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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: 100XXXX-35.2019.5.02.0422 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Turma - Cadeira 1

Publicação

03/07/2019

Relator

JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1000291-35.2019.5.02.0422 (ROPS)

RECORRENTE: JOSÉ NUNES DE BARROS

RECORRIDOS: GR - GARANTIA REAL SEGURANÇA LTDA., ASSOCIAÇÃO DOS PROPRIETÁRIOS DO POLO EMPRESARIAL TAMBORÉ

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SANTANA DE PARNAÍBA

RELATORA: JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA

JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: ANA LÍVIA MARTINS DE MOURA LEITE

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. CONTRATO DE TRABALHO INICIADO ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 13.467/2017. INOPONIBILIDADE AO EMPREGADO DOS DITAMES DA LEI NOVA. O contrato de trabalho iniciou-se e transcorreu em parte antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, que revogou, modificou ou introduziu novos dispositivos na Consolidação das Leis do Trabalho. Tratando-se de relação de direito material, não é afetada pelo surgimento da nova legislação, regendo-se assim pelas regras vigentes no momento da contratação, que aderiram ao patrimônio jurídico do trabalhador, por imperativo de preservação da segurança jurídica e acatamento ao ato jurídico perfeito, na forma dos artigos , XXXVI, da Constituição Federal e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Desse modo, mesmo no período de vigência da Lei nº 13.467/2017, faz jus o reclamante ao pagamento de uma hora extra diária, e não apenas dos minutos suprimidos, por conta do intervalo intrajornada sonegado, na forma da antiga redação do artigo 71, § 4º, da CLT (e também da Súmula 437, I, do C. TST), não lhe sendo oponíveis as alterações introduzidas pela lei nova. Cumpre ainda reconhecer a natureza salarial, e não indenizatória, dessa verba, que se extrai daquela antiga redação e é expressamente preconizada pelo item III da Súmula 437 do C. TST, resultando ainda aqui afastada a incidência da nova legislação, que lhe atribui índole meramente indenizatória. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 895, § 1º, IV, da CLT.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário, por presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

MÉRITO

Recurso da parte

1. Dos honorários de sucumbência. Da justiça gratuita. Da sucumbência em parte mínima. Da impossibilidade de arbitramento sobre o valor da condenação. Da suspensão de exigibilidade. Da impossibilidade de dedução/compensação do crédito trabalhista

O Juízo de origem condenou ambas as partes ao pagamento de honorários de sucumbência recíproca, no montante de 5% sobre o valor da condenação, observada a previsão do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Insurge-se o reclamante contra a condenação que lhe foi imposta, alegando em primeiro plano que é beneficiário da justiça gratuita, o que repele o pagamento de honorários. Acoima de inconstitucional o art. 791-A da CLT, incluindo seus parágrafos e incisos. Invoca o art. , XXXV e LXXIV, da Constituição Federal, ressaltando que a assistência jurídica gratuita ao hipossuficiente deve ser integral e não pode haver vedação de acesso ao Judiciário. Brande o princípio da norma mais favorável, bem como os Tratados de Direitos Humanos firmados pelo Brasil e, inclusive, a Convenção nº 111 da OIT e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinalando que devem ser resguardados os princípios da isonomia e da igualdade (art. 5º, caput, da CF). Pondera que, sobre a matéria, o CPC é mais favorável do que a CLT, modificada pela Lei nº 13.467/2017. Requer a aplicação da Súmula nº 219 do C. TST. Argumenta que sua sucumbência foi mínima, motivo pelo qual deve aplicar-se ao caso a regra do art. 86, parágrafo único, do CPC. Sustenta a impossibilidade de arbitramento da sucumbência em face do reclamante com base no valor da condenação (ou seja, dos pedidos em que triunfou), devendo considerar-se para esse efeito os pedidos julgados inteiramente improcedentes. Postula a suspensão de exigibilidade dos honorários a seu cargo, na forma do art. 791-A, § 4º, da CLT. Alega que a dedução/compensação de tal verba com os créditos trabalhistas fere brutalmente a garantia de acesso à Justiça, bem como a regra do art. 1.707 do Código Civil, violando também os princípios da isonomia e igualdade. Invoca a esse respeito a proteção ao salário consagrada no art. , X, da Carta Magna. Cita jurisprudência, inclusive deste E. Regional, em abono de suas razões.

