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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX-54.2017.5.02.0442 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

7ª Turma - Cadeira 5

Publicação

Relator

SONIA MARIA DE BARROS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP Nº XXXXX-54.2017.5.02.0442

PROCESSO ELETRÔNICO

RECURSO ORDINÁRIO - 7ª TURMA

ORIGEM: 02ª VT / SANTOS - SP

1º RECORRENTE: NIVALDO JOSÉ DOS SANTOS

2º RECORRENTE: SINDICATO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS DO ESTADO DE SÃO PAULO

3º RECORRENTE: ÓRGÃO GESTÃO MÃO OBRA DO TRAB PORT DO PORTO ORG SANTOS

RELATORA: SONIA MARIA DE BARROS

EMENTA

RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença de fls. 1868/1872, cujo relatório adoto e que julgou IMPROCEDENTE a ação, recorrem as partes. O autor a fls. 1878/1895, insistindo no deferimento de horas extras, inclusive decorrentes da irregular concessão de intervalo intrajornada e interjornadas e reflexos. O segundo réu apresenta apelo adesivo a fls. 1914/1922, invocando sua ilegitimidade passiva. Recurso adesivo do primeiro demandado a fls. 1939/1949, debatendo temas afetos à coisa julgada, à litigância de má-fé, ilegitimidade de parte, prescrição bienal e aos honorários de sucumbência.

Custas isentas a fls.1871.

Contrarrazões a fls. 1905/1912 (segundo reclamado), a fls. 1923/1938 (primeiro réu) e a fls. 1952/1962 e 1963/1973 (reclamante).

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos da Portaria nº 03, de 27/01/2005 da Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª Região.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

V O T O

Conheço dos recursos, porque regulares e tempestivos ressaltando-se que a situação vivenciada nos autos é anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017.

As questões afetas à coisa julgada e à prescrição bienal, arguidas preliminarmente pelos reclamados em contrarrazões (fls. 1907 e 1924/1928 - segundo e primeiro réus, respectivamente), também são matérias constantes no recurso adesivo do primeiro demandado, e serão com ele apreciadas.

Os apelos dos réus serão analisados inicialmente, tendo em vista as matérias neles debatidas.

RECURSO ADESIVO DO SEGUNDO RECLAMADO (SOPESP)

Da ilegitimidade de parte

O recorrente apenas detém a representação dos interesses da categoria econômica e não se confunde com a figura do operador portuário. A inicial não aponta um único fundamento para a inclusão do SOPESP no polo passivo da ação.

Uma vez que nada nos autos autoriza supor que o SOPESP tivesse relação com a matéria em exame, evidente sua ilegitimidade passiva, cumprindo excluí-lo do presente feito.

Reformo.

RECURSO ADESIVO DO PRIMEIRO RECLAMADO (OGMO)

Da coisa julgada

Não logrou a recorrente comprovar a existência de coisa julgada, eis que sequer trouxe aos autos cópia da petição inicial da reclamação trabalhista nº XXXXX20115020441.

De qualquer forma, depreende-se dos documentos juntados pela ré a fls. 396/408, especialmente da cópia da sentença, que naqueles autos os autores postularam o pagamento de horas extras alegando a necessidade de comparecimento no ponto de escalação quatro vezes ao dia, em média de 45 minutos antes ao início da jornada de trabalho, além de não usufruírem de intervalo intrajornada, e, ainda, o pagamento do adicional de risco previsto na Lei 4.860/65 (fls.400).

Já nesta ação, o demandante pretende o pagamento das horas extras, excedentes da 6ª diária e da 36ª semanal (por trabalho em turno ininterrupto de revezamento), 01 hora como extra, em razão da não concessão do intervalo intrajornada, horas extras em razão do desrespeito dos intervalos interjornadas estabelecidos nos artigos 66 e 67 da CLT e previsto na Lei 9.719/98, e adicional noturno previsto nos Acordos Coletivos de Trabalho (fls. 27/28). Não há, pois, identidade de pedidos.

Ademais, considerando-se a prescrição quinquenal, os direitos aqui postulados referem-se a período diverso daquele debatido no feito acima mencionado.

Assim, não há que se falar em coisa julgada.

Nada a considerar.

Da litigância de má-fé

A condenação em multa por litigância de má-fé somente é admissível quando restarem cabalmente caracterizadas as hipóteses previstas no art. 80 do CPC. Ao formular em Juízo uma pretensão - ainda que indevida - o reclamante apenas exercitou seu direito constitucional de ação e por isso não pode ser penalizado.

Indefiro, assim, o requerimento relacionado à litigância de má-fé, por não vislumbrar nos autos nada que a caracterize.

Da ilegitimidade passiva

As condições da ação se fazem em face do direito afirmado, e não do direito existente, detendo a parte autora a prerrogativa de escolher contra quem ajuíza a reclamação, assumindo, evidentemente, os riscos de sua opção.

Rejeito.

Da prescrição bienal

A Constituição Federal de 1988 garantiu aos trabalhadores o direito de ação quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Cuidou também de assegurar a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, incisos XXIX e XXXIV).

Entendo, dessa forma, que a inexistência de contrato formalizado - uma vez que o demandante não é "registrado", mas meramente "cadastrado" - e, consequentemente, a impossibilidade de sua extinção, não tem o poder de reduzir o prazo de que dispõe o empregado para o exercício de seu direito de ação, que é quinquenal, como acertadamente estabelecido a fls. 196vº.

