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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 10002361320165020706 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1000236-13.2016.5.02.0706 (RO)

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 6ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul

Prolatora da sentença: Fernanda Bezerra Teixeira

1º RECORRENTE: JOCENIR FELLIPE MARCELINO

2º RECORRENTE: TAM LINHAS AEREAS S/A.

RECORRIDOS : OS MESMOS

RELATORA: ROSA MARIA ZUCCARO

EMENTA

Despesas com uniforme. Aquisição de cintos, sapatos e meias pretos. Reembolso indevido.

Cintos, sapatos e meias se tratam de acessórios que compõem o trajar social cotidiano e comum, não restrito ao ambiente corporativo, o qual não se confunde com uniforme, vestuário de uso restrito e específico para o trabalho.

Recurso da reclamada ao qual se dá provimento.

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença de fls. 1258/1279, da E. 6ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul, proferida pela MM. Juíza do Trabalho, Fernanda Bezerra Teixeira, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação.

Embargos de declaração opostos pelo reclamante, fls. 1302/1304, e pela reclamada, fls. 1305/1311, sendo ambos acolhidos em parte, a fls. 1314/1315.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante, fls. 1318/1337, arguindo nulidade por negativa de prestação jurisdicional; em superada, no mérito, pretende a reforma da sentença quanto ao adicional de periculosidade; adicional de insalubridade; compensação orgânica; acúmulo de função; diferenças de quilometragens; apuração do intervalo para repouso e alimentação; horas extras in itinere; prova pericial contábil (domingos e feriados em dobro - adicional noturno - repouso - Lei nº 7.183/94); horas extras - tempo de solo - horas de apresentação e à disposição ao término da jornada de trabalho - salário complessivo; horas em solo entre escalas; aplicação do art. 384 da CLT; indenização por danos morais.

Recurso ordinário apresentado pela reclamada, fls. 1375/1398, pretendendo a reforma da sentença quanto à prescrição quinquenal; diferenças de quilometragem; diárias de alimentação; cursos online; intervalo para repouso e alimentação; diferenças salariais referentes às horas de quilometragem pela observância da escala mais benéfica; horas noturnas; dsr sobre parcelas variáveis; ressarcimento de despesas; honorários periciais contábeis; correção monetária pelo IPCA-E.

Contrarrazões do reclamante, fls. 1407/1424, e da reclamada, fls. 1427/1456.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

PRELIMINARMENTE

Nulidade por negativa de prestação jurisdicional

Alega o reclamante que mesmo após opostos os embargos de declaração, remanesce ausência de pronunciamento judicial, pois a sentença deferiu o pagamento dos quilômetros voados em razão de a recorrida não computar o tempo em órbita, aumentado devido às turbulências, atraso devido a problemas meteorológicos, excesso de tráfego aéreo, mudanças de rota e problemas técnicos da aeronave, porém não arbitrou quanto tempo deverá ser computado para apuração das diferenças.

Rejeito a arguição.

Há recurso das partes no que se refere à condenação em diferenças de quilometragem, e o recurso ordinário é dotado de efeito devolutivo em profundidade, prestigiado na Súmula 393, do C. TST, razão pela qual a matéria será adiante apreciada na análise do mérito do pedido.

Preliminar rejeitada.

MÉRITO

1. Adicional de periculosidade

Inconformado com o indeferimento do pedido, sustenta o reclamante fazer jus ao adicional de periculosidade apurado no laudo pericial, e requer a reforma da sentença, a fim de ser deferido o pedido.

Em cumprimento ao art. 195 da CLT, o MM. Juízo de origem designou perícia para apuração da periculosidade e insalubridade arguidas, cujo laudo se encontra a fls. 827/857, e apresenta a seguinte conclusão a fls. 843/844 e 853:

"(...)

O abastecimento das aeronaves é feito através de um procedimento que leva aproximadamente 30 minutos desde a chegada do caminhão tanque, o abastecimento em si, e a finalização com a saída do caminhão.

Durante esse período o reclamante está recepcionando os passageiros e realizando a checagem dos itens de emergência, bem como outras atividades previamente mencionadas, tanto pelo acesso remoto, bem como por acesso pelo finger.