À análise.

Ab initio, saliente-se que a Lei nº 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14/7/2017, com vacatio legis de 120 dias e, portanto, entrou em vigor no dia 11/11/2017 (artigo , § 1º, da Lei Complementar nº 95/98).

Nessa senda, não é demais ressaltar que as leis processuais produzem efeitos imediatos, pelo que a nova norma deve ser aplicada aos processos em andamento e não somente àqueles que se iniciarem a partir da vigência da lei nova, nos exatos termos dos artigos 14 e 1.046, do CPC - teoria do isolamento dos atos processuais. Contudo, não estão sujeitas à aplicação imediata da Lei nº 13.467/17 as regras processuais que envolvem matéria de natureza híbrida, os atos processuais já praticados e as situações jurídicas já consumadas, tudo em prol da estabilidade processual e da segurança jurídica (artigo , XXXVI, da Lei Maior e artigo 6º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Tendo em mira que a distribuição da ação ocorreu em 15/03/2019, conforme se constata pela consulta ao trâmite processual junto ao Sistema PJe, ou seja, após o início da vigência da já citada Lei nº 13.467/2017, aplicam-se, neste caso, as disposições da lei vigente.

Quanto ao tema, o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST assim dispõe:

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº s 219 e 329 do TST.

Desse modo, embora o reclamante ostente a condição, que lhe foi outorgada na origem, de beneficiário da justiça gratuita, não se cogita de sua absolvição em honorários advocatícios. Dispõem textualmente os parágrafos 3º e 4º do art. 791-A da CLT:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

(...) § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Portanto, mesmo sendo o autor beneficiário da justiça gratuita, não está eximido da responsabilidade pelo pagamento de honorários em caso de sucumbência, havendo disposição semelhante no artigo 98, § 2º, do CPC. Note-se que, ao receber créditos na presente ação, ele terá erradicada ou mitigada a situação de insuficiência de recursos que serviu de fundamento para aquela benesse.

A despeito das ponderações da peça recursal, o comando inserido no 791-A da CLT tem por escopo estimular a boa-fé processual e, ao mesmo tempo, coibir a litigância temerária e a negligência da parte para com o Poder Judiciário. Oportuna a transcrição de alguns trechos destacados do relatório da Comissão Especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei nº 6.787, de 2016 - aprovado na forma da lei 13.467/2017 -, sobre a inclusão do artigo 791-A na CLT:

"A inclusão do art. 791-A na CLT tem por objeto disciplinar o pagamento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.

O entendimento corrente no TST é o de que não são admissíveis os honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, nos termos da Súmula nº 219, em face do jus postulandi, ou seja, o direito de as partes ajuizarem reclamação sem a assistência de advogado.

A ausência histórica de um sistema de sucumbência no processo do trabalho estabeleceu um mecanismo de incentivos que resulta na mobilização improdutiva de recursos e na perda de eficiência da Justiça do Trabalho para atuar nas ações realmente necessárias.

A entrega da tutela jurisdicional consiste em dever do Estado, do qual decorre o direito de ação. Todavia trata-se de dever a ser equilibrado contra o impulso da demanda temerária.

Pretende-se com as alterações sugeridas inibir a propositura de demandas baseadas em direitos ou fatos inexistentes. Da redução do abuso do direito de litigar advirá a garantia de maior celeridade nos casos em que efetivamente a intervenção do Judiciário se faz necessária, além da imediata redução de custos vinculados à Justiça do Trabalho.

