Anteriormente, o item 20.2.7 permitia a instalação de tanques com líquido inflamável no interior do edifício sob a forma de tanque enterrado, com capacidade de 250litros (20.2.13).

o responder ao quesito suplementar de nº 2, destacou o perito que o armazém IX é uma construção fechada, com cerca de 150 metros de comprimento por 40 metros de largura, usado para armazenar sacos de 50kg de açúcar e o autor ali trabalhava (em todo recinto), inclusive próximo ao tanque de combustível, a menos de 10 metros. Ao quesito suplementar de nº 3, respondeu que toda a área do armazém era usada para armazenamento, inclusive próximo ao tanque, especificando, mais adiante, que o raio de 7,5m (NR16) diz respeito a posto de abastecimento de inflamáveis em local aberto e em local fechado a área de risco é todo o recinto.

A reclamada não comprovou ser impossível enterrar o tanque ou instalá-lo fora da projeção horizontal do recinto (resposta ao quesito suplementar de nº 8) e o item 20.17.2 da NR 20 entrou em vigor em 29/02/2012, exigindo, para instalação de tanque no interior do edifício, Projeto e Análise Preliminar de Perigos/Riscos, elaborado por profissional habilitado, com várias especificações que, na espécie, não foram comprovadas, pois não fornecida ao perito a documentação a esse respeito, embora solicitada.

Não se sustenta o fato de a área em contorno do armazém IX ser de domínio da Codesp e que, diante disso, a Rumo não pode transferir o tanque (quesitos suplementares nº 6 e 7).

o reverso do alegado e ante o explicitado, o perito não “enquadrou equivocadamente” as atividades do reclamante como perigosas.

O reclamante trabalhou nos armazéns IX e XVI, de forma intermitente – houve concordância dos representantes da reclamada quanto a tal informação.

O fato de não se encontrar, em outros armazéns, tanques de combustível, não é suficiente para elidir o labor em condições perigosas.

No caso, existe a presença de “Risco Acentuado” na forma do art. 193 da CLT, o que coloca em risco toda a edificação e todos os funcionários que nela trabalhavam, tendo ou não contato direto com inflamáveis no desempenho das atividades, eis que o sinistro não escolhe hora para acontecer.

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P.roce.sso. n.º -7 - pg. 5

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Se é certo que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo, não menos certo é que indiscutivelmente necessita de outros elementos de prova razoáveis que justifiquem a decisão em sentido oposto ao da conclusão técnica. As conclusões do perito de confiança do Juízo não foram elididas por nenhum outro elemento dos autos, devendo prevalecer para todos os efeitos. Na verdade, tratando-se de matéria eminentemente técnica, ninguém melhor que o expert para avaliá-la.

Mantenho.

Da emissão do PPP e da multa

Corolário do decidido, mantenho a determinação para entrega do PPP, sob pena de multa na forma de fls. 337, não havendo que se falar na respectiva exclusão ou redução da mesma.

Nada a alterar.

Das ausência das horas extras e reflexos/intervalo intrajornada/domingos e feriados/nulidade do banco de horas/diferenças de adicional noturno

Embora reconhecidos os cartões de ponto, observou a origem que estes não trazem assinalação do interregno e nem mesmo contam com pré-assinalação, sendo da reclamada o ônus da prova a esse respeito, encargo do qual não se desvencilhou, pois sua testemunha não trabalhava diretamente com o adverso e obviamente não acompanhava sua rotina diária, enquanto a testemunha do reclamante, que trabalhou no mesmo turno, afirma que “ na jornada diária não usufruía de intervalo e na dobra usufruía de 20 minutos ” (fls. 272vº).

