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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1000288-79.2017.5.02.0445 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma - Cadeira 5
Publicação
13/08/2019
Relator
IVANI CONTINI BRAMANTE
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1000288-79.2017.5.02.0445 (RO)

RECORRENTE: CARIMA WEATHERBY OLIVEIRA, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RECORRIDO: CARIMA WEATHERBY OLIVEIRA, ALBAN SERVICOS E PROJETOS INDUSTRIAIS LTDA - EPP, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR: IVANI CONTINI BRAMANTE

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331/TST. ÔNUS DA PROVA. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO NA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE REVELAM CULPA IN VIGILANDO, DIANTE DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS. ARRASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL COM BASE NO ARTIGO 37, XXI, CF E ARTIGOS 58, III, 67 CAPUT E § 1º, E 82 DA LEI 8666/93 C/C ARTS. 186, 927, CAPUT E 944 DO CC. No julgamento da ADC 16, houve pronúncia pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, valendo a transcrição da ementa do aresto: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente". Porém, restou consignado no voto vencedor, do Ministro Cezar Peluso que: "isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Nesse passo, a Lei 8.666/93, em seu artigo 71, parágrafo 1º, não traz o princípio da irresponsabilidade estatal, em termos absolutos, apenas alija o Poder Público da responsabilidade pelos danos a que não deu causa. Havendo inadimplência das obrigações trabalhistas que tenha como causa a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o Poder Público é responsável. Logo, a excludente de responsabilidade incide, apenas, na hipótese em que o Poder Público contratante demonstre ter, no curso da relação contratual, fiscalizado o adequado cumprimento das cláusulas e das garantias das obrigações trabalhistas pela fornecedora da mão-de-obra, o que lhe incumbe nos termos do artigo 37, inciso XXI, da CF e artigos 58, III, e 67, § 1º, sob pena de responsabilidade civil prevista no artigo 82, ambos da Lei das Licitações.** Trata-se de aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019, de 03.01.1974. Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa "in vigilando", quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, "caput", do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Ressalte-se que nos termos do princípio da aptidão da prova, deve ser imputado o ônus de provar, à parte que possui maior capacidade para produzi-la, no caso, o Poder Público. Resta clara sua aplicação no processo do trabalho, diante da teoria do diálogo das fontes com o sistema de defesa do consumidor, e que autoriza a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo , VIII do CDC, "(...) quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". A ausência de prova da fiscalização por parte da Administração Pública (art. 818 CLT e 333 CPC) quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa da Administração Pública, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02). Nesse sentido é o desfecho do julgado do Ministro Joaquim Barbosa: "(...) Necessário salientar que não há nos autos qualquer documento a elidir a certeza da responsabilização subsidiária do ente público, pois este não colacionou documentos relativos à licitação (próprios a comprovar a ausência de culpa in eligendo), tampouco outros (comprovantes de depósitos do FGTS, recolhimento da parcela previdenciária pela real empregadora, contracheques e outros) que afastassem a culpa in vigilando. Trata-se de ônus probatório que competia à administração pública para ser destinatária da norma contida no art. 71 da Lei 8.666/93, bem como pelo princípio de ordem processual nesta seara, qual seja, o da melhor aptidão para a colheita da prova. Reconhecida a conduta culposa do reclamante, com indicação precisa de sua comprovação, fica descaracterizada a violação da autoridade da ADC 16 e da Súmula Vinculante 10. Do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento à reclamação. Fica prejudicada a análise do pedido de medida liminar.(Relator Ministro Joaquim Barbosa; Reclamação 14623; Julgamento: 07/11/2012; DJe-222 DIVULG 09/11/2012 PUBLIC 12/11/2012). Menção a julgados: Rcl 11461/DF; Rcl 11.917/SP, Rcl 12.089/RJ, Relator Ministro Luiz Fux; Rcl 8.475/PE, Rcl 12.388/SC , Rel. Min. AYRES BRITTO Rcl 12.310/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.434/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 13.933/AM, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 14.623/ES, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; Rcl 11.846/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Rcl 12.388/ES, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.486/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Rcl 14.623/ES; Ministra Rosa Weber; Reclamação 15722/SP. No mesmo sentido: Rcl 11.327-AgR, Rcl 12.008-AgR, Rcl 12.440-AgR, Rcl 11.308-AgR, Rcl 12.544-AgR, Rcl 12.589-AgR, Rcl 12.625-AgR, Rcl 13.276-AgR, Rcl 13.901-AgR, Rcl 12.543-AgR, Rcl 12.580-AgR, Rcl 12.666-AgR, Rcl 12.684-AgR, Rcl 12.757-AgR, Rcl 12.773-AgR, Rcl 12.806-AgR, Rcl 13.216-AgR, Rcl 13.221-AgR, Rcl 13.251-AgR, Rcl 13.390-AgR, Rcl 13.417-AgR, Rcl 13.437-AgR, Rcl 13.474-AgR, Rcl 13.533-AgR, Rcl 13.534-AgR, Rcl 13.767-AgR, Rcl 13.833-AgR, Rcl 13.855-AgR e Rcl 14.072-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, julgadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 21.2.2013.

