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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: 100XXXX-70.2017.5.02.0014 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

12ª Turma - Cadeira 1

Publicação

14/09/2018

Relator

MARCELO FREIRE GONCALVES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 1001500-70.2017.5.02.0014

RECURSO ORDINÁRIO - 14ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

1º RECORRENTE: LUÍS FELIPE FOLENA

2º RECORRENTE: REGUS DO BRASIL LTDA

RELATOR: MARCELO FREIRE GONÇALVES

EMENTA

RELATÓRIO

Da r. sentença de fls. 606/613 cujo relatório adota-se e que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, complementada pela decisão de fls. 628, recorrem o reclamante a fls. 632/647 e a reclamada a fls. 650/660, postulando a sua reforma.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante no qual alega que faria jus ao pagamento de férias dobradas do período concessivo 2011/2012 pois teria sido convocado para trabalhar no curso de suas férias. Afirma que as comunicações eletrônicas trocadas com o departamento financeiro da reclamada comprovariam a convocação para o trabalho. Acrescenta que essas mensagens eletrônicas demonstrariam que estaria trabalhando durante as férias. Pleiteia o pagamento de indenização por dano moral decorrente do descumprimento do art. 5.13, alíneas a e c do Anexo II da NR 17. Argumenta que a exposição do desempenho de cada funcionário contribuiria para a competição desenfreada entre os membros da equipe. Entende que haveria exposição vexatória. Requer que seja provido o recurso.

Recurso ordinário interposto pela reclamada no qual alega que o reclamante não faria jus ao pagamento de horas extraordinárias assim consideradas aquelas excedentes à 6ª diária e 36ª semanal pois o reclamante não seria operador de telemarketing. Afirma que o reclamante teria confessado ser agente de vendas. Destaca que os valores recebidos pelo reclamante seriam incompatíveis com aqueles pagos aos operadores de telemarketing. Argumenta que o reclamante não teria trabalhado apenas com ligações para vender os produtos. Sustenta que não seria devida a multa aplicada pois os embargos de declaração opostos não teriam sido protelatórios. Assevera que não seriam devidas as diferenças salariais decorrentes de reajustes normativos pois por ocasião de sua dispensa teria recebido o aviso prévio na forma indenizada. Requer que seja provido o recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante a fls. 670/694.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Preliminar:

Primeiramente cumpre observar que alguns dos atos processuais deste processo serão analisados à luz das regras processuais da CLT anteriores à reforma produzida pela Lei nº 13.467/2017. Estes atos processuais constituem-se em ato jurídico perfeito e acabado pois foram praticados sob a vigência da CLT antes do advento da Lei nº 13.467/2017. Mantém plena eficácia depois do advento da Lei nº 13.467/2017 que introduziu a Reforma Trabalhista.

Com isso, alguns dos atos processuais ora analisados estão sob o império da lei antiga (normas processuais da CLT antes da Lei nº 13.467/2017), constituindo-se em ato jurídico perfeito e acabado.

Esse é o sistema de isolamento dos atos processuais adotado pelo nosso ordenamento jurídico, conforme art. 915 da CLT c/c artigos 14 e 1.046 do CPC de 2015. A lei nova não tem aptidão para atingir os atos processuais já praticados (princípio do tempus regit actum).

No tocante às regras de direito material, o art. 912 da CLT estabelece que as regras imperativas terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação. Isso significa que a lei nova não incide sobre as relações jurídicas já consumadas por se tratarem de ato jurídico perfeito e acabado, conforme art. 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

Todavia, o contrato de trabalho inaugura uma relação jurídica continuativa cujas prestações são de trato sucessivo. Por isso, ainda que a relação jurídica seja constituída no passado, surte efeito no futuro, sujeitando-se à regência da lei nova que apanha aquela relação não consumada antes do seu advento.

Com isso, as regras de direito material introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 aplicam-se aos contratos de trabalho que não foram terminados antes do seu advento e que, por isso, vigoravam ao tempo do advento da referida lei.