Dessa forma, durante TODO O TEMPO DE ABASTECIMENTO o reclamante está exposto ao risco, assumindo uma exposição PERMANENTE durante este procedimento, e assim sucessivamente em todas às vezes nas quais a aeronave chega ao seu destino final e é reabastecida, garantindo o item I da súmula 364.

Com a exposição do reclamante sendo permanente ao risco durante o procedimento de abastecimento e comparado ao anexo II da NR 16, Atividades x Adicional (línea c) e Atividade x Área de Risco (línea g), fica caracterizada as condições de exposição a uma situação periculosa do reclamante nas atividades que ele exercia pelo tempo laborado na empresa da reclamada. (g.n.)

(...)

Por estas situações apresentadas, o reclamante tem direito do adicional de periculosidade de 30% incidente sobre o salário.

(...)

Caracteriza-se a PERICULOSIDADE pela exposição permanente na área de riscos durante o procedimento de abastecimento da aeronave pelo período de contratação, conforme previsto nos parâmetros da Lei 6.514 de 22 de dezembro de 1.977 e Portaria 3.214 de 08 de junho de 1.978 na sua NR-16, anexo II."

A conclusão supra foi ratificada nos esclarecimentos periciais de fls. 877/882.

O art. 479 do CPC dispõe: "O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito".

Em relação ao recebimento de passageiros ao pé da escada, a prova testemunhal produzida, consistente na oitiva de duas testemunhas pelo autor e uma pela reclamada, não evidencia que o reclamante tinha por atribuições habituais receber passageiros ao pé da escada durante o abastecimento da aeronave, bem como retirar bagagens de passageiros no porão da aeronave. O autor, em depoimento pessoal, reconhece que tal atividade, quando necessária, é atribuída ao comissário mais novo na equipe, e considerando que o contrato de trabalho do autor vigorou de 21.2.2008 a 3.2.2016 (fls. 154), conclui-se que não se enquadrava dentre os comissários com menos tempo de serviço.

O fato de o reclamante circular próximo ao GPU e na área remota, para retirar sua bagagem pessoal do porão da aeronave não é o bastante para considerar que o reclamante estava exposto a condições de risco acentuado no exercício de suas atividades de comissário de bordo, na forma prevista pelo art. 193 da CLT.

Com a devida vênia, a prevalecer tal raciocínio, os postos de abastecimento de combustíveis seriam instalados em áreas isoladas, com proibição de circulação de transeuntes nas calçadas, assim como os motoristas teriam que deixar a proximidade dos próprios veículos enquanto estivessem sendo abastecidos, sem contar que os passageiros de avião teriam que circular com celulares desligados na área externa do aeroporto, tanto no embarque quanto no desembarque.

O contexto probatório dos autos se amolda ao entendimento jurisprudencial consolidado nas Súmulas 447/TST e 38 deste TRT/2ª Região:

"447. Adicional de periculosidade. Permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave. Indevido.(Resolução nº 193/2013, DeJT 13.12.2013)

Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, c, da NR 16 do MTE."

"38 - Adicional de periculosidade. Aeronauta. Indevido.(Res. TP nº 04/2015 - DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material)

Adicional de periculosidade não é devido ao empregado tripulante que permanece a bordo durante o abastecimento da aeronave."

Mantenho.

2. Adicional de insalubridade

Aduzindo que a prova testemunhal corrobora a impugnação apresentada ao laudo pericial, o reclamante requer a reforma da sentença, com o consequente deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo.

O recurso improspera.

As testemunhas ouvidas no processo informaram que "... os comissários limpavam os banheiros durante o voo, em todos os voos; que não utilizava EPI ..." (1ª testemunha do reclamante - fls. 1248); "... durante os voos, os comissários faziam a limpeza do vaso sanitário e parte das lixeiras e alimentos, durante todos os voos; não recebia EPI;" (2ª testemunha do reclamante - fls. 1249); "os comissários não limpam os banheiros, apenas organizam; que organizar seria colocar o sabonete no lugar;"(1ª testemunha da reclamada - fls. 1250).

