jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1001137-29.2017.5.02.0711 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
17ª Turma - Cadeira 2
Publicação
28/03/2019
Relator
THAIS VERRASTRO DE ALMEIDA
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

17ª TURMA

PROCESSO PJe Nº 1001137-29.2017.5.02.0711

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: 1. ISS SERVISYSTEM DO BRASIL LTDA.

2. PAULO THIAGO LOTARIO ROSA

RECORRIDOS: OS MESMOS

ORIGEM: 11ª VT de São Paulo - ZONA SUL

RELATORA: THAÍS VERRASTRO DE ALMEIDA

EMENTA

Para a configuração do cargo de confiança do art. 62, II, da CLT é necessário o incremento remuneratório de 40%, seja por meio de um aumento salarial ou por meio do pagamento de uma gratificação de função. Hipótese em que o reclamante recebeu acréscimo salarial de apenas 20%.

RELATÓRIO

As partes recorrem contra a sentença (fls. 581/586), que julgou procedente em parte a ação.

A reclamada discute (fls. 593/602): cargo de confiança de horas extras.

O reclamante recorre na forma adesiva (fls. 815/821), pretendendo a ampliação da jornada, para fins de majoração das horas extras.

Apresentadas contrarrazões.

VOTO

Conheço de ambos os recursos, já que observados os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

Item de recurso

Cargo de confiança de horas extras

O MM Juízo a quo afastou a configuração do cargo de confiança sob os seguintes fundamentos, in verbis:

"(...) Para caracterizar o cargo de confiança do artigo 62, II, da CLT, necessário o preenchimento de dois requisitos de forma cumulativa: o empregado tem que exercer poderes de gestão e sua remuneração deve ser superior em 40% ao salário do cargo efetivo.

A prova testemunhal produzida demonstrou que o autor equiparava-se a um chefe de departamento, pois geria o departamento de recebimento de notas, possuía subordinados, detendo poderes para marcar as férias, admitir e demitir funcionários, com aprovação do gerente.

No entanto, não restou comprovado nos autos, que o reclamante percebesse remuneração igual ou superior ao salário do cargo efetivo acrescido de 40%. Ora, o padrão salarial diferenciado é inerente ao cargo de confiança, sendo imprescindível para elidir as regras relativas ao controle da jornada de trabalho, nos termos do art. 62, II, da CLT.

Restou comprovado que, quando da promoção do obreiro para coordenador fiscal, este recebeu acréscimo salarial de apenas 20%. O salário de analista contábil, que correspondia a R$3.095,83, foi majorado para R$3.715,00, com a promoção em questão, conforme se infere da evolução salarial constante da ficha de registro de empregado (Id. acf0522).

E mais, em razões finais, o reclamante demonstrou, através de tabela comparativa, que após a sua promoção, mesmo laborando quantidades de horas semelhantes àquelas de quando exercia a função anterior de analista contábil, acabou por receber remuneração menor, já que não era mais remunerado pelas horas extras prestadas. Tem-se que tal situação é, ao menos, esdrúxula, pois o empregado promovido a cargo de maior responsabilidade com tarefas mais complexas e relevantes dentro da empresa, mesmo cumprindo jornadas semelhantes à função imediatamente inferior, acaba por ser remunerado de forma igual ou até menor.

A fim de evitar tais distorções e desproporcionalidades, é que a exegese do texto legal deve ser no sentido de que o salário do cargo de confiança deve ser no mínimo 40% maior do que o anteriormente pago antes da promoção, o que não foi observado pela reclamada.

Logo, fica descaracterizado o cargo de confiança sustentado pela defesa. (...)"

A reclamada aduz, em síntese, que o parágrafo único do art. 62 da CLT contempla a expressão "se houver", pelo que existiria "a faculdade de tal pagamento e indicando que, mesmo inexistindo gratificação de função, o Recorrido poderá ser detentor de cargo de confiança. O que deve ser observado é que o salário do gerente deverá ser bem maior de que o salário de seus subordinados imediatamente inferior.". Destaca que o recorrido recebia salário superior ao de seus subordinados, pelo que deve ser reformada a r. sentença.