Além disso, o estabelecimento do sistema de sucumbência coaduna-se com o princípio da boa-fé processual e tira o processo do trabalho da sua ultrapassada posição administrativista, para aproximá-lo dos demais ramos processuais, onde vigora a teoria clássica da causalidade, segundo a qual quem é sucumbente deu causa ao processo indevidamente e deve arcar com os custos de tal conduta." (http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1544961)

Nessa trilha, imperioso ressaltar que a sucumbência promove a boa-fé em juízo e inibe o abuso postulatório, sancionando a parte que empenhou o Poder Judiciário indevidamente para a busca de direitos que sabia não lhe serem devidos. Não há pois que se falar, dentro dessa compreensão do tema, em declaração incidental de inconstitucionalidade do dispositivo consolidado em epígrafe. E tampouco há norma mais favorável a invocar, pois prevalece a específica regra celetista, ainda não acoimada de inconstitucional e passível de compatibilização com o benefício da gratuidade da justiça. Inócua igualmente a invocação de tratados ou convenções que não tratam especificamente do tema aqui abordado, bem como dos princípios da isonomia e igualdade, que não se tem por diretamente vulnerados no caso. A Súmula nº 219 do C. TST não tem cabimento na hipótese, por se cuidar de ação ajuizada sob o império da Lei nº 13.467/2017. A norma do art. , X, da CF também não vem em caso, pois trata-se de despesa processual com previsão na lei.

Assim, considerando que o reclamante propôs a ação na vigência da Lei 13.467/2017, obteve crédito nos autos e foi sucumbente, não há falar em isenção do pagamento de honorários, conforme §§ 3º e 4º do artigo 791-A da CLT, cuja natureza alimentícia (artigo 85, § 4º, do CPC) não se afigura incompatível com a garantia de acesso à jurisdição ou com a prestação de assistência judiciária pelo Estado, restando integralmente preservado o teor do 5º, caput, XXXV e LXXIV, da Lei Maior, bem como das demais disposições da Lei Maior mobilizadas neste item recursal.

Não se olvida que a discussão envolvendo a constitucionalidade - ou não - do artigo 791-A da CLT constitui objeto da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5766, proposta pela Procuradoria Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal. Contudo, diante das premissas já acima amplamente enfatizadas, enquanto não houver pronunciamento definitivo daquele Órgão sobre a questão, não há como afastar a incidência integral do dispositivo.

Nesse mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes desta C. Corte Regional, valendo a transcrição:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A DA CLT. A presente reclamação trabalhista foi proposta após a vigência da Lei 13.467/2017, sendo, portanto, aplicável a regra contida no artigo 791-A da CLT, trazida pela Reforma Trabalhista, que trata do pagamento dos honorários de sucumbência. Registre-se, ainda, que o § 4º do referido artigo 791-A dispõe, expressamente, que referido pagamento ficará suspenso por dois anos, ficando extinta a obrigação passado esse prazo, somente, na hipótese do beneficiário da Justiça Gratuita não tiver obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa. Por fim, não há que se falar em inconstitucionalidade do referido artigo, na medida em que poderia a reclamante ter se beneficiado da assistência jurídica gratuita prestada pelo Estado, todavia, preferiu contratar advogado particular (Processo nº 1000188-21.2018.5.02.0080, 11ª Turma, Relatora ODETTE SILVEIRA MORAES, DEJT: 27/11/2018).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 14, DO CPC. VERBA ALIMENTAR PERTENCENTE AO ADVOGADO, COM OS MESMOS PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRABALHISTA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. DESINCENTIVO A LITIGÂNCIA ABUSIVA. CONSTITUCIONALIDADE. Os honorários advocatícios possuem natureza alimentar, sendo devido ao advogado pela atuação no processo, pelo que não há que se falar em inconstitucionalidade da dedução de eventuais créditos obtidos em juízo. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de honorários advocatícios (Processo nº 1000028-96.2018.5.02.0467, 17ª Turma, Relatora MARIA DE LOURDES ANTONIO, DEJT: 04/10/2018).

Não se cogita, ademais, de sucumbência mínima na forma do art. 86, parágrafo único, do CPC. Basta constatar que o reclamante sucumbiu em um dos principais pedidos da reclamatória (indenização por danos morais), para concluir que sua sucumbência não foi irrisória ou irrelevante.

