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11 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 10016343520175020261 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1001634-35.2017.5.02.0261 (RO)

RECORRENTE: DROGARIA SÃO PAULO S.A.

RECORRIDO: WESLEY SANTOS SILVA

RELATORA: LIZETE BELIDO BARRETO ROCHA

EMENTA

RELATÓRIO

Depoimentos, id 65fdc21.

Adoto o relatório da r. sentença de id 266c59f, da 1ª Vara do Trabalho de Diadema, que julgou procedente em parte a ação.

Recurso Ordinário interposto pela reclamada, requerendo a reforma do julgado quanto aos seguintes tópicos: jornada de trabalho (diferenças de horas extraordinárias e intervalo interjornadas), diferenças de vale refeição, PLR, descontos da contribuição assistencial e multa normativa (id 174e20f). Custas e depósito recursal (id's 3c38e88 e f7d96ed).

Contrarrazões pelo autor (id 59e8895).

Este é o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

MÉRITO

Jornada de trabalho (diferenças de horas extraordinárias e intervalo interjornadas)

Insurge-se a reclamada contra a sua condenação ao pagamento de diferenças de horas extraordinárias e reflexos ao autor, inclusive pelo gozo irregular do intervalo interjornadas.

Argumenta que apresentou cartões de ponto idôneos, demonstrando o efetivo pagamento das horas extraordinárias trabalhadas, assim como dos feriados. Sustenta que tais documentos não podem ser alterados por nenhuma pessoa, mesmo que com cargo superior ao empregado a que se refiram. Aduz que o recorrido não se desvencilhou do ônus de desconstituir os controles de jornada e demonstrar a existência de diferenças a títulos de horas extraordinárias em seu favor. Em caráter sucessivo, alega que (i) a norma coletiva coligida pelo autor não é aplicável ao caso concreto, pois o demandante esteve ligado ao Sindicato dos Práticos de Farmácia e dos Empregador no Comércio de Drogas, Medicamentos e Produtos Farmacêuticos de São Paulo (SInprafarma SP), e não ao Simprafarma ABC, tanto que o termo de rescisão de seu contrato de trabalho foi homologado por tal entidade sindical sem qualquer ressalva; (ii) o intervalo entre uma jornada de trabalho e outra era de 15h40 ou de 13h40 com a prorrogação da jornada por duas horas, muito superior às 11h estabelecidas pela CLT, devendo ser afastada a condenação a este título e (iii) ainda que o recorrido não tivesse usufruído do intervalo legal, trata-se apenas de infração administrativa, não havendo que se falar em recebimento de tais horas como extraordinárias.

Pois bem.

Depositária legal dos controles de ponto, a empregadora os trouxe aos autos (id 4d67a29). Nega a anotação irregular e sustenta que o trabalho suplementar foi devidamente remunerado, nos termos dos contracheques apresentados.

O ônus da prova, relativo às horas extraordinárias, é objeto de jurisprudência cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista, conforme se vislumbra da Súmula n. 338 do TST:

"338 - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (Res. 36/1994, DJ 18.11.1994. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)".

O artigo 818, da CLT e o artigo 373, I, do CPC atribuem ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. Portanto, a aludida Súmula está em absoluta consonância com as normas legais, acrescendo diretrizes no que pertine à validade da prova documental. As peculiaridades que envolvem o contrato de trabalho determinam, para fins de distribuição de justiça, essa exegese.

Dessas premissas pode-se concluir, por simples raciocínio hermenêutico, que os cartões de ponto que não padeçam de vício flagrante comprovam a jornada praticada pelo empregado.

Todavia, a prova documental constitui presunção relativa, cabendo ao demandante comprovar realidade diversa. E, no presente caso, o autor se desvencilhou parcialmente deste ônus.

Inicialmente, a ficha de registro do reclamante demonstra que, no período imprescrito, ativou-se na loja de Diadema entre 23.10.2012 e 1º.07.2015 e na loja de Osasco entre 02.07.2015 e a dispensa, ocorrida em 10.11.2016 (id 26ba37a).

Ouvido em audiência, o reclamante declarou que as marcações constantes dos cartões de ponto são regulares quanto aos dias trabalhados e ao horário de saída. Entretanto, referiu existirem irregularidade em relação aos horários de entrada anotados nos dias subsequentes àqueles em que trabalhava até após às 22h, de modo que, embora ingressasse às 6h/7h de duas a três vezes por semana, era obrigado a registrar a entrada mais tarde, quanto decorrido o período mínimo de 11 horas desde o término da jornada anterior (id 65fdc21).

A testemunha ouvida a rogo do autor confirmou a prática, afirmando que:

"Os horários de entrada eram alterados sempre que o depoente não conseguia usufruir das 11 horas de intervalo legal. As horas" a mais "eram jogadas no sábado, ou em outro dia da semana no qual não foram realizadas horas extras. Isso ocorria nas duas unidades da reclamada, porém com mais frequência em Diadema. Em média, isso ocorria de duas a três vezes por semana. Não recebia os espelhos de ponto em todos os meses para conferência" (id 65fdc21).

No mesmo sentido, a análise dos cartões de ponto coligidos aos autos denota a prática espúria, demonstrando que, de fato, o horário de início da jornada registrado variava conforme o horário de saída no dia anterior, de forma a burlar a incidência do art. 66 da CLT (intervalos interjornadas) - id 4d67a29, exemplificativamente.

Destaque-se que, em relação ao período iniciado em 02.07.2015, no qual o demandante se ativou em Osasco, a prática antes referida, de marcação irregular dos espelhos de ponto, não restou confirmada, diante dos depoimentos conflitantes entre as testemunhas indicadas pela ré e aquela ouvida a pedido do autor.

Portanto, não merece reparo a conclusão do juízo de origem de deferir horas extraordinárias ao recorrido, considerando que, no período imprescrito de ativação em Osasco, entre 23.10.2012 e 1º.07.2015, deve ser afastado o horário de início da jornada, duas vezes por semana (nos limites da prova oral), em relação aos dias que sucedem aqueles trabalhados além das 22h, considerando-se o início da jornada às 7h.

Por consequência, em face da jornada reconhecida, resta evidente a inobservância do interregno mínimo de onze horas entre o término de uma jornada, após às 22h, e o início da próxima, no dia subsequente às 7h, ao arrepio da previsão constante do art. 66 da CLT.

Comprovada a supressão desse intervalo, é devido o pagamento do período suprimido a título de horas extraordinárias.

Este é o entendimento da OJ 355 da SDI-I do TST:

"355. Intervalo interjornadas. Inobservância. Horas extras. Período pago como sobrejornada. Art. 66 da CLT. Aplicação analógica do § 4º do art. 71 da CLT. (DJ 14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional".

O entendimento jurisprudencial pacífico quanto à matéria afasta a pretensão da reclamada.

Em relação à norma coletiva aplicável, a Convenção Coletiva de Trabalho apresentada pelo recorrido, celebrada entre o Sindicato dos Práticos de Farmácia e dos Empregador no Comércio de Drogas, Medicamentos e Produtos Farmacêuticos do ABC (SINPRAFARMA ABC) e o SINCOFARMA ABC, tem como prazo de vigência o período compreendido entre 1º.07.2012 e 30.06.2014 (id c8203e3), interregno no qual o demandante se ativou na loja da ré localizada em Diadema, situada na área de abrangência da convenção, nos termos de sua cláusula 79 (id c8203e3).

A reclamada, em defesa, limitou-se a sustentar que o autor esteve ligado ao SINPRAF...