Nessa medida, não há que se falar em prescrição bienal, ficando mantida a r. decisão que declarou prescritas eventuais parcelas anteriores a 28/09/2012.

Ademais, o resultado do feito torna desnecessários maiores comentários acerca da matéria.

Nada a reformar.

Dos honorários de sucumbência

Não se pode olvidar que a lei processual tem efeito geral e imediato, aplicando-se aos processos pendentes, considerados válidos os atos processuais já praticados sob a vigência das leis antigas. Destarte, quanto às regras processuais, as novas normas da Lei nº 13.467/2017 começam a ser aplicadas a partir de sua vigência.

Entretanto, os honorários advocatícios possuem natureza híbrida, ou seja, os dispositivos que os regulam constituem normas processuais com carga material e, desse modo, não alcançam os processos em curso, sendo incabível onerar a parte que não poderia prever a alteração legislativa no curso da ação. Entendimento contrário provocaria prejuízo às partes, além de grande insegurança jurídica, pois à época da propositura da ação não era possível antever a alteração legislativa.

Portanto, somente são devidos honorários advocatícios de sucumbência, se for o caso, para os processos ajuizados a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), sendo irrelevante o momento em que proferida a sentença.

Assim, uma vez inaplicável à hipótese o art. 791-A da CLT, tem-se que a matéria se encontra pacificada neste Tribunal Regional, através da Súmula nº 18. No mesmo sentido as Súmulas nº 219, I e 329 do C. TST.

Nada a reformar.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Das horas extras (excedentes da 6ª diária e da 36ª semanal por trabalho em turno ininterrupto de revezamento, intervalo para refeição e descanso, intervalo dos arts. 66 e 67 da CLT)

Alega o autor, na peça de ingresso, que cumpre jornada integral das 7h às 13h, das 13h às 19h, das 19h às 01h ou das 01h às 07h, de segunda-feira a domingo, aduzindo que era escalado pelo réu para trabalhar no período subsequente ao seu turno, prestando serviços de forma contínua, sem concessão de intervalo intrajornada. Postula o pagamento de horas extras decorrentes da prorrogação de turno, e pela ausência de intervalo para repouso e alimentação e intervalo entrejornadas.

Na hipótese em mesa, é incontroverso que o demandante trabalha em turnos diferentes, em períodos autônomos de 06 horas, conforme noticiado na peça de ingresso e em defesa, não se tratando, necessariamente, de labor em turnos ininterruptos de revezamento (art. , XIV, da CF).

Pois bem. Muito embora a Constituição Federal tenha estabelecido igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo de emprego e o avulso (art. 7º, XXXIV), não se pode olvidar que este último tem características diferenciadas, pois é regido por legislação específica, que disciplina a relação entre o portuário e o OGMO (no caso, as Leis nos 8.630/93 - em vigor durante parte do período trabalhado - e Lei nº 12.815/13).

Nos termos, respectivamente, dos arts. 22 e 36 das referidas leis, o trabalho avulso portuário observa as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, não se aplicando as regras da CLT, próprias para os trabalhadores com vínculo de emprego.

Assim, o portuário não tem jornada prescrita em lei. O art. 17, § 1º, XIV da Lei nº 12.815/13 especifica que cabe à administração do porto, exercida pela entidade concessionária do porto organizado, estabelecer os horários de funcionamento e dos portuários.

Nesse contexto, restou fixada a jornada de 06 (seis) horas, em turnos ininterruptos de revezamento, de acordo com a Resolução da Presidência da Companhia Docas do Estado de São Paulo - Codesp, n º 12.597 de 13/06/97, homologada pelo Conselho de Autoridade Portuária - CAP - Santos.

Ressalte-se que o trabalhador portuário avulso é remunerado por produção e não possui nem mesmo horário ou dia pré-definido a ser cumprido. Sequer é obrigado a concorrer à escalação diária e, ainda que seja escalado, pode até mesmo recusar o trabalho, aplicando-se a mesma sistemática para as dobras de turno. Não há nenhuma imposição ou exigência do órgão gestor de mão de obra para que o trabalhador concorra à escala ou aceite a escalação.

Assim, as disposições da CLT relativas à jornada e ao intervalo para refeição e descanso não se aplicam ao reclamante, que está sujeito à legislação especial e esta, assim como as normas coletivas aplicáveis, não lhe conferem os direitos vindicados no presente feito.

Por fim, ainda que se admita entendimento contrário, o demandando apresentou demonstrativos de movimento com a respectiva remuneração do autor (fls. 325/395), que não apontou, sequer por amostragem, os dias em que teriam ocorrido as dobras e a supressão dos intervalos intrajornada e entrejornadas, bem assim o trabalho noturno, sem a devida contraprestação.

Destarte, mantenho integralmente o decidido.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

C O N C L U S Ã O

Do exposto,

ACORDAM os Magistrados da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso adesivo do segundo reclamado (Sopesp) para reconhecer sua ilegitimidade passiva e excluí-lo do polo passivo da presente ação e NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo do primeiro reclamado (Ogmo) e ao recurso ordinário do reclamante, tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora.

Presidiu regimentalmente o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador José Carlos Fogaça

Tomaram parte do julgamento os Excelentíssimos Magistrados Federais do Trabalho:

Sonia Maria de Barros (RELATORA)

Dóris Ribeiro Torres Prina (REVISORA)

Líbia da Graça Pires

ASSINATURA

Sonia Maria de Barros

Desembargadora Relatora

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/646508470/10014095420175020442-sp/inteiro-teor-646508486