Não assiste razão à reclamada.

No caso é incontroverso que, por ocasião da promoção do autor, o acréscimo salarial foi de aproximadamente 20%, sendo que o enunciado normativo do parágrafo único do art. 62 da CLT exige um aumento salarial ou o recebimento de gratificação de função que implique em um salário 40% superior ao do salário efetivo.

A expressão "se houver", mencionada pela recorrente, diz respeito à gratificação de função, ou seja, o empregador pode optar em efetuar o pagamento da gratificação de função ou conceder o aumento salarial, ou mesmo a combinação de ambos, mas o aumento de 40% é obrigatório. Nesse sentido as seguintes lições doutrinárias:

"(...) 8. O salário do cargo de confiança deve ser pelo menos 40% superior ao salário do cargo efetivo, dispõe o art. 62, parágrafo único. A redação sofrível do dispositivo tem levado a múltiplos questionamentos. Um dado interessante é que a norma fala em gratificação de função" se houver ", ou seja, admite-se, por hipótese, que o salário seja 40% superior ao do cargo efetivo sem que tenha sido criada uma gratificação em separado: é suficiente que o patrão tenha concedido um aumento salarial ao empregado promovido ao cargo de chefia. Se antes ele ganhava 10.000 reais por mês, agora deve ganhar 14.000 reais para que se preencha um dos requisitos do cargo. Ao contrário do que sucede com a anotação na carteira de trabalho do serviço externo, aqui estamos diante de um requisito indispensável, ou seja, sem o aumento salarial ou sem a gratificação de função capaz de incrementar os ganhos em 40%, não teremos cargo de confiança do art. 62, II. O juiz deve, inclusive, encerrar a instrução processual e não permitir provas testemunhais sobre os poderes de mando e gestão desse empregado, pois isso será debalde. Não se é chefe ganhando o mesmo salário que os subordinados. (...)" (in CLT COMENTADA, Homero Batista Mateus da Silva, 2ª ed. em e-bookbaseada na 2ª ed. impressa, 2019, Revista dos Tribunais)

Não há, pois, qualquer base para a reforma. Mantenho.

Conclusão do recurso

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

Item de recurso

Horas extras - jornada

Pretende o autor a majoração da jornada fixada na origem, sendo que o MM Juízo a quo assim analisou a questão, in verbis:

"(...) Quanto à jornada efetivamente cumprida, à falta de controle de horário, passo a apreciar a prova oral produzida.

O autor, em seu depoimento pessoal, inovou ao declarar o cumprimento de jornadas mais extensas em alguns dias ("trabalhava das 7h as 17h Em média, podendo Ficar até 21/22h, que essa prorrogação de jornada corria quinzenalmente; Que fazia intervalo de uma hora"). As prorrogações mais benéficas serão desconsideradas, pois o Juízo deve ficar adstrito aos fatos narrados na inicial (arts. 141 e 492, do CPC).

O depoimento da testemunha da reclamada, que laborou no mesmo andar que o autor na época em que este era coordenador fiscal, favoreceu a tese inicial, pois afirmou "Que os cargos de gestão (De coordenador para cima), Tem uma jornada bem flexível E no caso do reclamante, Este fazia bastante home office, Geralmente as sextas-feiras; Que a entrada do pessoal pode ser feita das 7 horas às 9 horas E a saída das 16 horas às 18 horas; Que O reclamante Fazia sua jornada geralmente dentro deste limite (..) Que entre 2012 e 2014 o depoente dividiu um apartamento durante cerca de oito meses com o reclamante, Que geralmente o depoente saia mais tarde da reclamada, Que O reclamante deixava a reclamada em 17h/18/19h.".