De resto, não tem amparo a pretensão de que se suspenda, no presente caso, a exigibilidade da cobrança dos honorários que pesam sobre o reclamante, na forma do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT. A benesse se destina a quem não auferiu créditos, na ação de referência ou em outra, para honrar os honorários, o que não constitui o caso presente.

Quanto à impossibilidade de dedução/compensação da verba com os créditos deferidos na ação, igualmente improspera o apelo. Não há óbice a que os honorários sejam cobrados sobre os créditos apurados nos autos, o que atende inclusive a razões de ordem prática. O art. 1.707 do Código Civil não tem incidência no caso, prevalecendo a específica disposição celetista sobre o tema.

Note-se, no mais, que a Vara de Origem fixou os honorários de ambas as partes em percentual mínimo (5%), e inequivocamente considerando as diretrizes estabelecidas no art. 791-A, § 2º, da CLT, para tal arbitramento.

Tem razão o apelante, contudo, no aspecto de que sua condenação em honorários não pode ter como base o valor da condenação. Os honorários são medidos pela sucumbência em que recaiu a parte, devendo considerar-se para esse fim, portanto, o conteúdo econômico dos pedidos em que o reclamante ficou vencido.

Reformo, nesse senso.

2. Do intervalo intrajornada. Do salário complessivo

Entendeu o Juízo de origem que os pagamentos a título de "hora extra 60%" (código 236), estampados nos contracheques até outubro de 2017 (fls. 131/134), dizem realmente respeito, como alegado na defesa, ao intervalo intrajornada, quitado segundo a empresa em sua integralidade, dado o gozo pelo reclamante de apenas 30 minutos diários de pausa. Nos meses de novembro e dezembro de 2017 (fls. 135/136), tais pagamentos se deram sob a rubrica mais explícita de "intra-jornada" (código 239). E, a partir de janeiro/2018 até o final do contrato (fls. 139/146), pagamentos dessa espécie, agora considerando apenas o "período suprimido", por força do advento da Lei nº 13.467/2017, se revestiram do rótulo de "artigo 71 CLT", sob código 7043.

Oportuno esclarecer que a Vara de origem condenou as reclamadas (subsidiariamente a segunda) ao pagamento de diferenças do intervalo intrajornada a partir de 11/11/2017, considerando que, segundo a prova dos autos, a pausa se resumia a 15/20 minutos, ao passo que a empresa remunerava apenas 30 minutos. Na decisão de embargos de declaração a condenação foi ampliada, para abarcar as diferenças apontadas pelo reclamante quanto ao período anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, como no mês de julho/2017, em que houve trabalho em 15 dias, mas a reclamada remunerou apenas 13 dias de intervalo suprimido.

A alegação do reclamante, neste tópico, é de que a rubrica "hora extra 60%" não se refere ao intervalo intrajornada, e não pode portanto ser deduzida da condenação. Em apoio dessa tese, argumenta que trabalhou em horário noturno a partir de julho de 2017, gerando-se assim uma hora diária a mais de labor, em virtude da redução ficta da hora noturna. Frisa que há coincidência entre o período em que trabalhou no horário noturno (recebendo inclusive o adicional respectivo) e o lapso em que foram quitadas as mencionadas horas extras. Anota que os espelhos de ponto trazem a pré-assinalação do intervalo, o que torna ainda mais remota a hipótese de que os referidos pagamentos se refiram à pausa suprimida. Assinala que, nessas condições, não há como concluir com segurança que os pagamentos em apreço digam respeito à supressão do intervalo. Assevera tratar-se de salário complessivo, repudiado pelos Tribunais Trabalhistas na forma da Súmula 91 do C. TST. Pede assim o pagamento de uma hora extra diária no período anterior à entrada em vigência da Lei nº 13.467/2017, de maneira integral, em conformidade com o art. 71, § 4º, da CLT e a Súmula 437, I, do C. TST.

Não lhe assiste razão, todavia.

A primeira reclamada assevera que os pagamentos sob código 236 referem-se ao intervalo intrajornada suprimido no período anterior ao advento da Lei nº 13.467/2017, o que não mereceu refutação convincente nos autos e é consistente com o fato de que a verba continuou a ser paga em novembro e dezembro de 2017, com base e valor equivalentes, agora sob o título de "intra-jornada".