Contrariando a prova testemunhal obreira, em relação à alegada limpeza de banheiros durante no voo, o Perito apurou (fls. 834):

"Limpeza: o reclamante também exercia atividades eventuais de limpeza e organização do banheiro durante o voo, atividade simples de reposição de sabonetes e papeis. Não executava nenhuma limpeza pesada com produtos químicos e remoção de lixos, descartando o contato ao risco biológico."

E às fls. 853, o laudo pericial conclui:

"Conforme detalhada descrição efetuada no corpo do laudo, conclui-se que a atividade exercida pelo reclamante na empresa TAM LINHAS AEREAS S/A., não o expunham a agentes agressivos, assim NÃO dando o direito do adicional de insalubridade pela NR 15 e seus anexos..."

A Súmula 448 do C. TST, que trata de higienização de instalações sanitárias e coleta de lixo em locais de uso público ou coletivo de grande circulação, não se assemelha ao trabalho do reclamante como comissário de bordo.

Mantenho.

3. Compensação orgânica

Não há configuração de salário complessivo, o qual se caracteriza como sendo o adotado unilateralmente pelo empregador para quitar diversas parcelas, e que impossibilita ao empregado identificar o que está sendo pago, o que não é o caso dos autos, por se tratar de forma de pagamento decorrente de negociação coletiva, a exemplo da cláusula 26 da CCT 2013/2014 (fls. 56):

"26 - COMPENSAÇÃO ORGÂNICA

Para todos os efeitos legais, identifica-se, na composição da remuneração fixa do aeronauta, como parcela dela integrante, 20% (vinte por cento) de seu valor, sob o título de indenização de" Compensação Orgânica "pelo exercício da atividade aérea, sem que isso modifique o valor original da remuneração fixa para qualquer fim."

Veja-se, ainda, que os pisos salariais pactuados na negociação coletiva consideram em sua composição o salário base e compensação orgânica.

Portanto, aplica-se à hipótese o entendimento firmado na Súmula 75, desta E. TRT/2ª Região:

"75 - Aeronauta. Compensação orgânica. Parcela integrante da remuneração. Previsão em norma coletiva. Salário complessivo não caracterizado. (Res. TP nº 03/2017 - DOEletrônico 12/05/2017)

Não caracteriza salário complessivo o ajuste normativo que identifica a parcela denominada"compensação orgânica"na remuneração fixa do aeronauta."

Mantenho.

4. Acúmulo e desvio de função

O reclamante pretende o recebimento do adicional de 30%, aduzindo que o comissário "é um agente de segurança a bordo, preparado para administrar conflitos pessoais, comportamentos inadequados e também para responder eficazmente a qualquer tipo de emergência aérea que envolva os passageiros e a tripulação", e no entanto ocorreu novação contratual unilateral por parte da reclamada, que passou a exigir do comissário a realização de atividades de propaganda e venda, promovendo divulgação do catálogo de produtos Duty Free, além de mencionar produtos em promoção de outras empresas.

Analiso.

Quanto às atividades exercidas cumulativamente, a primeira testemunha apresentada pelo autor declarou (fls. 1249):

"em voos nacionais faziam anúncio do Itaú, Bauduco, em caso de sorteios e apenas anúncios, às vezes; em voos internacionais também havia venda de produtos; que havia prestação de contas das vendas; recebia comissões sobre vendas;

O recebimento de comissões foi corroborado pela testemunha empresarial (fls. 1250).

O caput do art. , da Lei nº 13.475/2017, prevê que "Os tripulantes de cabine, na função de comissários de voo, são auxiliares do comandante encarregados do cumprimento das normas relativas à segurança e ao atendimento dos passageiros a bordo, da guarda de bagagens, documentos, valores e malas postais e de outras tarefas que lhes tenham sido delegadas pelo comandante."

Sobre o acúmulo de função, o art. 456, parágrafo único da CLT, dispõe:

"Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal."

O reclamante reunia condições pessoais para desempenhar as atividades que lhe eram atribuídas, recebia contraprestação à base de comissões pelas vendas realizadas, e não consta estipulação contratual ou previsão normativa assegurando o pretendido acréscimo salarial de 30%, em razão do desempenho de variadas atividades compatíveis com a função contratual de comissário de bordo.