RELATÓRIO

Contra a respeitável sentença (Id 0b181e2), integrada pela decisão dos embargos de declaração (Id dcdba15) que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na exordial, as partes recorrem ordinariamente, pela segunda Reclamada (Id c9fb93a) e pela Reclamante (Id f007fb9), pleiteando a reforma do decisum.

Contrarrazões Id ca8a4a0, Id 20a0fc1

Custas e depósito recursal Id b1f33ff, Id 8951bb6, Id 802795f, Id bb330ab.

É o relatório.

VOTO

CONHECIMENTO

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não houve condenação em honorários advocatícios, assim, não conheço do pedido por falta de interesse recursal.

À exceção desse pedido, conheço dos recursos ordinários interposto, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINAR

ILEGITIMIDADE DE PARTE - RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA - PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

Fundamento Recursal: Assevera que celebrou contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada de forma lícita; que a autora não apresentou fatos que pudessem demonstrar os meios necessários para caracterizar a legitimidade passiva da peticionaria; que no contrato celebrado entre as reclamadas não há qualquer hipótese vinculada à responsabilidade subsidiária ou solidária sobre eventuais encargos trabalhistas da contratada.

Tese Decisória: Com efeito, pela moderna teoria da asserção, as condições da ação são verificadas em abstrato, ou seja, in statu assertionis. Assim, o simples fato da autora ter demandado em face da ré a torna legítima para figurar na relação processual. A avaliação da responsabilidade, ou da relação jurídica propriamente dita, é questão de mérito, devendo ser analisada no momento oportuno.

Destarte, mantenho a Recorrente no pólo passivo, porquanto fora eleita pela Reclamante como responsável pelo pagamento das verbas da condenação.

Rejeito.

Conclusão das preliminares

MÉRITO

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA - PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - Artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93

Decisão Recorrida: Declarou a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada.

Fundamento recursal: Aduz que observou o procedimento licitatório na contratação da 1ª ré; que é aplicável a regra disposta no parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93; que não há norma que obrigue a tomadora a arcar com as verbas decorrentes da relação de emprego da contratada; que efetivamente fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais da 1ª reclamada; que não foi demonstrada pela autora a culpa in vigilando; subsidiariamente, requer a limitação da responsabilidade, que não poderá alcançar as verbas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, verbas decorrentes de normas coletivas, FGTS e multa de 40%, reflexos das verbas pleiteadas em FGTS e multa de 40%. Quanto às horas extras, aduz que a fiscalização da tomadora de serviços não pode e não deve se ater ao controle de jornadas e gozo de intervalos intrajornada. Subsidiariamente, requer a aplicação de percentual de 50% sobre elas, e que os cálculos das horas extras não devem ser refletidos nos Descansos Semanais e após, novamente refletidos em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, o que se caracterizaria o bis in idem. Por fim, alega que são indevidos os reflexos nos DSR's, pois esses são remunerados com o salário.

Tese Decisória: O preposto da Recorrente confirmou que a Reclamante prestou serviços nas instalações da Petrobras até o fim do contrato entre as Reclamadas.