No presente caso o contrato de trabalho entre o reclamante e a reclamada vigorou de 1/9/2011 a 18/7/2016 (fl. 44).

Com isso, as novas regras de direito material introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 não alcançam eventualmente a parcela ora discutida pois esta é anterior ao advento da referida lei e não foi objeto de modificação.

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se dos recursos.

Em vista das matérias arguidas será apreciado primeiro o recurso ordinário interposto pela reclamada.

MÉRITO

2. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA

2.1 Do enquadramento como atendente de telemarketing:

Alega a reclamada que o reclamante não faria jus ao pagamento de horas extraordinárias assim consideradas aquelas excedentes à 6ª diária e 36ª semanal pois o reclamante não seria operador de telemarketing. Afirma que o reclamante teria confessado ser agente de vendas. Destaca que os valores recebidos pelo reclamante seriam incompatíveis com aqueles pagos aos operadores de telemarketing. Argumenta que o reclamante não teria trabalhado apenas com ligações para vender os produtos.

Na Classificação Brasileira de Ocupações instituída pela Portaria nº 397, de 10/10/2002, do Ministério do Trabalho consta a descrição sumária da profissão de operador de telemarketing sob o código 4223 nos seguintes termos:

"TÍTULO

4223-05 Operador de telemarketing ativo - Operador de teleatendimento ativo (telemarketing); Teleoperador ativo (telemarketing).

4223-10 Operador de telemarketing ativo e receptivo - Operador de teleatendimento híbrido (telemarketing); Operador de telemarketing (operações híbridas); Teleoperador de marketing (híbrido).

4223-15 Operador de telemarketing receptivo - Atendente central telemarketing; Atendente de informações (telemarketing); Atendente de telemarketing ; Operador de atendimento receptivo (telemarketing); Teleoperador receptivo (telemarketing). 4223-20 Operador de telemarketing técnico - Operador de suporte técnico (telemarketing); Operador de telemarketing bilíngue; Operador de telemarketing especializado; Teleoperador de apoio (telemarketing); Teleoperador de suporte técnico (telemarketing).

DESCRIÇÃO SUMÁRIA Atendem usuários, oferecem serviços e produtos, prestam serviços técnicos especializados, realizam pesquisas, fazem serviços de cobrança e cadastramento de clientes, sempre via teleatendimento, seguindo roteiros e scripts planejados e controlados para captar, reter ou recuperar clientes."

O item 1.1.2 do Anexo 2 da NR 17 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho define o trabalho de teleatendimento:

"1.1.2. Entende-se como trabalho de teleatendimento/telemarketing aquele cuja comunicação com interlocutores clientes e usuários é realizada à distância por intermédio da voz e/ou mensagens eletrônicas, com a utilização simultânea de equipamentos de audição/escuta e fala telefônica e sistemas informatizados ou manuais de processamento de dados."

Como se observa, o operador de telemarketing é aquele que atende usuários, oferece produtos e serviços com emprego de equipamentos de audição e fala telefônica e sistemas informatizados. Não há óbice à comunicação ser feita tanto por equipamento telefônico como por mensagem eletrônica.

No presente caso ficou comprovada a condição de operador de telemarketing do reclamante.

As testemunhas confirmaram que as vendas eram feitas por telefone e por mensagens eletrônicas.

A testemunha trazida pela reclamada disse que a prospecção de clientes era feita por e-mail e telefone. Acrescentou que trabalhava durante toda a jornada com head set e que o autor realizava as mesmas funções (fls. 563/564).

A testemunha trazida pelo reclamante declarou que realizava vendas por telefone. Acrescentou que trabalhavam integralmente com head set. Destacou que seguiam um roteiro fornecido pela reclamada para realizar as vendas (fl. 563).

