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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: 1000879-09.2018.5.02.0606 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Turma - Cadeira 5
Publicação
27/05/2019
Relator
MARCOS NEVES FAVA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 1000879-09.2018.5.02.0606- 14ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE (S): BK BRASIL OPERAÇÃO E ASSESSORIA A RESTAURANTES S.A. E ROMULO RODRIGUES DE OLIVA

RECORRIDO (S): ANDERSON VITAL RIBEIRO

ORIGEM: 6ª VARA DO TRABALHO DA ZONA LESTE DE SÃO PAULO- SP

RELATOR: MARCOS NEVES FAVA

EMENTA

RELATÓRIO

FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Inconformada com a r. sentença (fls. 322/325), cujo relatório adoto e que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão, recorre a reclamada, consoante razões de fls. 332/338, e o reclamante, às fls. 351/369.

A reclamada pretende a reforma do julgado no tocante ao adicional de insalubridade, ao vale-refeição e à contribuição assistencial.

Preparo às fls. 339/350.

O reclamante, a seu turno, busca a modificação da decisão relativamente às horas extras, ao adicional noturno, aos danos morais e aos honorários advocatícios.

Apresentadas contrarrazões, fls. 372/377 e 378/383.

Não é hipótese de parecer da Douta Procuradoria do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. Juízo de admissibilidade

Conheço os recursos ordinários, eis que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal.

2. Recurso da reclamada

2.1. Adicional de insalubridade

A ré pretende a reforma do julgado que, acolhendo as conclusões do laudo pericial, deferiu o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio. Sustenta, em síntese, a neutralização dos agentes insalubres por meio de EPIs.

Razão não lhe assiste.

O laudo pericial de fls. 240/259, complementado pelos esclarecimentos de fls. 267/270, atestou que as atividades desenvolvidas pelo reclamante foram insalubres, em grau médio, conforme estabelece o Anexo 3 da NR 15 da Portaria 3214 do MTE.

Segundo informou o vistor: "Foi observada exposição ao calor com índice superior ao limite de tolerância estabelecido pelo Anexo 3 da NR 15 da Portaria 3214 do MTE no monitoramento, bem como, descrito no PPP apresentado. Para agente físico calor, não foi observado meios de proteção." (fl. 252, grifei).

Acresça-se que em resposta às impugnações lançadas ao laudo pela recorrente, o perito ratificou suas conclusões, elucidando: "Quanto ao"uso correto de EPIs", não foi observado no local, bem como, no recibo de entrega de EPI entregue no momento da perícia e analisado, EPI para proteção contra o agente físico"calor"." (fl. 269).

Também de acordo com o experto, a exposição ao calor ocorria ao longo de toda a jornada de trabalho, porquanto "Conforme informado pelo Reclamante e acompanhado pelos representantes da Reclamada, atuava apenas no local denominado de Broiler e na fritura, local de maior incidência de calor" (fl. 255). Daí porque não pode ser entendida como insignificante, como pretende fazer crer a recorrente.

Friso, por fim, que além do reclamante, estiveram na vistoria os representantes da ré- Daniel Cintra Semenichin, Gerente de negócios, Renata Bandeira do Nascimento, Supervisora de gente e gestão e Guilherme Augusto da Silva, Coordenador de turno- os quais subsidiaram o perito com as informações relativas ao exercício das atividades pelo laborista (fl. 244).

Isso considerado, merecem prestígio as conclusões periciais que se pautam em detida análise das condições ambientais de trabalho a que se submeteu o empregado, não tendo sido infirmadas por qualquer meio de prova.

De consequência, a manutenção do decidido na origem é medida que se impõe.

No mais, o valor arbitrado a título de honorários periciais - R$ 2.500,00 - não é excessivo, visto que compatível com a complexidade dos trabalhos realizados, o tempo despendido e as despesas efetuadas pelo perito.

Desprovejo.

2.2. Vale-refeição

A reclamada pretende seja afastada a condenação ao pagamento do vale-refeição. Sustenta que as CCTs aplicáveis autorizam as empresas que comercializam refeições, como é o caso da ré, a fornecê-las aos seus trabalhadores, desobrigando-as do pagamento do vale-refeição.

Ao estabelecer a obrigação de fornecimento de refeições aos empregados, as normas coletivas buscam a melhoria das condições sociais dos trabalhadores, razão pela qual somente a disponibilização de alimentação variada, balanceada e de elevado valor nutritivo é apta a satisfazer o seu escopo.