Quanto ao banco de horas, destacou-se que é de conhecimento do Juízo, diante das inúmeras reclamações trabalhistas julgadas (ex: processos1655/2015 e 1707/2013), que as convenções coletivas de trabalho condicionam a validade ao atendimento, pela recorrente, de certos requisitos, dentre elas a comunicação ao empregado sobre as compensações com 12 horas de antecedência (cláusula 11ª, § 4º) e da análise dos cartões de

ponto constatou que a comunicação quanto à compensação somente era realizada quando o empregado comparecia para trabalhar, sendo dispensado minutos depois, conforme se observa, a título de exemplo, no dia 26/10/2012 (fls. 26 – volume de documentos). Não existe um único registro de compensação com comunicação prévia (abonada), resultando inócua a argumentação a esse respeito.

Diante disso, acertadamente concluiu que a empregadora não observou as formalidades necessárias, sendo inválido o sistema de compensação pelo banco de horas, que obviamente deve ser desconsiderado, resultando devidas as horas extras pertinentes, além da dobra dos dsr’s trabalhados sem folga compensatória, em dobro.

O dispositivo constitucional destacado a fls 353vº, de fato, reconhece as convenções coletivas e acordos coletivos, mas estas por certo devem ser cumpridas, o que não é o caso.

Quanto ao intervalo, os adicionais aplicáveis são os mesmos habitualmente pagos pela reclamada ou os previstos nas normas coletivas, respeitadas as vigências respectivas, na forma de fls. 337, não se sustentando o argumento de fls. 354, pois trata-se igualmente de sobrelabor.

Na forma decidida, o adicional noturno deve observar o disposto a fls. 336vº, citando a MM. Julgadora a cláusula coletiva mencionada na defesa a fls. 95/96, restando autorizada a compensação dos valores pagos pelos mesmos títulos (fls. 339), não se encontrando prejuízo para a interessada.

Da integração da verba produção em horas extras

A circunstância de o recebimento da produção depender de “uma série de requisitos”, na forma dos Acordos Coletivos, não retira a natureza salarial da parcela, que integra a base de cálculo das horas extras (Súmula nº 264 do C. TST), não juntando a ré a norma coletiva citada a fls. 355vº, nem transcrevendo a cláusula pertinente para demonstrar o alegado.

Nada a alterar.

Da doença profissional/responsabilidade civil/do laudo/danos morais e materiais

A perícia médica foi anexada a fls. 214/241, com

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esclarecimentos a fls. 259/261 e 322/323.

O reclamante informou que em 2013 passou a sentir dores na coluna em decorrência do labor desenvolvido (movimentador de sacaria), que exigia permanecer por horas todos os dias com os braços erguidos carregando sacos de 50kg. Buscou auxílio médico, sendo diagnosticado com sinais de epicondilose, discopatia degenerativa em L4-L5, disco intervertebral L5-S1, protusões discais intraforaminais em L3-L4, bilateralmente, com pequena redução de amplitude dos neuroforames, protusão circunferencial do disco intervertebral L4-L5 com compressão do saco dural e extensão marginal biforaminal, promovendo redução na amplitude dos neuroforames. Refere, ainda, perda auditiva, não sabendo a exatidão da data.

Em relação à perda auditiva, concluiu o médico que não existe nexo causal.

Quanto à coluna dorsal, o exame constatou dor aos movimentos de flexo-extensão e lateralidade da coluna dorsal; coluna lombar – dor à apalpação, restrição aos movimentos de flexo-extensão, lateralidade da coluna lombar, dormência e formigamento nos membros inferiores (fls. 220), concluindo o perito pela existência de concausa , uma vez que a literatura médica é muito clara em afirmar que além de outros fatores já descritos no laudo, a movimentação de sacaria e carregamento e descarregamento de carretas constitui fator relevante para o agravamento das patologia (protusão discal lombar + abaulamento discal lombar).

A lesão é irreversível e incapacitante para o exercício de trabalho pesado, como o do reclamante, implicando na incapacidade parcial e permanente .

O trabalho constituiu fator concorrente no agravamento da patologia, alterando a história natural da evolução da doença.

Respondendo ao quesito suplementar nº 1 (fls. 254), sobre a degeneração discal, disse o médico que sim, porém a atividade antiergonômica que exige sobrecarga mecânica acelera a deformação dos discos intervertebrais agravando a degeneração discal.