Como se observa, o autor prospectava clientes por contato telefônico e seguia um roteiro de atendimento. Não havia contato pessoal com o cliente. Utilizava o headset ao longo de toda a jornada.

Com isso, ficou caracterizada a condição de operador de telemarketing.

Na condição de operador de telemarketing o reclamante estava sujeita à jornada legal de 6 horas diárias com dois intervalos de 10 minutos e um intervalo de 20 minutos, conforme itens 5.3, 5.41 e 5.4.2 do Anexo 2 da NR 17 da Portaria nº 3.214/1978.

Desse modo, não merece reparo a r. sentença que deferiu o pagamento de horas extraordinárias acima da 6ª diária e 36 semanais e decorrentes da supressão do intervalo intrajornada.

Item de recurso

2.2 Das diferenças salariais decorrentes do reajuste normativo:

Assevera que não seriam devidas as diferenças salariais decorrentes de reajustes normativos pois por ocasião de sua dispensa teria recebido o aviso prévio na forma indenizada.

Cumpre esclarecer que a rescisão só se opera ao término do aviso prévio, conforme Orientações Jurisprudenciais nº 82 e 83 da SBDI-I e Súmula nº 371 do C.TST.

Desse modo, o tempo do aviso prévio, mesmo sendo indenizado, deverá ser considerado para os reajustes salariais.

No caso em tela a data base da categoria profissional do reclamante é 1º de agosto e a sua dispensa ocorreu em 18/7/2016 com aviso prévio indenizado de 42 dias. Com a projeção ficta do aviso prévio o contrato de trabalhou foi encerrado em 29/8/2016, ou seja, após a data base.

Desse modo, o reclamante faz jus aos reajustes e suas repercussões.

Item de recurso

2.3 Da multa por embargos de declaração protelatórios:

Sustenta que não seria devida a multa aplicada pois os embargos de declaração opostos não teriam sido protelatórios.

Razão não lhes assiste.

A reclamada manejou os embargos de declaração em desacordo com o art. 897-A da CLT c/c art. 1.022 do CPC.

Houve nítido propósito protelatório pois nos embargos pois a reclamada pretendia rediscutir a valoração da prova em especial o depoimento do autor. Também manifestou inconformismo com o fundamento adotado pelo Juízo de origem para reconhecer a condição de operador de telemarketing do reclamante. Insistiu que o autor teria autonomia para negociar contratos quando foi reconhecido que os vendedores seguiam um roteiro.

A reclamada insatisfeita com o resultado do julgamento pretendia rediscutir a prova.

Na verdade as razões da reclamadae nos embargos de declaração resultaram de mero inconformismo com o decidido. Pretendia a reforma do julgado, o que é inadmissível na via estreita dos embargos declaratórios.

A reclamada dispunha do recurso ordinário para veicular seu inconformismo como de fato assim o fez. Não se justifica o manejo dos embargos de declaração para manifestar inconformismo com a interpretação da prova.

A atitude protelatória é merecedora da reprimenda prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC de 2015.

Desse modo, não merece reparo a r. sentença.

3. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

3.1 Das férias:

Alega o reclamante que faria jus ao pagamento de férias dobradas do período concessivo 2011/2012 pois teria sido convocado para trabalhar no curso de suas férias. Afirma que as comunicações eletrônicas trocadas com o departamento financeiro da reclamada comprovariam a convocação para o trabalho. Acrescenta que essas mensagens eletrônicas demonstrariam que estaria trabalhando durante as férias.

Ao contrário do que sustenta o reclamante, a prova produzida nos autos não demonstra a suposta interrupção do gozo das férias do período concessivo de 2011/2012.

As correspondências eletrônicas trocadas entre reclamante e reclamada não indicam convocação do autor para o trabalho.

Algumas dessas comunicações são na verdade diálogos espontâneos entre o autor e seus clientes. Não há como exigir que a reclamada impedisse o autor de dialogar com seus clientes no período de férias.

Nas comunicações com a reclamada o reclamante limitou-se a informar alguns dados de seus clientes.