Na hipótese, incontroverso que a refeição fornecida pela ré consistia nos lanches e outros gêneros alimentícios constantes no cardápio das lojas da rede Burguer King (fl. 98).

Entrementes, consoante se afere às fls. 157/159, o menuda ré é restrito, contando primordialmente com sanduíches - hambúrgueres de carne, frango ou peixe, e saladas pouco ou nada variadas. Notoriamente, trata-se de refeições com alto teor calórico, ricas em gorduras saturadas e trans e com baixo valor nutricional.

Acresça-se a isso que o equilíbrio de uma refeição está diretamente relacionado à variedade e alternância dos alimentos consumidos, o que, à evidência, não é ocorria com os alimentos disponibilizados pela ré ao reclamante.

Neste quadro, faço leitura idêntica ao juízo de origem e reputo descumpridas as normas convencionais quanto à determinação de disponibilização de uma refeição diária.

Mantém-se a condenação.

2.3. Contribuição Assistencial

Pleiteia a reclamada a reforma da r. sentença que deferiu o pedido de devolução dos valores descontados no decorrer do contrato de trabalho a título de contribuição assistencial.

A Constituição Federal em seu artigo , inciso V, prestigia o princípio da liberdade sindical. Assim, mesmo diante do reconhecimento dos acordos e convenções coletivas, é inválida a contribuição exigida do trabalhador não sindicalizado.

Nesse sentido o Precedente Normativo nº 119 do C. TST. Na mesma linha a OJ n. 17 da SDC também do Tribunal Superior e, por fim, a Tese Jurídica Prevalecente de nº 10 desta Corte Regional.

Não há nem sequer indício de que o reclamante era empregado sindicalizado. Por conseguinte, ilegais os descontos efetuados a título de contribuição assistencial que ferem a liberdade de associação e o princípio da intangibilidade salarial.

Nego provimento.

3. Recurso do reclamante

3.1. Horas extras

Pretende o reclamante sejam deferidas as horas extras, uma vez que a ré alegou o pagamento do sobrelabor sem, contudo, colacionar os comprovantes de pagamento.

Incontroversa a validade dos cartões-ponto apresentadas pela ré. Ademais, conquanto a ré tenha alegado em defesa a ausência de alguns espelhos, verifico que os documentos acostados às fls. 126/133 abrangem toda a contratualidade. Nesse quadro, afasto a pretensão de aplicação do entendimento sufragado pela Súmula 338 do TST.

Por outro lado, embora tenha a reclamada apresentando folhas de ponto que evidenciam a ocorrência do sobrelabor em quase todos os dias, estas não comprovam a compensação das horas extras. De igual modo, os comprovantes de pagamento apresentados às fls. 134/145, à exceção daquele à fl. 144, referente ao mês de novembro de 2017, não revelam o adimplemento das horas extraordinárias.

Nesse quadro, faço leitura diversa do juízo sentenciante e defiro o pagamento das horas extras, assim consideradas as que superarem a 8ª hora diária ou a 44ª semanal, o que for mais benéfico ao obreiro.

As horas extras serão contadas em liquidação, respeitados os horários marcados nos cartões de ponto trazidos ao Cad. Eletrônico, a evolução e globalidade salarial do laborista, o divisor 220, o adicional de 50%, exceto para os domingos e feriados trabalhados e não compensados, cujo adicional será de 100%, e a diretriz da Súmula 264 do Tribunal Superior do Trabalho.

A apuração das horas extras deverá, ainda, considerar o disposto no art. 58, § 1º, da CLT. Por conseguinte, diante da diretriz da Súmula 366 do TST, ficam excluídas do cômputo da jornada extraordinária as variações de horário não excedente de cinco e até o limite de dez minutos diários.

Habituais as horas extras, compõem a remuneração do reclamante repercutindo sobre dsrs (art. , a, Lei nº 605/49 e Súmula 172 do TST); férias com 1/3 (art. 142, § 5º, CLT), décimos terceiros salários (Súmula 45 do TST); e FGTS.

Autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos a idêntico título.

Provejo.

3.2.Diferenças de adicional noturno

Pretende o reclamante o deferimento de diferenças de adicional noturno referente às horas prestadas após as 05h00, conforme previsto na Súmula 60 do C. TST.

