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11 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 00028325620145020059 São Paulo - SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-2__00028325620145020059_ae58e.pdf
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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região

17ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEGUNDA REGIÃO

RECURSO ORDINÁRIO – TRT/SP Nº 0002832-56.2014.5.02.0059

RECORRENTES : LOSANGO PROMOÇÕES DE VENDAS LTDA

JUSIANE APARECIDA VARGAS

CREFISA SA CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

BANCO BMG SA

BCV – BANCO DE CRÉDITO E VAREJO SA

JAV INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS LTDA

RECORRIDOS : OS MESMOS e

BANCO BRADESCO FINANCIAMENTO SA

ITAÚ UNIBANCO SA

ORIGEM : 59ª Vara do Trabalho de SÃO PAULO/SP

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. SÚMULA 331 DO TST. A tomadora de serviços terceirizados que deixa de fiscalizar e exigir o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas assumidas pela fornecedora de mão-de-obra, tanto as constituídas no curso do contrato, como as decorrentes de sua extinção, incide em culpa in eligendo e in vigilando, motivo pelo qual deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos à reclamante, ainda que lícita a contratação. O fato de terem sido vários os tomadores, de forma concomitante, não os desonera de responsabilidade subsidiária pela satisfação dos créditos trabalhistas objeto da condenação, na medida em que, inegavelmente, foram beneficiados pela mão de obra do trabalhador. Aplicação do disposto nos artigos 455 da CLT e 186 c.c. 927 e 933 do Código Civil, nos quais se embasa a Súmula nº 331, IV, do TST. Apelo das reclamadas a que se nega provimento para manter a responsabilização subsidiária que lhe foi atribuída, nos exatos moldes definidos pela Origem.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MULTA INDEVIDA. Não tendo ficado evidenciado intuito manifestamente protelatório da reclamada na oposição de embargos de declaração, indevida a aplicação da multa prevista no artigo 1206 do CPC em vigor. Apelo da reclamada a que se dá provimento para o fim de afastar a penalidade.

Inconformadas com a r. sentença de fls. 521/527, complementada pelas decisões de embargos declaratórios de fls. 535 e 570, que julgou procedente em parte a reclamação e cujo relatório adoto, recorrem ordinariamente, pretendendo a respectiva reforma, a quarta reclamada, Losango Promoções de Vendas, com as razões de fls. 559/566, a reclamante com as de fls. 572/579-verso, a terceira reclamada, Crefisa S.A., com as de fls. 580/583-verso, a segunda reclamada, Banco BMG, com as de fls. 586/597-verso, sétima reclamada, BCV, com os de fls. 599/610 e a primeira reclamada, JAV Intermediação de Negócios Ltda. com os de fls. 775/779-verso.

Às fls. 624/626 a segunda reclamada, Banco BMG, reapresenta o

Processo nº 0002832-56.2014.5.02.0059 1

Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.

Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 7418929

Data da assinatura: 06/11/2018, 03:27 PM.Assinado por: RILMA APARECIDA HEMETERIO

comprovante de recolhimento das custas processuais e do depósito recursal.

Às fls. 630/642 a reclamante apresenta novo recurso ordinário.

Às fls. 643/645, a terceira reclamada, Crefisa SA, diante do julgamento dos embargos declaratórios interposto pela reclamante, ratifica integralmente o apelo anteriormente interposto, o mesmo ocorrendo com a sétima reclamada, BCV, como se vê de fls. 645-verso/657-verso.

Às fls. Às fls. 671/684, a segunda reclamada, Banco BMG, também ratifica os termos do apelo anteriormente interposto.

Alega a quarta reclamada, Losango Promoções e Vendas, que não lhe cabe qualquer responsabilidade quanto aos créditos deferidos à reclamante; em caso de manutenção da condenação, deve ser observado o benefício de ordem; que não há prova das horas extras e da concessão de intervalo intrajornada reduzido, do qual são devidos apenas os minutos não usufruídos, cuja paga é de natureza é indenizatória; que o deferimento dos reflexos dos dsr já majorados pela incidência das horas extras constitui bis in idem; que a apuração de eventuais horas extras deve observar a evolução salarial, os dias de efetivo serviço e a exclusão das parcelas não salariais da base de cálculo e que a hipótese não contempla o deferimento dos benefícios da justiça gratuita.

Pretende a reclamante, por meio do recurso de fls. 572/579-verso, ser enquadrada como bancária, como o pagamento dos benefícios de tal categoria; o reconhecimento da nulidade da rescisão contratual, com o deferimento de sua reintegração e o pagamento dos consectários daí decorrentes; as horas extras executadas em sábados; a pausa de digitadora; o vale-transporte e o pagamento de indenização por danos morais.

Sustenta a terceira reclamada, Crefisa S.A., que não lhe cabe qualquer responsabilidade subsidiária, pois lícita a terceirização; mantida a condenação, sua responsabilidade se restringe ao limite temporário imposto na exordial, fulminado pela prescrição e que o pagamento das horas extras compete exclusivamente ao empregador.