Este o entendimento jurisprudencial:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI NO 13.467/2017 - DESCABIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. A teor do art. 456, parágrafo único, da CLT, "à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". Não se pondo sob foco o exercício de mais de uma função, remuneradas de forma diversa (CLT, art. 460), descabe cogitar-se de acréscimo remuneratório para comissário de bordo, que realiza outras incumbências que não extrapolam a órbita da sua condição pessoal. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (g.n.)

Processo: AIRR - 11409-83.2014.5.01.0048 Data de Julgamento: 25/04/2018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018.

Mantenho.

5. Diferenças de quilometragem - quilômetros voados (apreciação conjunta dos recursos)

A sentença deferiu o pagamento da seguinte parcela:

"diferenças da parcela variável por quilômetros voados (todas as rubricas pagas a este título), diurnos e noturnos, inclusive domingos e feriados, observando-se o critério adotado nos recibos salariais quanto ao cálculo (por hora do voo ou quilômetro do voo do mês anterior), sendo que nos meses em que não foi providenciada a juntada dos relatórios de quilômetros voados deverá ser considerado o maior valor apurado a partir da documentação acostada, com reflexos em RSR, 13º salário, férias, com 1/3, aviso prévio, FGTS e respectiva indenização de 40%;"

Inconformadas, insurgem-se as partes: o reclamante, pretendendo que seja arbitrada "qual a diferença de quilometragem que deverá ser apurada, para viabilizar a execução e liquidação dos pedidos". A reclamada, sustentando que todas as horas de voo estão registradas na escala executada e corretamente contraprestadas, e que os extratos de quilometragem por trecho voado também juntados possuem a demonstração inclusive do cômputo de quilômetros a maior do que a tabela para os trechos em caso de algum tipo de contingência.

A contestação se reportou, por amostragem, a fls. 217/218, à escala cumprida pelo reclamante no dia 3.2.2015, totalizando uma jornada desde a apresentação até o período pós-corte, incluindo o tempo em solo, a escala entre um voo e outro e o atraso da decolagem, de 09h33 (tripulação simples - limite diário de 11 horas).

As planilhas elaboradas pelo laudo contábil corroboram o cômputo do tempo de apresentação antes das viagens, entre voos, e pós-corte (ex. fls. 966).

As escalas realizadas "Personal Crew Schedule" (fls. 454/648), apresentam o horário do voo e a respectiva chegada no aeroporto de destino, o que, certamente compreende os atrasosna partida e na decolagem, decorrentes de turbulências, atrasos devido a problemas meteorológicos, excesso de tráfego aéreo, mudanças de rota e problemas técnicos da aeronave.

Do exposto, reformo a sentença para excluir da condenação o pagamento de diferenças da parcela variável por quilômetros voados (todas as rubricas pagas a este título), diurnos e noturnos, inclusive domingos e feriados, observando-se o critério adotado nos recibos salariais quanto ao cálculo (por hora do voo ou quilômetro do voo do mês anterior), prejudicado o recurso do reclamante quanto à pretendida arbitragem dos quilômetros voados.

Reformo.

6. Intervalo para repouso e alimentação (apreciação conjunta dos recursos)

Quanto à condenação no pagamento de uma hora extra, quando da apresentação até 30 minutos após o corte dos motores, quando a respectiva escala ultrapassou seis horas, conforme se apurar das escalas executadas, acrescidas do adicional legal ou convencional, e respectivos reflexos, recorrem as partes: o reclamante pretendendo que a hora extra seja calculada de acordo com a escala mais benéfica. A reclamada, sustentando que os descansos eram usufruídos em vários momentos da jornada, a exemplo do período entre escalas, com duração média de 30 minutos, bem como após a refeição ser servida aos passageiros, e quando em reserva bastava comunicar escala para usufruir do período de descanso, além de aduzir que a CLT não se aplica ao aeronauta.

Pois bem.

O art. 43, da Lei nº 7.183/84, assim como o art. 61, da Lei nº 13.475/2017, dispõem:

"Art. 43 Durante a viagem, o tripulante terá direito a alimentação, em terra ou em voo, de acordo com as instruções técnicas dos Ministérios do Trabalho e da Aeronáutica.

