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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 00029257820145020201 Barueri - SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-2__00029257820145020201_a4583.pdf
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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região

6ª TURMA

PROCESSO Nº: 0002925-78.2014.5.02.0201 - RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTES: ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. e HELEN IRACI CARVALHO DOS SANTOS

RECORRIDOS: OS MESMOS

01ª VARA DO TRABALHO DE BARUERI

GDVF1

EMENTA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. LEI 13.467/17. AÇÃO DISTRIBUÍDA ANTES DA

ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.

INAPLICABILIDADE . Se por um lado o artigo 14 do NCPC dispõe que a norma processual deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, por outro, ressalva os atos já praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, restando, assim, perquirir qual ato processual definiria a legislação aplicável acerca dos honorários. Inegável que os honorários sucumbenciais estão diretamente ligados ao risco do processo, representando, portanto, fator que pode definir ou não a propositura da própria ação, direito público e indisponível, constitucionalmente garantido no inciso XXXV do artigo , da CF. Nesse contexto, afigurase bastante razoável e consentâneo com o princípio da segurança jurídica que tem como propósito trazer solidez para as relações jurídicas, que a disciplina dos honorários advocatícios cultive a permanência da lei vigente no momento da propositura da ação, sob pena de ofensa não só à norma constitucional, mas à própria norma processual infraconstitucional, expressa no artigo 1º do NCPC, segundo o qual, o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da Republica Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

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RELATÓRIO

-Ação distribuída em 20 de agosto de 2.014.

-Pedidos formulados às fls. 03/51, emendados às fls. 134/138 e contestados às fls. 156/195.

-Decisão proferida às fls. 313/324, julgando parcialmente procedentes os pedidos. Declaratórios julgados à fl. 345.

- Recurso ordinário da ré às fls. 327/336 arguindo, preliminarmente, a nulidade do julgado por cerceamento de defesa. No mérito, postula a reforma do julgado no que à obrigação de fazer, ao adicional de insalubridade, aos honorários periciais, às horas extras, às diferenças salariais, às multas normativas, bem como no que tange aos honorários de sucumbência.

- Preparo apresentado às fls. 337/338.

- Recurso ordinário da autora às fls. 353/381 postulando seja reconhecida a nulidade da jornada móvel variável, bem como a condenação da ré ao pagamento de diferenças salariais nas verbas rescisórias e nos meses em que não apresentados comprovantes de pagamento, bem como no que diz respeito à obrigação de fazer, ao adicional de quebra de caixa, ao acúmulo de função, ao ticket refeição, aos descontos, aos domingos, às multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT e às multas normativas.

- Contrarrazões às fls. 372/384 e 385/394.

- O Ministério Público do Trabalho teve vista dos autos.

- É o relatório, em síntese.

V O T O

1. Conheço dos recursos ordinários das partes, posto que presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

2. RECURSO DA RÉ:

2.1 Da preliminar de nulidade. Cerceamento de defesa:

Preliminarmente, argui a ré a nulidade do feito, por entender ter sido cerceada em seu direito de defesa, em face do indeferimento de oitiva de testemunhas.

Sem razão.

Saliente-se, ab initio, que no tocante aos pleitos de pagamento de taxa de manutenção de uniforme e pagamento de refeição, o juízo de origem

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oportunizou às partes a apresentação de prova emprestada, consistente na juntada de três atas de audiência de instrução que já haviam sido realizadas na mesma vara, o que, aliás, foi devidamente cumprido pela ora recorrente às fls. 308/312.

Já quanto às horas extras, a ré nem sequer postulou em audiência a oitiva de testemunhas, tendo inclusive, após o interrogatório das partes, concordado com o encerramento da instrução processual e consignado “razoes finais orais remissivas”.

Ainda que assim não fosse, ao prestar depoimento pessoal, seu preposto descreveu jornada de trabalho praticamente idêntica à informada pela autora.

Não houve, portanto, cerceamento de defesa.

Rechaça-se.

2.2 Da multa diária – Obrigação de fazer:

Não há que se falar em exclusão da multa diária de R$ 100,00, limitada a 30 dias, caso a ré não proceda à baixa na CTPS da empregada.

Referida multa visa obter a execução específica da obrigação de fazer, benéfica para o credor e privilegiada pelo sistema de execução.

Ademais, inaplicável a limitação imposta no artigo 412 do Código Civil, vez que a cominação de "astreintes" (limitada ao valor da obrigação principal), não se aplica na fixação de multa diária, notadamente nas obrigações de fazer e de não fazer, vez que estas possuem fundamento nos artigos 461, § 4º, e 644 do CPC. Logo, referem-se a medidas de natureza processual, as quais não se confundem com o instituto da cláusula penal, que, como obrigação contratual, possui natureza jurídica material e submete-se ao regramento do art. 412 do Código Civil. De qualquer forma, indigitada penalidade já foi limitada, na origem, a trinta dias.

Saliente-se, por fim, que no que diz respeito à aplicação da Súmula 410 do STJ, não há sucumbência recursal, pois o prazo de dez dias estipulado pelo juízo de primeiro grau, conforme já consignado em sentença, será contado “após a intimação da juntada da carteira de trabalho por parte da reclamante”.

Nada a reformar.

2.3 Adicional de insalubridade. Honorários periciais:

Insurge-se a reclamada contra a decisão que acolheu o laudo pericial e a condenou ao pagamento de adicional de insalubridade por exposição ao frio e ao calor.

Sem razão.