Não há evidência de que o pagamento tenha relação com a alegada hora sobressalente que decorreria do cômputo da hora noturna reduzida. Nada nesse sentido decorre da defesa ou dos demais elementos de convicção dos autos, ressaltando-se que, a teor dos controles de ponto, sem prova em contrário, era acatado o limite de 12 horas diárias dentro do regime de 12x36.

Desse modo, e a despeito da falta de especificação da rubrica "hora extra 60%", não há razoabilidade em cogitar na prática de salário complessivo, nos moldes da Súmula 91 do C. TST, pois os elementos disponíveis de convencimento autorizam reconhecer que se tratava, como alegado em contestação, de pagamento relacionado ao intervalo intrajornada não gozado em sua totalidade.

Nada a modificar neste item.

3. Do intervalo intrajornada no período de vigência da Lei nº 13.467/2017. Do direito adquirido.

Neste capítulo, com razão o recorrente.

O contrato de trabalho iniciou-se em 26/06/2017, sob o império portanto do sistema jurídico-normativo anterior ao advento da Lei nº 13.467/2017, que revogou, modificou ou introduziu novos dispositivos na Consolidação das Leis do Trabalho. Tratando-se de relação de direito material, não é afetada pelo surgimento da nova legislação, regendo-se assim pelas regras vigentes no momento da contratação, que aderiram ao patrimônio jurídico do trabalhador, por imperativo de preservação da segurança jurídica e acatamento ao ato jurídico perfeito, na forma dos artigos , XXXVI, da Constituição Federal e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Desse modo, mesmo no período de vigência da Lei nº 13.467/2017, faz jus o reclamante ao pagamento de uma hora extra diária, e não apenas dos minutos suprimidos, por conta do intervalo intrajornada sonegado (considerando que, consoante a prova acolhida na origem, a pausa para refeição se limitava a 15/20 minutos), na forma da antiga redação do artigo 71, § 4º, da CLT (e também da Súmula 437, I, do C. TST), não lhe sendo oponíveis as alterações introduzidas pela lei nova. Cumpre ainda reconhecer a natureza salarial, e não indenizatória, dessa verba, que se extrai daquela antiga redação e é expressamente preconizada pelo item III da Súmula 437 do C. TST, resultando ainda aqui afastada a incidência da nova legislação, que lhe atribui índole meramente indenizatória.

Reformo pois o julgado para ampliar a condenação em diferenças de horas extras pela inobservância do intervalo intrajornada mínimo, a partir de 11/11/2017, declarando devido o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, nesse período, deduzidos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título ("intra-jornada" e "artigo 71 CLT"), com reflexos em DSRs, férias com 1/3, 13º salários, FGTS com multa de 40% e aviso prévio.

4. Da indenização por danos morais

Cumpre assinalar, de partida, que a figura jurídica do dano conceitualmente é vista como a lesão, o prejuízo sofrido por um indivíduo, na seara física, patrimonial ou moral, passível de reparação por parte do agente causador. O dano moral, objeto do conflito em exame, envolve os direitos da personalidade, assim entendidos os direitos essenciais da pessoa, aqueles que formam a medula da personalidade, os direitos próprios da pessoa em si, existentes por natureza, como ente humano, ou ainda os direitos referentes às projeções da pessoa para o mundo exterior, em seu relacionamento com a sociedade.

No caso vertente, a alegação de dano moral indenizável assenta-se nos seguintes fatos, narrados na inicial: não havia, no local de trabalho, geladeira onde guardar a marmita, de maneira que a comida frequentemente estragava; a refeição tinha de ser consumida na própria guarita, sob pena de punição; não eram fornecidos copos para a ingestão de água; não havia banheiro próximo das guaritas, sujeitando os vigilantes até mesmo a satisfazer suas necessidades fisiológicas no meio do mato, situação que, como pondera o autor, "não deve ser imposta sequer a um animal". Argumenta que se tratava de condições de trabalho degradantes, desconfortáveis e despidas de um mínimo de decência, fazendo-o credor de indenização por danos morais.