§ 1º A alimentação assegurada ao tripulante deverá:

a) quando em terra, ter a duração mínima de 45' (quarenta e cinco minutos) e a máxima de 60' (sessenta minutos); e

b) quando em voo, ser servida com intervalos máximos de 4 (quatro) horas."

O reclamante se ativava em viagens de curta duração, de modo que não há se falar em fruição do intervalo legal durante a viagem. Outrossim, o intervalo previsto no art. 71 da CLT não é computado na duração do trabalho.

Ainda, o trabalho do tripulante de aeronave é disciplinado por legislação específica, que prevê duração de intervalo para repouso e alimentação com duração diferenciada.

Na remuneração da jornada de trabalho do aeronauta são computados o tempo de apresentação antes do voo, o período da viagem, de solo a solo, até 30 minutos após o corte dos motores, de modo que recebeu por todo o período de voo.

O reclamante não demonstrou que em razão da escala de trabalho ficou impedido de usufruir de intervalo para alimentação.

Do exposto, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir a condenação no pagamento de uma hora e reflexos, quanto do cumprimento da escala superior a seis horas, por inobservância do intervalo de uma hora para repouso e alimentação, prejudicado o recurso do reclamante.

Reformo.

7. Horas extras in itinere

Argumentando que dependendo da escala de voo, e da localização do hotel, a exemplo dos relacionados no recurso, não havia ônibus em horário compatível, o reclamante requer o pagamento do tempo despendido em condição fornecida pelo empregador, a título de horas extras in itinere, com fundamento no § 2º do art. 58, na Súmula 90, II, do C. TST e na Convenção Coletiva de Trabalho, a exemplo da cláusula 48, da CCT 2013/2014 (fls. 60):

"48 - HORÁRIO IN ITINERE

O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho."

O recorrente, entretanto, não logrou desconstituir o indeferimento do pedido, assim fundamentado pela sentença:

"Ressalto que os trajetos informados pelo reclamante (fls. 16) são servidos por transporte público. Não bastasse, de uma simples consulta ao sítio eletrônico do" google maps ", verifica-se que os trajetos não demoram o tempo informado pelo autor, ainda que se pesquise em horário de" rush ", a exemplo do trajeto Hotel Fiesta, em Salvador, ao Aeroporto Internacional Dep. Luis Eduardo Magalhães e do Hotel Days Inn Taguatinga ao Aeroporto Internacional de Brasília. (g.n.)

Dito isto, desde logo, indefiro horas in itinere e reflexos."

Mantenho.

8. Domingos e feriados em dobro

Os domingos e feriados estão identificados nas escalas pelas siglas FP (Folga Pedida); FR (Folga Regulamentar) e FFA (Folga Final de Ano).

A planilha pericial, de fls. 1176/1187, referente ao demonstrativo de apuração dos domingos e feriados laborados com adicional de 100% (divisor mensal de 54 horas) desserve a respaldar a existência de domingos e feriados laborados e sem a correspondente folga compensatória, pois se limita a indicar os dias trabalhados, sem levar em conta eventual gozo de folga compensatória.

Mantenho.

9. Adicional noturno - horas noturnas (apreciação conjunta dos recursos)

A sentença condenou a reclamada no pagamento de:

"diferenças de horas noturnas (adicional de 20%) em razão da redução da hora ficta noturna, inclusive em domingos e feriados, observados os termos do contrato de trabalho da reclamante, computando-se o tempo em voo e solo, conforme se verificar da documentação acostada e, na ausência de alguma escala executada, pela maior média dos três meses anteriores de efetivo labor, com reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salários, férias, acrescidas de 1/3, FGTS, com a indenização de 40% e quilômetros voados noturnos;" (g.n.)

Contra essa decisão, insurgem-se as partes: o reclamante, pretendendo a ampliação da condenação a fim de ser deferido o pagamento das horas noturnas em solo, com os respectivos reflexos. A reclamada busca a improcedência, sustentando que observou as disposições do art. 41 da Lei 7.183/84[1] quanto ao período de voo noturno.

O laudo pericial esclarece que se convencionou nas empresas brasileiras, que o período noturno entre o nascer e o pôr d...