Assim, ônus quanto a prestação de serviços em benefício da Recorrente foi devidamente satisfeito.

Ademais, no julgamento da ADC 16, houve pronúncia pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, valendo a transcrição da ementa do aresto:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente".

Porém, restou consignado no voto vencedor, do Ministro Cezar Peluso que:"isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos"

Nesse passo, a Lei 8.666/93, em seu artigo 71, parágrafo 1º, não traz o princípio da irresponsabilidade estatal, em termos absolutos, apenas alija o Poder Público da responsabilidade pelos danos a que não deu causa. Havendo inadimplência das obrigações trabalhistas que tenha como causaa falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o Poder Público é responsável.

Logo, a excludente de responsabilidade incide, apenas, na hipótese em que o Poder Público contratante demonstre ter, no curso da relação contratual, fiscalizado o adequado cumprimento das cláusulas e das garantias das obrigações trabalhistas pela fornecedora da mão-de-obra, o que lhe incumbe nos termos do artigo 37, inciso XXI, da CF e artigos 58, III, e 67, § 1º, sob pena de responsabilidade civil prevista no artigo 82, ambos da Lei das Licitações.

Trata-se de aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019, de 03.01.1974. Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa"in vigilando", quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927," caput ", do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência.

Ressalte-se que nos termos do princípio da aptidão da prova, deve ser imputado o ônus de provar, à parte que possui maior capacidade para produzi-la, no caso, o Poder Público. Resta clara sua aplicação no processo do trabalho, diante da teoria do diálogo das fontes com o sistema de defesa do consumidor, e que autoriza a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo , VIII do CDC,"(...) quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".

Assim, tendo em vista a similitude de condição jurídica do trabalhador e do consumidor, eis que estão em nítida situação de vulnerabilidade, afigura-se cabível aplicar o artigo , VIII do CDC ao processo trabalhista, o qual, aliás, é absolutamente consentâneo com os mais basilares princípios do Direito do Trabalho, razão pela qual é muito mais razoável atribuir à Administração Pública o dever de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações pela empresa fornecedora da mão de obra, do que imputar ao empregado o dever de provar a omissão do Poder Público, o que redunda, em última analise, a atribuir ao trabalhador, ônus de prova de fato negativo.

A ausência de prova da fiscalização por parte da Administração Pública (art. 818 CLT e 333 CPC) quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa da Administração Pública, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02).

Ademais, cumpre à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas desde a seleção da empresa a ser contratada (licitação), passando pela formalização do contrato, e no curso da sua execução, o que impõe à Administração adotar as medidas assecuratórias necessárias ao pagamento dos direitos trabalhistas, inclusive no momento da rescisão contratual.

A maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal julgam a questão da terceirização no sentido de que mister se faz a culpa "in vigilando", conforme retratado das seis decisões abaixo:

Ministro LUIZ FUX

1 - Rcl 11461 / DF - DISTRITO FEDERAL

RECLAMAÇÃO

Relator (a): Min. LUIZ FUX

Julgamento: 09/08/2013

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-157 DIVULG 12/08/2013 PUBLIC 13/08/2013

Partes

RECLTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : MAGDA DA SILVA OLIVEIRA

INTDO.(A/S) : SIDARTA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA

Ministro RICARDO LEWANDOWSKI

2- Rcl 12487 / AM - AMAZONAS

RECLAMAÇÃO

Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 08/08/2013

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-157 DIVULG 12/08/2013 PUBLIC 13/08/2013

Partes

RECLTE.(S) : ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : MIGUEL DE ARAÚJO COSTA

ADV.(A/S) : CARLOS PEDRO CASTELO BARROS

INTDO.(A/S) : CONSERVADORA UNIDOS LTDA.