A primeira reclamada negou os fatos em que se assenta o pedido indenizatório. Asseverou que as refeições não eram feitas nas guaritas (que dispunham inclusive de placas proibindo que fossem realizadas ali), mas nas dependências das empresas sediadas no Polo Empresarial, podendo ainda os vigilantes utilizar-se dos banheiros e geladeiras nelas instalados. Esclareceu que havia no Polo Empresarial uma base da Guarda Civil Municipal, cujo refeitório atendia aos vigilantes, que igualmente podiam usar os banheiros e geladeira do local. Ressaltou que, diversamente do alegado, havia fornecimento de copos para ingestão de água.

Entendeu o Juízo de origem, com base na prova dos autos, que o dano moral não ficou devidamente caracterizado nos autos. A decisão está correta e não comporta reparo.

Observe-se, em primeiro plano, que era ônus do reclamante produzir prova dos fatos em que alicerça o pedido de indenização por dano moral (arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC).

Foram ouvidas duas testemunhas em audiência, uma de cada parte. A testemunha obreira (fls. 224/225), também vigilante, afirmou que não havia refeitório no local e era preciso comer na guarita. Declarou também que era preciso andar 40 minutos até o banheiro, ocorrendo de terem de satisfazer suas necessidades "no mato". Relatou que não havia revezamento entre os vigilantes para cumprir o intervalo porque as guaritas eram distantes umas das outras. Assegurou que não havia bebedouro. Admitiu que havia galões de água nas guaritas, mas ressalvou que estes foram instalados só "depois de um tempo" e, de todo modo, não eram fornecidos copos, que tinham de ser levados pelos vigilantes. Confrontado com a foto de fl. 53, esclareceu que se trata de guarita de uma empresa do Polo e reconheceu que era possível fazer a refeição ali, mas apenas se estivessem trabalhando nesse posto, sendo vedado aos vigilantes instalados em outras guaritas se servir do local.

A testemunha patronal (fl. 225), ocupante do cargo de coordenador de operações, informou que havia uma portaria principal dotada de banheiro, refeitório e lugar para esquentar a refeição, a qual podia ser utilizada por todos os vigilantes. Segundo a testemunha, levava 8 minutos, de carro, para chegar ao local. De acordo com o depoente, havia água e copos nas guaritas. Asseverou o depoente que o reclamante permanecia com a viatura o tempo todo, sem revezar com outra pessoa. Afiançou, ainda, que o autor podia usar o banheiro quando quisesse, sem restrições. Contou a testemunha, também, que o reclamante cumpria intervalo de 30 minutos e rendia os demais vigilantes, para que pudessem cumprir o interregno.

Do conjunto da prova, não se inferem as condições degradantes ou humilhantes de trabalho a que se refere o pedido inicial. A testemunha obreira reconhece que havia guarita onde se podia fazer a refeição em condições mais adequadas, ainda que afirme que só podia ser utilizada pelos vigilantes que estivessem ali momentaneamente alojados. A testemunha patronal, a seu turno, informa que a portaria principal era acessível a todos os vigilantes e ali havia refeitório, banheiro e lugar para aquecer a refeição. Importante observar a esse respeito que, como admitido pela testemunha obreira, o reclamante era o único condutor e, nessas condições, dirigia a viatura, embora também ficasse nas guaritas. A testemunhal patronal diz contudo que o autor permanecia com a viatura "o tempo todo" e, nessas condições, podia deslocar-se mais rapidamente até a portaria principal. Note-se que, de acordo com essa testemunha, o reclamante usufruía intervalo de 30 minutos e rendia os demais vigilantes para que tomassem a refeição, o que é coerente com o fato, comprovado nos autos, de que a primeira reclamada remunerava o intervalo, inicialmente de forma integral, e com o advento da Lei nº 13.467/2017 pelo tempo suprimido. Note-se que o autor admite em seu depoimento pessoal (fl. 224), que na aludida portaria principal havia banheiro e galão de água. Reconhece também que havia no empreendimento uma base comunitária da guarda municipal.