A segunda reclamada, Banco BMG, argui preliminar de ilegitimidade passiva, sustentando que não há amparo legal para a sua condenação subsidiária, pois lícita a terceirização; que a recorrida não comprovou que lhe prestou serviços; que devem ser excluídas da responsabilidade subsidiária as verbas de cunho personalíssimo e punitivo; que as horas extras não foram comprovadas, assim como a concessão de intervalo reduzido, devendo prevalecer os horários registrado nos cartões de ponto; mantida a condenação quanto aos intervalos, são devidos apenas os minutos não usufruídos, cuja paga é indenizatória; que não respaldo para a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer; mantida a condenação, requer sua intimação para o respectivo cumprimento; que seus embargos declaratórios não tiveram intuito procrastinatório e que a hipótese não contempla a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A sétima reclamada, BCV – Banco de Crédito e Varejo SA., também argui preliminar de ilegitimidade passiva, sustentando que não lhe cabe responsabilidade subsidiária, pois lícita a terceirização, não havendo prova de que se beneficiou dos serviços da recorrida; que devem ser excluídas as verbas de cunho personalíssimo e punitivo; que não há prova das horas extras e da concessão de intervalo intrajornada reduzido, devendo prevalecer os horários registrados nos cartões de ponto; que, quanto aos intervalos, são devidos apenas os minutos não usufruídos, cuja paga é de natureza indenizatória; que não respaldo para a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer; mantida a condenação, requer sua intimação para o respectivo cumprimento e que a hipótese não contempla a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região

A reclamante, por meio da medida recursal de fls. 630/642, pretende a declaração de nulidade da rescisão contratual, com a sua reintegração ao emprego e o pagamento das verbas trabalhistas daí decorrentes; o seu enquadramento como empregada bancária, com os benefícios atinentes à categoria; indenização por danos morais; vale-transporte; pausa de digitador e as horas extras executadas em sábados.

Por fim, a primeira reclamada, JAV Intermediação de Negócios Ltda., sustenta que a jornada cumprida é aquela registrada nos cartões de ponto e que não houve prova da alegada concessão de intervalo intrajornada reduzido, sendo indevidas horas extras sob tais rubricas.

Depósito recursal às fls. 566-verso, 584/585, 598, 610-verso e 780/781-verso e custas processuais às fls. 567, 585-verso, 598-verso, 611 e 781.

Contrarrazões às fls. 688/692, 693/698, 699/709, 710/720, 723/725, 726/728, 729/733 e 734/743-verso.

Nos termos da Portaria nº 03, de 27/01/2005, da Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª Região, deixou o D. Ministério Público de emitir parecer, em face da matéria em litígio.

É o relatório.

V O T O

I – DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos pela quarta reclamada, Losango Promoções de Vendas Ltda (fls. 559/566), pela terceira reclamada, Crefisa S.A. Crédito, Financiamento e Investimentos (fls. 580/583-verso), pela segunda reclamada, Banco BMG SA (fls. 586/597-verso), pela sétima reclamada, BCV – Banco de Crédito e Varejo SA (fls. 599/610) e pela primeira reclamada, JAV Intermediação de Negócios Ltda. (fls. 775/779-verso).

Da mesma forma, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamante às fls. 572/579-verso, protocolado em 07/07/2016.

Porém, diante da preclusão consumativa inegavelmente operada, não conheço do recurso ordinário interposto pela reclamante às fls. 630/642, protocolado em 29/09/2016, exceção feita ao item F, no qual a recorrente se insurge contra a extinção do pedido de horas extras aos sábados, “no ano de 201, por seis meses”, decretada pela Origem quando do julgamento dos embargos declaratórios, às fls. 570.

Com efeito, já tendo a reclamante praticado o ato a tempo e modo, quando interpôs o primeiro recurso ordinário de fls. 572/579-verso, não lhe é mais possível praticá-lo novamente, diante da consumação operada com a primeira interposição, exceção feita, evidentemente, à matéria decidida nos embargos declaratórios, já acima ressalvada.

Diante das matérias abordadas pelas reclamadas e de sua similitude, seus apelos serão examinados em primeiro lugar, de maneira conjunta.

II – DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS

1 – Da ilegitimidade passiva

A segunda e a sétima reclamadas, Banco BMG e BCV – Banco de Crédito

e Varejo SA, respectivamente, pretendem o reconhecimento de que são partes ilegítimas para figurarem no polo passivo, uma vez que jamais foram empregadoras da reclamante.

Todavia, embora arguida em preliminar, a matéria está intimamente relacionada com o próprio mérito da questão concernente à atribuição de responsabilidade subsidiária às recorrentes e com ele será examinado.

Rejeito a preliminar.