O reclamante, é incontroverso, atuava como movimentador

de sacaria e durante toda a jornada de trabalho carregava e descarregava sacaria com peso de 50kg.

A degeneração discal é condição assintomática na grande maioria das pessoas afetadas mas, no caso, evidente que as condições de trabalho atuaram para o agravamento.

Os movimentadores de sacaria, conforme relato da testemunha do reclamante, movimentavam 5.000 sacas na descarga e 10.000 sacas no embarque, usando cinta lombar apenas quando estavam a uma altura de 4/5 metros. Não havia ginástica laboral diariamente, nem parada no serviço entre uma movimentação e outra (fls. 272vº/273). A quantidade de sacaria movimentada no depoimento da testemunha da reclamada também é expressiva: 4.000 sacas na descarga e 7.500 sacas no embarque (fls. 273).

Mesmo que se considere o art. 198 da CLT quanto ao peso máximo que um empregado pode remover individualmente, a movimentação era extensa e durante toda a jornada o autor fazia o carregamento da sacaria em condições antiergonômicas, o que, sem sombra de dúvidas, atuou para o agravamento da patologia, alterando a história natural da evolução da doença.

Oportuno mencionar que a concausa está prevista no art. 21, I da Lei nº 8.213/91 e, segundo expressiva doutrina e jurisprudência, é fator para a responsabilização por danos, da mesma forma que a causa principal, visto que agrava a doença. Na lição de Sebastião Geraldo de Oliveira, "O nexo concausal aparece com frequência no exame das doenças ocupacionais. A doença fundada em causas múltiplas não perde enquadramento como patologia ocupacional, se houver pelo menos uma causa laboral que contribua diretamente para a sua eclosão ou agravamento, conforme prevê o art. 21, I, da Lei n. 8.213/91. Diante dessa previsão legal, aplica-se na hipótese a teoria da equivalência das condições ou da conditio sine qua non, como ocorre no Direito Penal, pois tudo o que concorre para o adoecimento é considerado causa, já que não se deve criar distinção entre as causas e a condição" (in Indenizações Por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr, 2005, pg.142/143).

Diante do explanado, na espécie, não se encontra discordância em relação à concausa e esta não se mostra infundada. Renove-se que a degeneração discal é condição assintomática na grande maioria das pessoas afetadas, mas, na hipótese, evidente que as condições de trabalho

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atuaram para o agravamento.

A circunstância de o autor não ter eventualmente procurado auxílio médico ou ter se afastado do trabalho em nada socorre a tese recursal, diante do explanado.

A transcrição dos quesitos e respostas (fls. 359 e seguintes) em nada altera a convicção do Juízo no particular, sendo desnecessária expressa menção aos mesmos.

O trabalho desenvolvido em prol da ré atuou como concausa para o agravamento das moléstias.

O perito não “concorda” simplesmente com a possibilidade de recuperação e reversão dos processos de degeneração, pois acrescentou que isso ocorre em um certo percentual dos casos (quesito destacado a fls. 362).

Em outras palavras, a possibilidade de recuperação e reversão acontece apenas em um certo percentual dos casos, o que não significa que o recorrido possa se recuperar – a incapacidade é parcial e permanente no caso.

Tanto isso é verdade que, a título ilustrativo, destaco a concessão de aposentadoria por invalidez, conforme fls. 426/427.

Como as dores tiveram início na vigência do pacto laboral, inócua a alusão, no apelo, à função de servente executadas anteriormente.

As circunstâncias apuradas demonstram que a empregadora não se preocupava em cumprir as normas de tutela do trabalho, não cuidando de reduzir os riscos daí inerentes. Veja-se que a NR 17, ao tratar da Ergonomia, disciplina que "As condições de trabalho incluem aspectos relacionados ao levantamento, transporte e descarga de materiais, ao mobiliário, aos equipamentos e às condições ambientais do posto de trabalho e à própria organização do trabalho" (17.1.1), cabendo à empresa avaliar a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos funcionários, realizando a análise ergonômica do trabalho (17.1.2).