Nada obstante, consoante se afere da defesa (fl. 96), a recorrida sustentou o correto adimplemento da parcela, apresentando os comprovantes que fazem prova de seu pagamento (às fls. 134/145).

Neste quadro, o reclamante o ônus de comprovar sobejarem diferenças a seu favor. Dele não se desonerou.

Nada a deferir.

3.3. Indenização por danos morais

Insiste o laborista na condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais sob argumento de que "(...) era submetido a comer lanches diariamente com elevado teor calóricos, fornecidos pela reclamada, em total desrespeito a saúde do autor, vez que notória impropriedade de seu consumo diário" (fls. 18 e 355).

Incontroverso que, em substituição ao fornecimento de refeição diária determinado por clausula convencional, a ré disponibilizava ao reclamante os produtos constantes do cardápio das lojas da rede Burguer King.

Consoante fartamente tratado no capítulo 2.2. da fundamentação, a alimentação oferecida pela empresa possui alto teor calórico e questionável valor nutritivo. Além disso, é notória a impropriedade do seu consumo diário.

Destarte, reputo que a submissão do empregado diariamente à ingestão de alimentos conhecidamente prejudiciais à saúde ofende a dignidade do trabalhador.

A ilicitude não se insere na categoria de meros aborrecimentos cotidianos da vida. À evidência, viola princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da função social da empresa. Afronta, ainda, o direito fundamental ao meio ambiente do trabalho equilibrado, razão porque devida a reparação pela ofensa.

No que tange à quantificação da indenização por dano moral e com vistas a atenuar o sofrimento do trabalhador e a coibir a reincidência do agente ofensor, arbitro em R$ 10.000,00.

Diante da natureza da parcela não há incidência previdenciária e fiscal.

Juros e correção monetária na forma da Súmula n.º 439 do C. TST.

Provejo.

3.4. Honorários sucumbenciais

O MM. Juízo de origem condenou o autor em honorários de sucumbência no valor de R$ 652,20 (5% da sucumbência - R$ 13.044,06)) em favor do patrono da parte ré, nos moldes do art. 791, §§ 2º e , da CLT.

Insurge-se o reclamante, pretendendo seja isento do pagamento dos honorários sucumbenciais, porquanto beneficiário da justiça gratuita.

O deferimento do benefício da gratuidade de justiça ao reclamante, nos moldes da nova redação vigente do artigo 790, § 3º da CLT, não afasta a obrigação de arcar com os honorários de sucumbência. É o que decorre do disposto no artigo 791-A da CLT.

Noutro vértice, é evidente que o reclamante, beneficiário da justiça gratuita, não tem crédito suficiente para pagar os honorários de sucumbência que, por força do § 4º do artigo 791-A da CLT "ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".

Firmo convicção de que se ao reclamante foram concedidos os benefícios da justiça gratuita, a imposição de cobrança de créditos obtidos em juízo fere os direitos fundamentais à assistência judiciária integral e gratuita prestada pelo Estado, conforme inciso LXXIX, do artigo 05º e inciso X, do artigo ambos, da Constituição Federal.

O fato de o trabalhador ter percebido crédito trabalhista em ação judicial não tem o condão, por si só, de reverter a situação de miserabilidade jurídica. Ademais, deve ser observado que os títulos deferidos não são suficientes para elidir a condição de pobreza do vindicante.

Demais disso, o crédito trabalhista auferido em decisão judicial é verba alimentar indispensável para a sobrevivência do trabalhador e de sua família, não podendo, dessa forma, ser objeto de compensação para o pagamento dos honorários advocatícios, mormente se beneficiário da justiça gratuita, como o reclamante.

Nesse compasso, aplica-se a segunda parte do dispositivo consolidado, no sentido de que a exigibilidade das obrigações da sucumbência deverão ficar sob "condição suspensiva de exigibilidade" podendo ser executadas "se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

A princípio, não se exige do reclamante o pagamento dos honorários advocatícios, permanecendo a condição suspensiva de exigibilidade prevista no artigo 791-A, § 04º, da CLT.

No mais, considerando a reversão da r. sentença, reformo a decisão para condenar a reclamada no pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do reclamante no percentual de 5% incidente sobre o líquido da condenação e reduzir o valor dos honorários de sucumbência devidos pelo autor em favor do patrono da ré para R$ 347,968 (5% da sucumbência -R$6.959,36).