É lícito concluir, desse modo, que havia água nas guaritas, sendo ainda fornecidos copos, de acordo com a testemunha patronal; que a refeição podia ser realizada pelo autor de forma adequada, com aquecimento da marmita, ainda que em tempo reduzido; e que havia possibilidade de uso de banheiro pelo reclamante, ainda que mediante deslocamento com a viatura, o que exclui a degradante necessidade, aventada na inicial, de satisfazer suas necessidades fisiológicas "no mato".

Não se trata, com certeza, de condições ideais, plenamente confortáveis ou inteiramente satisfatórias, mas havia um aparato mínimo que permitia ao empregado (especialmente ao autor, que é de quem se trata aqui) satisfazer suas necessidades básicas, de alimentação e fisiologia, sem degradação ou humilhação e respeitada sua dignidade humana e de trabalhador.

Desse modo, não há prova persuasiva nos autos, que o autor não logrou produzir, de grave violação a seus direitos de personalidade, dignidade pessoal, honra subjetiva e autoestima, por ação ou omissão imputável às integrantes do polo passivo. Não há pois direito à pretendida reparação de cunho moral, na forma dos arts. , V e X, da Constituição Federal, e 186 e 927 do Código Civil, ficando prejudicada as considerações recursais alusivas à fixação do quantum indenizatório.

Nego provimento.

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Isto posto,

ACORDAM os Magistrados da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: conhecer e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário, para a) determinar que os honorários de sucumbência a cargo do reclamante se baseiem no conteúdo econômico dos pedidos em que ficou vencido; b) ampliar a condenação em diferenças de horas extras pela inobservância do intervalo intrajornada mínimo, a partir de 11/11/2017, declarando devido o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, nesse período, deduzidos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título ("intra-jornada" e "artigo 71 CLT"), com reflexos em DSRs, férias com 1/3, 13º salários, FGTS com multa de 40% e aviso prévio. Tudo nos termos e limites da fundamentação do voto da Relatora, parte integrante deste, ficando mantida, no mais, a r. decisão recorrida, exceto quanto ao valor da condenação, ora majorado para R$ 20.000,00, com custas no importe total de R$ 400,00.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão realizada nesta data, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, julgando o presente processo, resolveu: por unanimidade de votos, conhecer e, no mérito,por maioria de votos, vencido o Desembargador Antero Arantes Martins, que junta voto vencido, e vencido o Desembargador Wilson Fernandes, que dá provimento menos amplo para deferir apenas os minutos não concedidos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário, para a) determinar que os honorários de sucumbência a cargo do reclamante se baseiem no conteúdo econômico dos pedidos em que ficou vencido; b) ampliar a condenação em diferenças de horas extras pela inobservância do intervalo intrajornada mínimo, a partir de 11/11/2017, declarando devido o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, nesse período, deduzidos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título ("intra-jornada"e"artigo 71 CLT"), com reflexos em DSRs, férias com 1/3, 13º salários, FGTS com multa de 40% e aviso prévio. Tudo nos termos e limites da fundamentação do voto da Relatora, parte integrante deste, ficando mantida, no mais, a r. decisão recorrida, exceto quanto ao valor da condenação, ora majorado para R$ 20.000,00, com custas no importe total de R$ 400,00.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, ANTERO ARANTES MARTINS e WILSON FERNANDES.

Relator: a Exma. Desembargadora JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA

Revisor: o Exmo. Desembargador ANTERO ARANTES MARTINS

São Paulo, 2 de julho de 2019.

Eliane Nogueira de Aquino Oliveira

Secretária substituta da 6ª Turma

ASSINATURA

JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA

Desembargadora Relatora


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VOTOS

Voto do (a) Des (a). ANTERO ARANTES MARTINS / 6ª Turma - Cadeira 4

VOTO DIVERGENTE VENCIDO

Peço "venia" à Sra. Relatora para divergir, no tema relativo aos honorários advocatícios pelos seguintes fundamentos:

Arbitro os honorários advocatícios em 5% sobre o valor indicado para os pedidos julgados inteiramente improcedentes e, sendo o autor beneficiário da justiça gratuita, está tal dívida em condição suspensiva de exigibilidade nos termos do art. 791, 4o da CLT.