Vale dizer, é de exclusiva escolha do empregador o local de trabalho, métodos e ritmo de produção, ferramentas, etc. Em suma, à empresa incumbe zelar pela qualidade do ambiente de trabalho e, por

consequência, nos casos em que essas condições se revelem hostis, arcar com responsabilidades pelos danos ocasionados.

Se é certo que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo, não menos certo é que indiscutivelmente necessita de outros elementos razoáveis que justifiquem a decisão em sentido oposto à conclusão técnica. Contudo, as conclusões obtidas pela perícia não foram elididas por nenhum outro elemento dos autos, devendo prevalecer para todos os efeitos. A recorrente, embora tenha manifestado seu inconformismo, não apresentou um único argumento capaz de elidir a convicção do trabalho realizado.

Estão presentes, portanto, os requisitos necessários à indenização por danos morais e materiais (dano, nexo causal/concausa e culpa).

O valor fixado a título de danos morais (R$ 15.000,00), mostra-se razoável à vista da redução da capacidade laborativa (6,25%), considera o disposto no art. 402 do Código Civil, respeita o critério de possibilidade de cumprimento pelo devedor e veda o enriquecimento ilícito da parte adversa.

A pensão mensal foi acertadamente fixada no percentual de 6,25% da última remuneração.

Todavia, o termo inicial é aquele correspondente à data da publicação da decisão que concedeu a pensão mensal, aplicando-se, por analogia, o quanto disciplinado na Súmula nº 362 do STJ e o termo final até que o autor complete 70 anos de idade (e não vitalícia), tal como reconhecido pelo C. TST (SDI-1 – notícia publicada no sítio oficial daquela Corte em 07/11/2011 – Processo: E-TT – 50200-75.2005.5.02.0221).

Reformo nesse sentido.

No que tange à multa, é perfeitamente cabível a fixação da multa diária pelo descumprimento de obrigação de fazer (implantação em folha de pagamento). Veja-se que o § 1º do art. 536 do NCPC, aplicável ao processo do trabalho ex vi do art. 769 da CLT, faculta ao magistrado a imputação da pena, que tem por escopo o cumprimento da obrigação pelo devedor.

Para guardar simetria ao deliberado a fls. 337vº, a multa deve observar o limite de R$ 5.000,00.

Sucumbente em relação à perícia, responde a reclamada

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pelos honorários pericias no valor de R$ 4.000,00, que guarda consonância com o trabalho do vistor.

Dos ofícios

A expedição de ofícios comunicando aos órgãos competentes irregularidades constatadas no procedimento do empregador situa-se dentre as prerrogativas do Juízo, que pode ou não determiná-las a partir de seu livre convencimento.

Nada a deferir.

Do efeito devolutivo

A devolução de que cuida o art. 1.013 do atual CPC e Súmula nº 393 do C. TST se refere obviamente à matéria debatida em apelo e aos limites da lide. A decisão pautou-se na legislação vigente e conjunto probatório, considerando os argumentos trazidos em defesa ao analisar as matérias devolvidas, não se encontrando o Juízo obrigado a mencioná-los expressamente, desde que fundamente as razões de decidir.

Nada a considerar.

DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

Da pensão mensal – majoração

Nada a deferir, eis que o reclamante teve redução da capacidade laborativa no percentual de 6,25% (Tabela Susep), percentual corretamente considerado para fixar a pensão mensal, que não é vitalícia, ante o deliberado quando da análise do apelo da recorrida.

Mostra-se meramente retórica a argumentação recursal a respeito.

Dano material – parcela única

O parágrafo único do art. 950 do Código Civil, é certo,

faculta ao credor exigir o pagamento de uma só vez.

Não obstante, cabe ao Juiz, detentor da jurisdição, analisar o caso concreto, as circunstâncias respectivas, a necessidade do empregado e possibilidade da devedora, como feito no caso em mesa ao deferir a origem a pensão mensal a ser incluída em folha de pagamento.