Provejo nestes termos.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador FERNANDO ÁLVARO PINHEIRO.

Tomaram parte do julgamento os Exmos. Srs. Magistrados: MARCOS NEVES FAVA, DAVI FURTADO MEIRELLES e FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO.

Relator: o Exmo. Sr. Juiz MARCOS NEVES FAVA.

Revisor: o Exmo. Sr. Desembargador DAVI FURTADO MEIRELLES.

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER os recursos ordinários, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo da reclamada e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do autor para: a) acrescer à condenação o pagamento: a.1) das horas extras, assim consideradas as que superarem a 8ª hora diária ou a 44ª semanal, o que for mais benéfico ao obreiro. As horas extras serão contadas em liquidação, respeitados os horários marcados nos cartões de ponto, a evolução e globalidade salarial do laborista, o divisor 220, o adicional de 50%, exceto para os domingos e feriados trabalhados e não compensados, cujo adicional será de 100%, e a diretriz da Súmula 264 do TST. Habituais as horas extras, compõem a remuneração do reclamante, repercutindo sobre DSRs, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS. Devem ser observados os parâmetros fixados no capítulo 3.1 deste voto, restando autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos a idêntico título; a.2) da indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00, conforme parâmetros estabelecidos no item 3.3. deste voto; b) condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do reclamante no percentual de 5% incidente sobre o líquido da condenação e reduzir o valor dos honorários de sucumbência devidos pelo autor em favor do patrono da ré para R$ 347,968 (5% da sucumbência- R$6.959,36), os quais permanecerão sob a condição suspensiva de exigibilidade prevista no artigo 791-A, § 04º, da CLT. Tudo nos termos do voto da relatora.

Custas processuais no valor de R$ 600,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora rearbitrado em R$ 30.000,00, a cargo da ré.

Com divergência de fundamentação do Desembargador Davi Furtado Meirelles no que diz respeito à devolução das contribuições assistenciais, pois é favorável à cobrança de contribuição assistencial de associados e de não associados e junta declaração de voto.

ASSINATURA

MARCOS NEVES FAVA

Juiz Relator

jrm

VOTOS

Voto do (a) Des (a). DAVI FURTADO MEIRELLES / 14ª Turma - Cadeira 2

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

Ressalvo meu entendimento quanto à fundamentação adotada no voto do Ilustre Juiz Relator sorteado, quanto à cobrança de contribuição assistencial aos sócios e não sócios do Sindicato, conforme fundamentação que segue abaixo:

Descontos indevidos a título de contribuição assistencial

Este Desembargador entende que a instituição de contribuição assistencial mediante celebração de norma coletiva é legítima e abrigada pelo ordenamento jurídico brasileiro, com autorização no art. 513, alínea e da CLT. Constitui-se em precedente normativo de diversos tribunais, estando em conformidade com a Convenção nº 95 da OIT, devidamente ratificada pelo Brasil e, portanto, formando parte de nosso ordenamento jurídico. Assim, nada há de irregular no desconto de contribuições assistenciais dos empregados que se beneficiam de um acordo ou uma convenção coletiva de trabalho, sejam ou não sócios do Sindicato.

Aliás, como se trata de uma contribuição voluntária, o trabalhador tem direito de se opor a ela, mas desde que isso seja feito perante o Sindicato, e não contra a empresa.

No entanto, considerando que há Tese Prevalecente (nº 10) neste TRT em sentido contrário, bem assim por questão de hierarquia e disciplina judiciária, especialmente pelo advento da Lei nº 13.015/2014, que alterou o art. 896 da CLT para determinar uniformização obrigatória de jurisprudência, limitando a independência do magistrado e estabelecendo desvio de rito profundamente prejudicial às partes, hei por bem, apenas por esse motivo, no intuito de evitar delongas desnecessárias pela adoção de teses que, mesmo justas, esbarram em jurisprudência contrária, alterar posicionamento anterior e indeferir o pedido.

Assim, a fim de harmonizar o entendimento do Colegiado quanto ao tema, acompanho a conclusão do voto do Exmo. Sr. Juiz Relator.

É o meu voto.

DAVI FURTADO MEIRELLES

Desembargador Federal do Trabalho

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/714228441/10008790920185020606-sp/inteiro-teor-714228476