2 – Da responsabilidade subsidiária das recorrentes

A quarta reclamada, Losango Promoções e Vendas, a terceira, Crefisa S.A., a segunda, Banco BMG e a sétima, BCV – Banco de Crédito e Varejo SA., sustentam, em suma, que não lhes cabe qualquer responsabilidade pela satisfação dos créditos deferidos à reclamante, por absoluta falta de embasamento legal, uma vez que a terceirização verificada no feito, atinente à sua atividade meio, revestiu-se de licitude. A quarta reclamada, Losango, afirma que os serviços da reclamante foram direcionados a vários tomadores, o que também inviabiliza à atribuição de responsabilidade subsidiária. A terceira reclamada, Crefisa, sustenta que a reclamante delimitou o período de sua responsabilidade subsidiária (item 56, letra c da inicial), o qual foi fulminado pela prescrição quinquenal, devendo ela ser excluída do feito. A segunda reclamada (Banco BMG) e a sétima (BCV) afirmam que não há prova de que a reclamante lhes tenha prestado serviços. Todas pretendem a exclusão de sua responsabilidade subsidiária, mas afirmam que em caso de manutenção do entendimento de Origem, devem ser excluídas de suas responsabilidades as verbas de caráter personalíssimo e punitivo, eis que a estas não deram causa. ; que a recorrida não comprovou que lhes prestou serviços.

Nenhuma razão lhe assiste.

Ressalte-se, de logo, que a inicial é clara ao enfatizar que as recorrentes não foram empregadoras, mas meras tomadoras dos serviços prestados pela recorrida, sendo incabíveis as alegações recursais em torno deste assunto.

Por outro lado, a negativa da prestação de serviços em prol da segunda e da sétima reclamadas, nos termos acima narrados, sucumbe à prova oral produzida pela própria defesa, na medida em que a testemunha por ela trazida foi enfática ao declarar que “a primeira reclamada presta serviços como correspondente bancária para todas as reclamadas e também para o Banco Daycoval” (fls. 519, grifei), restando óbvio, assim, que os serviços da reclamante sempre foram direcionados aos ocupantes do polo passivo, de forma concomitante.

Importante ressaltar, por oportuno, que a exclusividade não é requisito para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Assim, sendo vários os tomadores, cada um deles responde subsidiariamente pela satisfação dos créditos do trabalhador por cuja mão de obra foram beneficiados.

Observe-se, ainda, que a sentença primária foi omissa quanto aos períodos de responsabilidade subsidiária declinados na letra c do item 56 da inicial (fls. 18), não tendo o interessado adentrado com os necessários embargos declaratórios para instar pronunciamento a respeito. Note-se que aqueles de fls. 529/530-verso e 531/532 não cuidaram da questão. Assim, a questão está definitivamente sepultada pelo manto da preclusão.

Quanto às demais alegações, também sem razão as recorrentes, pois a condenação subsidiária que lhes foi imposta pela Origem, na proporção de 14,285714% para cada uma delas, decorre do ensinamento jurisprudencial sedimentado na Súmula nº 331 da Suprema Corte Trabalhista.

Registre-se que esta construção jurisprudencial parte do pressuposto de

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que a empresa tomadora, beneficiária da mão de obra, deve agir com diligência, contratando empresa prestadora idônea para a consecução dos serviços e mais, deve se assegurar, através de competente fiscalização, que a contratada honre com suas obrigações trabalhistas.

Assim não tendo procedido, já que a trabalhadora se viu obrigada a se valer do Poder Judiciário para que os direitos sonegados pela empregadora lhe fossem reconhecidos, incidiram as tomadoras em culpa in eligendo e in vigilando e, por conseguinte, devem garantir, com seu aval, o percebimento dos mencionados direitos.

Releva notar que o posicionamento acima destacado encontra respaldo nos artigos 455 da CLT e 186 c.c. 927 e 933 do novo Diploma Civil, não havendo, pois, que se cogitar em inexistência de norma que o autorize.

Ressalte-se, ainda, que a responsabilização subsidiária reconhecida pela Origem, e aqui mantida, não depende, necessariamente, da existência de fraude no ato de contratação do trabalhador. Aliás, se fraude houvesse, a hipótese não seria de responsabilização subsidiária, mas sim solidária (artigo 942 do Diploma Civil), ou mesmo de formação direta de vínculo empregatício com a tomadora (Inciso I da Súmula nº 331).

Observe-se, por fim, que a idoneidade financeira da empregadora deve ser verificada durante todo o transcurso e o término da relação contratual, até que sejam satisfeitas todas as obrigações assumidas.

Assim, irretocável o julgado primário quanto a este aspecto, pois apesar de ter sido lícita a terceirização verificada no caso vertente (serviços não inseridos na atividade fim dos tomadores), a empresa que se beneficiou da mão-de-obra e que não foi diligente na contratação da fornecedora, deve responder subsidiariamente pelos créditos do trabalhador, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva.

Mantenho.

3 – Da limitação da responsabilidade subsidiária

Também quanto a este aspecto, sem razão as recorrentes responsáveis subsidiárias, que devem responder pela satisfação integral dos créditos deferidos, inclusive pelas horas extras e pelas verbas tidas como de caráter personalíssimo e/ou punitivo, sem qualquer limitação, como se o próprio devedor principal fosse, observada apenas a proporção estabelecida pela Origem.

Nada a considerar.

4 – Das horas extras

Alegam as reclamadas,...