A testigo arrolada pelo autor desconhecia a jornada normalmente cumprida pelo obreiro, mas esclareceu que havia necessidade de o reclamante laborar aos finais de semana, de forma eventual, ao declarar "Que em ambas as áreas fiscais existia a incumbência de realizar manobras de retificação, Ratificação ou estorno de Lançamento de notas; Que em relação ao cancelamento de notas apenas a equipe de recebimento fazia; Que tais manobra deveriam ser feitas fora do expediente (Horário comercial), Devido a limitações do sistema na época. (...) Que as manobras fiscais podiam ser feitas durante o fechamento ou durante o restante do mês, Inclusive durante os finais de semana, que porém que isso seria eventual;".

O labor aos finais de semana foi confirmado também pela testemunha patronal, mas em frequência diversa, em um sábado, a cada três meses.

Diante desse quadro probatório, não há como se acolher integralmente as jornadas declinadas na inicial. Considero que a prova produzida foi apta a demonstrar que o autor, enquanto coordenador fiscal, laborou nos seguintes dias e horários: de segunda a sexta-feira, das 7:00 h. às 17:00 h., e em um sábado, a cada 3 meses, das 8:00 h. às 16:00 h., sempre com uma hora de intervalo para refeição.

A data de início do exercício da função de coordenador fiscal é 01/07/2012, conforme revela a prova documental dos autos.

Com base na jornada ora fixada, verifico o trabalho em sobrejornada em patente violação ao art. , XIII da Constituição Federal e, portanto, julgo procedente o pedido de pagamento das horas extras, assim consideradas aquelas laboradas acima da 8ª hora diária e 40ª semanal, o que for mais favorável, durante todo o período em que o autor exerceu a função de coordenador fiscal, ou seja, de 01/07/2012 até a dispensa.

Face à habitualidade, procede o pleito de reflexos em DSR, aviso prévio, 13º salário, férias mais 1/3, depósitos do FGTS e multa de 40%. A integração das horas extras em DSR não repercute no cálculo dos demais haveres, sob pena de bis in idem (OJ 394 da SDI-1 do C. TST).

Observem-se os seguintes parâmetros:

a) o adicional legal de 50% ou o convencional, se mais benéfico;

b) o divisor de 200 horas/mês (Súmula 431 do C. TST);

c) os dias efetivamente trabalhados, excluindo-se períodos de férias, faltas e afastamentos;

d) a globalidade salarial na forma da Súmula 264 do C. TST;

e) a evolução salarial do autor. (...)"

Em depoimento pessoal o reclamante declarou que "(...) marcou ponto até 2012 quando virou Coordenador fiscal, a partir do que a sua jornada não era mais controlada; Que, depois de 2012, trabalhava das 7h as 17h Em média, podendo Ficar até 21/22h, que essa prorrogação de jornada corria quinzenalmente; Que fazia intervalo de uma hora; Que trabalhava em casa nos finais de semana, Quinzenalmente, Que horário mencionado anteriormente era de segunda a sexta; (...)" (fls. 565; grifei e negritei).