A autora tinha por mister, entre outros, acondicionar e retirar produtos de câmaras resfriadas e congeladas, sendo que após vistoriar seu local de trabalho o Sr. Perito constatou que “a reclamante adentrava em média 20 vezes por dia quando da preparação dos lanches, sendo que cada vez variava de 2 a 3 minutos” (fl. 264 verso). Disse, ainda, que “não foi evidenciado o fornecimento regular de EPI´s” e

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acabou por concluir que: “A reclamante, qualificada nos autos como atendente de restaurante, foi exposta a ação de agentes físicos frio, devido aos trabalhos realizados no interior de câmaras frias e congeladores com temperatura entre -2ºC a -13ºC negativos e de forma habitual e permanente” (fl. 268).

Já recorrente não trouxe aos autos qualquer elemento capaz de infirmar o trabalho técnico, limitando-se a argumentar genericamente que a autora não laborou habitualmente em condição insalubre e que disponibilizava EPI’s suficientes para elidir a insalubridade, afirmação esta cuja inveracidade restou comprovada, como salientado acima.

Faz jus a autora, portanto, à percepção do adicional de insalubridade, em grau médio, nos termos previstos no Anexo IX da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE.

Por fim, sucumbente a recorrente no objeto da perícia, deve quitar a verba honorária, no importe arbitrado na origem (R$ 3.00,00), que se mostra proporcional, razoável, e, portanto, consentâneo com o dispêndio de tempo e trabalho realizado pelo expert.

Mantém-se.

2.4 Horas extras e reflexos:

Ao revés do aduzido no apelo, as horas extras não foram deferidas com base na prova oral, nem tampouco na desconsideração dos cartões de ponto. Em verdade, estes nem sequer foram colacionados aos autos, atraindo a aplicação do entendimento sedimentado pela Súmula n. 338 do C. TST. E, como a demandada não se desvencilhou de seu encargo probatório, correto o juízo de origem ao reconhecer o labor prestado nos moldes declinados em depoimento pessoal pela reclamante e condenar a ré o pagamento de horas extras, assim consideradas as decorrentes da fruição irregular do intervalo intrajornada, bem como as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, além de reflexos em dsr´s, férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio e depósitos fundiários acrescidos da multa de 40%.

Frise-se, ainda, que não é o caso de limitar a condenação ao pagamento do adicional como pretende a recorrente, pois as horas excedentes não foram pagas na vigência do pacto laboral.

Já a observância do adicional de 100% para os domingos e feriados encontra respaldo nos termos da Súmula n. 146 do C. TST. De qualquer forma, já foi autorizada a dedução de eventuais valores quitados sob as mesmas rubricas.

Nega-se provimento.

2.5 Diferenças salariais:

Não há sucumbência recursal, no particular, pois a reclamada não

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foi condenada ao pagamento de qualquer diferença decorrente da inobservância do piso salarial.

2.6 Diferenças fundiárias:

A Corte Superior do Trabalho, em atenção ao princípio da aptidão para a prova, firmou entendimento de que ao empregador incumbe demonstrar a regularidade do recolhimento das contribuições para o FGTS.

Além de possuir a prova pré-constituída, pois o aporte de recursos para a conta do trabalhador junto ao FGTS gera documentação que permanece em poder do depositante, há que considerar, ainda, os termos do artigo 17 da Lei 8036/90, segundo o qual o empregador deve comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas:

Art. 17 - Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente

os trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários.

Cite-se, por oportuno, os julgados abaixo proferidos pela SBDI-1 do C. TST:

“EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/14. DIFERENÇAS DE FGTS – ÔNUS DA PROVA - SÚMULA 461 DO TST - ART. 894, § 2º, DA CLT. Nos termos da Súmula 461 do TST, "é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)" . Com efeito, resta consolidado o entendimento de que o encargo probatório da regularidade dos depósitos do FGTS pertence ao empregador, diante do princípio da aptidão de prova, pois ele é o responsável pelo recolhimento do FGTS do empregado. De outra parte, não há necessidade de que o empregado delimite o período em que divisou incorreto recolhimento do Fundo, uma vez que, com a alegação do correto pagamento pelo empregador, se erige fato extintivo da obrigação, cabendo a este o ônus da prova, nos termos do art. 373, II, do NCPC (art. 333, II, do CPC/73). Estando a decisão embargada em consonância com a súmula desta Corte, os embargos não prosperam, nos termos do art. 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (Processo: E-RR - 171800-5

77.2008.5.02.0441 Data de Julgamento: 09/06/2016, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)” – grifos nossos.

“AGRAVO. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 461. NÃO PROVIMENTO. 1. Com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1, o entendimento desta colenda Corte Superior firmou-se no sentido de que cabe ao empregador o ônus da prova quanto aos depósitos do FGTS , mormente em razão de ele ter documentos para tanto, diferentemente do empregado. Inteligência da Súmula nº 461. 2. Considerando, pois, que o v. acórdão turmário está em conformidade com súmula deste Tribunal Superior, o processamento do recurso de embargos encontra óbice no artigo 894, § 2º, da CLT. 3. Agravo conhecido e não provido. (Processo: Ag-E-ED-RR - 1241-27.2012.5.02.0254 Data de Julgamento: 15/12/2016, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/01/2017).”

Por conseguinte, correta a r. sentença ao condenar a reclamada a pagar as diferenças dos depósitos do FGTS acrescidos da multa de 40%, eis que não foram apresentados quaisquer documentos que comprovar seu regular recolhimento.

2.7 Multas normativas (matéria comum a amplos os apelos):

Mantida a condenação de origem no que diz respeito ao desrespeito às cláusulas convencionais referentes às horas extras, à taxa de manutenção de uniforme, aos descontos salariais e ao intervalo intrajornada, a incidência das respectivas multas normativas é medida que se impõe.

Ademais, conforme bem salientado em razões recursais.

Rejeita-se.

2.8 Honorários de sucumbência:

A ré postula a condenação da autora ao pagamento de honorários de sucumbência.

Sem razão.

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