Não se vislumbra que nesse caso o reclamante estivesse à disposição de seu empregador aguardando ou recebendo ordens. Não se afigura razoável presumir que pelo simples fato do autor responder a um email da reclamada solicitando o número do CPF de um cliente o autor tenha sido impossibilitado de gozar suas férias.

Rejeita-se a pretensão recursal.

Item de recurso

3.2 Da indenização por dano moral:

Pleiteia o pagamento de indenização por dano moral decorrente do descumprimento do art. 5.13, alíneas a e c do Anexo II da NR 17. Argumenta que a exposição do desempenho de cada funcionário contribuiria para a competição desenfreada entre os membros da equipe. Entende que haveria exposição vexatória.

Primeiramente se faz necessária tecer algumas considerações acerca do que seja assédio moral no âmbito das relações de trabalho.

O assédio moral caracteriza-se antes de tudo pela repetição e, por isso, deve ser distinguido da injúria. Esta última é uma ofensa que pode ser pontual e dirigida pelo agressor sem o estratagema de compelir a vítima a agir segundo os seus interesses.

A agressão pontual, em regra, não configura assédio moral, a não ser que seja precedida de pequenas e múltiplas agressões com o objetivo de desqualificar a pessoa.

Outro elemento fundamental para a ocorrência do assédio moral é o medo.

Como bem salienta Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante , ao se premiar apenas o indivíduo, esquece-se do grupo que também é responsável pelos resultados da empresa. Os ilustres autores acrescentam que o individualismo exacerbado reduz as relações afetivas e sociais no local de trabalho, gerando uma série de atritos entre as chefias e os subordinados e entre os próprios subordinados.

Diante de um quadro de escassez de empregos e achatamento salarial, os empregados passam a se sujeitar as mais absurdas exigências simplesmente por medo de perderem o emprego.

Colhe-se nesse sentido as observações de Marie-France Hirigoyen que estudou em profundidade o tema:

O medo é um motor indispensável ao assédio moral, pois, de uma maneira geral, é por medo que alguém se torna violento: ataca-se antes de ser atacado. Agredimos o outro para nos autoprotegermos de um perigo.

Com o fantasma do desemprego, que persiste apesar da retomada do crescimento econômico, e o aumento das pressões psicológicas relacionadas aos novos métodos de gestão, o medo se tornou um componente determinante no trabalho. Fica escondido no fundo da mente de um sem-número de empregados, mesmo que não ousem tocar nesse assunto. É o medo de não estar à altura, desagradar ao chefe, não ser apreciado pelos colegas, da mudança, medo também da crítica ou de cometer um erro profissional que possa causar a demissão.

Atualmente, este medo é muito mais indireto do que antes. Vêem-se cada vez menos patrões exigirem abertamente a submissão de seus colaboradores, mas, mesmo exaltando a autonomia e o espírito de iniciativa dos assalariados, tentam atribuir-lhes a culpa por dificuldades deles próprios e que são responsáveis pelos problemas que poderão ocorrer caso não estejam adaptados ao sistema. Deste modo, o medo contribui para a uniformização e para uma forma dissimulada de enquadramento.

A psiquiatra, psicanalista e psicoterapeuta francesa define o assédio moral no trabalho como:

(...) qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.

Na seara jurídica o tema também tem merecido estudo aprofundado, mormente pela sua repercussão na saúde e no contrato de trabalho e, principalmente, pela agressão aos direitos da personalidade do trabalhador.

Alexandre Agra Belmonte define o assédio moral como:

(...) comportamento patronal decorrente do exercício abusivo do poder de comando no tratamento pessoal do empregado, destinado a desestabilizar a integridade emocional do trabalhador.

O constrangimento moral decorre assim de atitudes e condutas destinadas a pressionar (subjugar) ou simplesmente desrespeitar o trabalhador, de forma a expô-lo, eventual ou reiteradamente, a situações constrangedoras, atentatórias da sua dignidade. Às atitudes reiteradas dá-se a denominação de assédio moral.