Mantenho.

Danos morais - majoração

Como decidido acima, o valor fixado a título de danos morais (R$ 15.000,00), mostra-se razoável à vista da redução da capacidade laborativa (6,25%), considera o disposto no art. 402 do Código Civil, respeita o critério de possibilidade de cumprimento pelo devedor e veda o enriquecimento ilícito sem causa.

O “porte” da reclamada, obviamente, não é justificativa para a majoração da indenização.

Mantenho.

Da estabilidade

O reclamante postula a estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, em razão da doença ocupacional adquirida.

O referido dispositivo garante o emprego pelo prazo mínimo de 12 meses ao trabalhador que sofreu acidente de trabalho (aqui se inclui a moléstia profissional), após a cessação do auxílio-acidente acidentário, independentemente de percepção do auxílio-acidente.

Por seu turno, a Súmula nº 378, II, do C. TST disciplina:

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Na espécie, foi constatada, após a rescisão contratual, doença profissional que guarda relação de concausalidade com o trabalho.

Existindo nexo causal com a atividade profissional, verificada a redução da capacidade de trabalho, bem assim a incapacidade

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para continuar exercendo as atividades anteriormente executadas, entendo preenchidos os requisitos do art. 118 da Lei nº 8.213/91. Inafastável, consequentemente, o direito do autor à estabilidade postulada. A lei não exige incapacidade total, ao contrário do decidido a fls. 336.

Uma vez transcorrido o prazo previsto no art. 118 retro citado e considerando-se que o reclamante está aposentado por invalidez (v. fls. 426/427), reformo o julgado para deferir o pagamento da indenização substitutiva relativa ao período de estabilidade, considerando a produção recebida, reajustes e demais vantagens concedidos à categoria, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS acrescido de 40%.

Reformo.

Da integração da produção

Na forma decidida quando da análise do recurso da reclamada, a produção integra a base de cálculo das horas extras (S. 264 do C. TST) e cuidou o reclamante de apontar diferenças em relação ao adicional noturno (fls. 126).

Como se sabe, a existência de uma única diferença é suficiente para autorizar a condenação, relegando-se à liquidação a apuração respectiva.

Reformo, para deferir a integração da produção na remuneração para o cálculo do adicional noturno e reflexos em dsr’s, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS acrescido de 40%, ressaltando que foi concedida a dedução dos valores pagos pelos mesmos títulos (fls. 339).

Das diferenças de produção

O reclamante alega, na inicial, que havia descontos indevidos a título de produção, mas não cuidou de demonstrar na réplica, efetiva e numericamente, a existência de diferenças em seu favor, posto fato constitutivo de direito.

A r. sentença ressaltou que os descontos tem previsão em negociação coletiva, segundo a qual a remuneração somente começa a ser

computada após o atingimento de determinada quantidade (meta) e não há demonstração cabal, pelo reclamante, de que não se tenha cumprido o que restou disposto em composição coletiva.

Mantenho.

Adicional de horas extras de 100% e adicional noturno de 40%

No que tange ao adicional de horas extras, a r. sentença determina a aplicação dos adicionais habitualmente pagos ou os previstos em normas coletivas, garantindo-se o mínimo legal (v. fls. 337), de sorte que nada há a acrescentar a esse respeito.

Para guardar relação com o decidido, o adicional noturno deve igualmente ser remunerado pelos adicionais habitualmente praticados ou os previstos em normas coletivas (observadas as vigências).

Reformo.

Dos minutos residuais

Foram reconhecidos os cartões de ponto, não elididos nos autos pelo reclamante, como lhe incumbia.

A prova oral indica que o registro do ponto era efetuado antes da ginástica laboral (testemunha do reclamante) e quanto ao registro de saída, a prova mostra-se dividida. Sendo do autor o ônus da prova aqui e dele não se desvencilhou. Sua testemunha disse que registrava o horário, voltava para o banho e ia embora, enquanto a testemunha da ré menciona que na saída registrava o ponto após o banho (fls. 272vº/273).