A base de cálculo não pode ser, mantida a "vênia", o "proveito econômico" dos pedidos em que ficou vencido porque tal determinação, na prática, determina a liquidação dos pedidos improcedentes, e tal figura não existe no direito processual. A liquidação de sentença é um procedimento aplicável às sentenças condenatórias e não às sentenças improcedentes.

A base de cálculo deve ser a soma dos valores indicados na petição inicial para os pedidos que foram julgados inteiramente improcedentes. Modifico neste sentido.

O reclamante é beneficiário da justiça gratuita de sorte que há que se declarar a suspensão de exigibilidade da dívida pelo prazo de dois anos e, se não provada a alteração da condição de pobreza, inexigível em definitivo a partir de então, nos exatos termos do art. 791-A, § 4º da CLT.

Interpreto, a expressão "crédito capaz de suportar a despesa" contida no já citado art. 791-A, § 4º da CLT no sentido de que tal crédito não se refere àquele matematicamente superior à dívida, mas, sim, àquele capaz de retirar o autor da condição de pobreza e, assim, autorizar a sua execução à luz do art. , LXXIV da Constituição Federal.

Cobrar honorários advocatícios e/ou periciais, ou ainda, custas do processo daquele que continua pobre é interpretação que, mantida a "venia", viola o dispositivo constitucional retro invocado, posto que a Carta Magna garante, como direito humano fundamental e insuscetível até mesmo de emenda constitucional, a gratuidade integral da justiça àquele que comprova a condição de insuficiência de recursos. Isto significa que ao pobre não se pode exigir nenhum pagamento, já que o termo "integral" não admite exceções. A Lei Ordinária, portanto, não pode restringir este direito humano fundamental imposto ao pobre o pagamento de qualquer verba, pois assim fosse, estaria a ofender o conceito de "integral".Assim em relação ao art. 791-A, § 4º da CLT é preciso dar interpretação conforme com o art. , LXXIV da Carta Magna no sentido de que não é possível cobrar de quem é pobre. Logo, "crédito capaz de suportar a despesa" deve ser, necessariamente, crédito que retire o beneficiário da condição de pobreza.

Declaro ainda, que o valor recebido nestes autos não se prestam ao pagamento da dívida porque não retiram o empregado da condição de pobreza (condenação arbitrada em R$ 12.000,00 mais acréscimos do voto condutor que, entretanto, não altera o valor arbitrado à condenação). Logo, não se pode dizer que a condição de pobreza será extinta ou mitigada com tal valor.

De se dizer, também, que dada a natureza alimentar do crédito deferido está vedada a sua compensação com a dívida de honorários advocatícios, eis que os alimentos não se sujeitam à penhora ou compensação nos termos do art. 1.707 do Código Civil.

Mantida a "venia", na leitura que faço não há nenhuma disposição na CLT autorizando a compensação dos honorários advocatícios com os créditos recebidos pelo autor.

Faço, ainda, e mantida a "venia", restrição à fundamentação quanto à relação feita no voto condutor entre a verba (honorários de sucumbência) e o tema probidade processual, já que a violação à probidade processual encontra resposta própria no sistema (condenação em litigância de má-fé que inclui, entre outras verbas, os honorários advocatícios punitivos) e não se confunde com honorários sucumbenciais, que decorrem da mera sucumbência na ação, independentemente de má-fé da parte.

Concluo, portanto, por dar maior provimento ao recurso da parte ativa para, arbitrando os honorários advocatícios em 5% sobre o valor dos pedidos em que o autor sucumbiu integralmente, determinar que a dívida permaneça em condição suspensiva de exigibilidade por dois anos e, se não provada a alteração no seu estado de pobreza reconhecido nestes autos, em definitivo a partir de então, vedando expressamente a compensação entre a dívida de honorários advocatícios com os créditos deferidos ao autor nesta ação, nos termos do art. 1.707 do Código Civil.


ANTERO ARANTES MARTINS

Desembargador Terceiro Votante

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