O ilustre autor cita ainda a definição dada no âmbito da Administração pela Lei do Município de São Paulo através do parágrafo único do seu art. 1º:

"Para fins do disposto nesta lei, considera-se assédio moral todo tipo de ação, gesto ou palavra que atinja, pela sua repetição, a auto-estima e a segurança de um indivíduo, fazendo-o duvidar de si e de sua competência, implicando em dano ao ambiente de trabalho, à evolução da carreira profissional ou à estabilidade do vínculo empregatício do funcionário, tais como: marcar tarefas com prazos impossíveis; passar alguém de uma área de responsabilidade para funções triviais; tomar crédito de idéias de outros; ignorar ou excluir um funcionário só se dirigindo a ele através de terceiros; sonegar informações de uma forma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com persistência; subestimar esforços."

Por vezes o poder diretivo do empregador quando excede a fronteira estabelecida na ordem jurídica constitucional-trabalhista pode caracterizar o assédio moral.

Não se ignora, outrossim, que o estabelecimento de metas insere-se no poder diretivo do empregador em face do princípio da assunção dos riscos do empreendimento que sobre ele recai. Trata-se na verdade da manifestação do controle jurídico exercido pelo empregador sobre a forma de prestação de serviços do empregado. O exercício desse poder do empregador é absolutamente lícito e, por isso, por si só não gera para o empregado direito à indenização por dano moral.

Contudo, se o empregador abusar do seu poder organizacional, haverá ato ilícito e, conseqüentemente, surgirá o direito a justa reparação pelos prejuízos sofridos pelo empregado (art. 187 do Código Civil). Por vezes torna-se difícil vislumbrar um limite à prerrogativa do controle empresarial, pois a ordem jurídica brasileira não estabeleceu uma fronteira clara. Somente com o advento da Lei nº 9.799/1999 que acrescentou o art. 373-A à CLT é que surgiram limites claros ao poder fiscalizatório e diretivo do empregador.

No entanto, Mauricio Godinho Delgado ensina que a Constituição Federal de 1988 salvaguarda a liberdade (caput do art. da CF) e a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. da CF). Através de regras e princípios constitucionais que contemplam esses valores, a Constituição Federal estabeleceu uma fronteira ao exercício do poder diretivo, colocando na ilegalidade quaisquer medidas que afrontem a liberdade e a dignidade da pessoa humana.

Dessa maneira, o órgão julgador escorado no princípio da razoabilidade, nas provas dos autos e nas regras de experiência comum (art. 375 do CPC) deverá analisar se a conduta patronal ofende a liberdade ou a dignidade do empregado.

No caso em tela não ficou configurado o assédio moral.

As comunicações eletrônicas indicam cobranças normais dirigidas a toda equipe de trabalhadores.

Além disso, a testemunha trazida pela reclamada declarou que nunca presenciou exposição do reclamante aos demais empregados. Acrescentou que o reclamante sempre fora elogiado como um dos melhores vendedores.

Impende observar que a vedação à exposição pública das avaliações de desempenho dos operadores de telemarketing contida na alínea c do item 5.13 da NR 17 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho objetiva impedir a exposição do desempenho insuficiente do trabalhador.

Não se pode presumir que o elogio público feito ao trabalhador equipare-se à exposição vexatória.

Mesmo porque o simples elogio não se traduz em exposição de avaliação de desempenho pois esta obedece a critérios técnicos.

Conclusão do recurso

Assim, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador Benedito Valentini.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho Marcelo Freire Gonçalves (Relator), Iara Ramires da Silva de Castro (Revisora) e Benedito Valentini.

Votação: Unânime.

Ante o exposto, acordam os Magistrados da 12ª Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC de 2015.

ASSINATURA

MARCELO FREIRE GONÇALVES

Relator

ch

VOTOS

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