Como se sabe, depoimentos equilibrados em número e conflitantes quanto ao conteúdo anulam-se mutuamente, não se prestando à demonstração do alegado.

Nada a reformar.

Da prescrição

Mantenho a r. sentença que reconheceu a prescrição bienal relativa ao primeiro contrato de trabalho extinto em 20/01/2012 (a ação foi ajuizada em 26/06/2015). Não se tratam de contratos sucessivos ante a data de admissão afeta ao segundo contrato (fls. 3) e, aliás, esse argumento sequer foi

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aventado na inicial.

Do FGTS acrescido de 40%

Nos termos da Súmula nº 461 do C. TST, é da empregadora o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor.

Os recibos de pagamento dos salários, ao contrário do alegado em defesa (fls. 110) não comprovam que os valores do FGTS foram efetivamente recolhidos à conta vinculada.

Reformo, para acrescer à condenação diferenças dos depósitos relativos ao FGTS em relação ao segundo contrato de trabalho, com acréscimo de 40%.

Diferenças de verbas rescisórias/da multa prevista no art. 477 da CLT

Mantenho a r. decisão que indeferiu as pretensões, nos termos fundamentados a fls. 336, item 6.

Não trouxe o reclamante argumento cabal de alterar o julgado no quesito.

Dos honorários advocatícios

O tema, no caso, há de ser analisado à luz das Súmulas nº 18 deste Regional, 219, I e 329 do C. TST.

Nada a deferir, a que título for.

Da aplicação do IPCA-E

À vista da recente decisão (05/12/2017) do C. STF na Rcl 22.012, julgada, por maioria, improcedente e que revogou a liminar anteriormente deferida, que suspendia os efeitos da decisão do C. TST na Arguição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231, a atualização far-se-á com a aplicação dos índices do IPCA-E para os débitos trabalhistas devidos a partir de 25/03/2015, na forma deliberada no julgamento da

Arguição de Inconstitucionalidade mencionada.

Assim, em relação às parcelas decorrentes do labor realizado a partir de 25/03/2015, a atualização far-se-á com a aplicação dos índices do IPCA-E. Já no tocante ao crédito anterior à referida data, a TR continua a ser aplicada para a correção monetária dos débitos judiciais deferidos nos presentes autos, consoante previsto no art. 39 da Lei nº 8.177/91.

Entretanto, por medida de celeridade processual e ressalvado meu entendimento pessoal , rendo-me à posição majoritária desta Turma para determinar a aplicação do índice TR para a correção monetária dos débitos judiciais trabalhistas, consoante previsto no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e na Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste Regional.

C O N C L U S Ã O

Do exposto,

ACORDAM os Magistrados da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para deliberar que o termo inicial da pensão mensal é aquele correspondente à data da publicação da decisão que a concedeu e o termo final a data em que o autor complete 70 anos de idade (e não vitalícia) e para limitar a multa por descumprimento da obrigação de fazer (inclusão em folha de pagamento) a R$ 5.000,00. Ao recurso adesivo do reclamante, DÁSE PROVIMENTO PARCIAL para acrescer à condenação: a) o pagamento da indenização substitutiva relativa ao período de estabilidade, considerando a produção recebida, reajustes e demais vantagens concedidos à categoria, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS acrescido de 40%; b) integração da produção na remuneração para o cálculo do adicional noturno e reflexos; c) determinar que o adicional noturno seja remunerado pelos adicionais habitualmente praticados ou os previstos em normas coletivas; d) conceder as diferenças dos depósitos relativos ao FGTS em relação ao segundo contrato de

7ª Turma - TRT / Segunda Região

P.roce.sso. n.º -7 - pg. 17

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

trabalho, com acréscimo de 40%. Tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora.

Rearbitra-se o valor da condenação em R$ 165.000,00, para todos os efeitos legais.

SONIA MARIA DE BARROS

Desembargadora Relatora

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