A testemunha Ênio, pela reclamada, afirmou que "(...) Tem uma jornada bem flexível E no caso do reclamante , Este fazia bastante home office, Geralmente as sextas-feiras ; Que a entrada do pessoal pode ser feita das 7 horas às 9 horas E a saída das 16 horas às 18 horas ; Que O reclamante Fazia sua jornada geralmente dentro deste limite ; Que nunca presenciou as atribuições Do dia a dia Realizadas pelo reclamante , Exceto no tocante às solicitações de acesso ao sistema , Que trimestralmente Empresa realiza SOD, Segregação de funções , momento em que o depoente Analisava os acessos dos Funcionários, dos Gestores, e enviava a estes Para confirmação Avaliando posteriormente com o diretor responsável se mantém ou não acesso do funcionário ao sistema (...) Que o cancelamento /estorno de notas era feito pela Área do reclamante ; Imagens de coordenadores e gerentes costumam usar o sistema aos finais de semana ; Que isso acontece na área do depoente e na do reclamante ; Que acredita que isso poderia levar o sábado inteiro, A cada 3 meses ; que Acompanhar os processos de Limpeza de PO Aos sábados, Que não há essa atividade aos domingos; Que não se lembra de ter uma situação de utilizar o computador da reclamada para trabalhar aos domingos E nem mensalmente ; Que os cancelamento de nota ocorreram durante o expediente; Que apenas grandes cancelamento de notas com mais de 1.000 linhas Deixava se para Cancelar trimestralmente , Que para fazer o cancelamento O sistema tem que ser bloqueado Aos usuários Para não acontecer duplicidade ; Que a partir de 2014 /2015 A reclamada contratou uma pessoa para ficar Em uma jornada complementar das 14 horas às 22 horas , Para poder realizar os cancelamentos grandes Que poderiam atrapalhar o expediente; Já chegou a presenciar O reclamante deixando a reclamada depois das 21/22 horas , que acredita que isso ocorria cerca de duas vezes ao mês, Mas havia compensação nos dias seguintes, Podendo entrar mais tarde ; (...)" (fls. 566).

A testemunha Jefferson, pelo reclamante, afirmou que "(...) o depoente entrava às 8/ 9 horas, porém tinha a jornada flexível; Que o reclamante entrava antes do depoente na reclamada, Geralmente no horário correto, as 8h; Que não via O reclamante chegando ; Que não sabe exatamente o horário que O reclamante chegava, Mas sabe que ele cumpria de uma forma" certinha "o horário; Que O reclamante trabalhava geralmente até as 17/18h, Mas também não tem certeza (...) Os coordenadores costuma sair mais tarde; Variando de 30 minutos a mais até às 22 horas ; Que não sabe ao certo até que horas O reclamante prorrogava a sua jornada (...)" (fls. 566/567).

Com relação à jornada de segunda a sexta-feira, o próprio reclamante confessou em depoimento pessoal que laborava normalmente no horário das 7h às 17h.

A confissão da parte nesse ponto se sobrepõe aos outros elementos de prova, não cabendo a fixação da jornada até às 18h, como pretendido no recurso.

Também não cabe considerar a prorrogação de jornada até às 21h mencionada pela testemunha da ré. A uma, porque não há causa de pedir nesse sentido, sendo que a inicial limita as horas extras até às 18h, não cabendo inovação da causa de pedir com base em declaração de testemunha. A duas, porque a mesma testemunha também afirmou que havia compensação no dia seguinte.

Com relação ao labor nos finais de semana, também não assiste razão ao reclamante. O MM Juízo a quo bem analisou a prova oral, que comprovou que isso ocorria apenas no sábado e não no domingo, como alegado, sendo que apenas trimestralmente quando em grande volume, porque normalmente as notas eram canceladas durante o expediente.

Há que ser destacado que o mesmo juiz instruiu e julgou o feito e ele era a pessoa mais indicada para estabelecer a verdade a respeito da matéria objeto da prova, já que sentiu de perto as reações das testemunhas, percebendo suas expressões e podendo, melhor que ninguém, avaliar quando estavam ou não seguras do que diziam.

Assim, a análise da prova oral produzida, inclusive a confissão do autor, revela irrepreensível a jornada fixada pelo MM Juízo a quo, pelo que não há qualquer base para a reforma.

Mantenho.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: Por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO aos recursos das partes.

Presidiu o julgamento o Exmº. Sr. Desembargador CARLOS ROBERTO HUSEK.

Tomaram parte no julgamento os Exmos Srs. THAÍS VERRASTRO DE ALMEIDA (relator), SIDNEI ALVES TEIXEIRA (2º votante) e FLÁVIO VILLANI MACEDO (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ASSINATURA

THAÍS VERRASTRO DE ALMEIDA

Relatora

fjmjr

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/691969442/10011372920175020711-sp/inteiro-teor-691969452