Min. CELSO DE MELLO

3 - Rcl 15320 MC-AgR / PR - PARANÁ

AG.REG. NA MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO

Relator (a): Min. CELSO DE MELLO

Julgamento: 05/08/2013

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-157 DIVULG 12/08/2013 PUBLIC 13/08/2013

Partes

AGTE.(S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AGDO.(A/S) : ANTONIO CARLOS OLIVO BONFIM

ADV.(A/S) : JOSÉ BRITO DE ALMEIDA SOBRINHO

AGDO.(A/S) : PROBANK S/A

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Min. ROSA WEBER

4- Rcl 15722 / SP - SÃO PAULO

RECLAMAÇÃO

Relator (a): Min. ROSA WEBER

Julgamento: 14/06/2013

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-123 DIVULG 26/06/2013 PUBLIC 27/06/2013

Partes

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

ADV.(A/S) : LUIZ CARLOS DE SOUZA RIBEIRO JÚNIOR

ADV.(A/S) : EDUARDO DE OLIVEIRA CERDEIRA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : CORPORAÇÃO GUTTY DE SEGURANÇA PATRIMONIAL E VIGILÂNCIA S/C LTDA

INTDO.(A/S) : FRANCISCO MARQUES DE MIRANDA

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

RECLTE.(S) : UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP

PROC.(A/S)(ES) : MAURICIO EVANDRO CAMPOS COSTA

Min. CARMEN LÚCIA

5- Rcl 15803 / DF - DISTRITO FEDERAL

RECLAMAÇÃO

Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA

Julgamento: 03/06/2013

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-107 DIVULG 06/06/2013 PUBLIC 07/06/2013

Partes

RECLTE.(S) : MUNICÍPIO DE DONA FRANCISCA

ADV.(A/S) : IVI ANDREIA PORTO DOS SANTOS

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : LEANDRO DARCY PROCHNOW

ADV.(A/S) : ANTÔNIO NEURI GARCIA

INTDO.(A/S) : PRT PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA

ADV.(A/S) : ALETHÉIA CRESTANI

Min. JOAQUIM BARBOSA

6- Rcl 14623 / ES - ESPÍRITO SANTO

RECLAMAÇÃO

Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA

Julgamento: 07/11/2012

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-222 DIVULG 09/11/2012 PUBLIC 12/11/2012

Partes

RECLTE.(S) : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

INTDO.(A/S) : KELLY IANA BOELCKE ULIANA

ADV.(A/S) : KARLA GABRIELA SIPOLATI BEZERRA

INTDO.(A/S) : GR - ARTE & EDUCAÇÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Destarte, verifica-se que o C. STF, em seus julgados, tem entendido que mesmo após a decisão proferida na ADC n. 16 do STF e desde que a inadimplência das obrigações trabalhistas tenha tido como causa principal a falta de fiscalização sobre a empresa prestadora (culpa"in vigilando") é possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente da Administração é possível.

Ademais, o artigo 67 da própria Lei nº 8666/1993 preceitua que: 'A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição § 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.'

Da mesma forma, o artigo 31 da Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento e que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não está assim redigido:

"O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato, devendo ser exercidos por um representante da Administração, especialmente designado na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93 e do art. do Decreto nº 2.271/97.""Parágrafo único. Além das disposições previstas neste capítulo, a fiscalização contratual dos serviços continuados deverá seguir o disposto no anexo IV desta IN"

Veja-se, assim, que referida fiscalização deve ser acompanhada de forma minuciosa, durante todas as fases do processo, e não apenas de maneira genérica, sendo que a fiscalização exercida pela 2ª reclamada se mostrou insuficiente, não impedindo o descumprimento dos direitos trabalhistas por conta da 1ª ré.

Assim, sendo insuficiente e ineficaz a fiscalização por parte da Administração Pública quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa da Administração Pública, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02).

Portanto, existe dever legal da administração pública para que o contrato seja acompanhado e fiscalizado, inclusive com determinação legal de registro de ocorrências relacionadas à sua execução. O descumprimento de tal obrigação legal implica em caracterização da culpa in vigilando que atrai a possibilidade responsabilização da administração pública com base nos artigos 186 e 927 do CCB.

É nesse sentido, a atual redação da Súmula 331 do C.TST, in verbis:

331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) [...]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993 - Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

Outrossim, a responsabilidade do tomador dos serviços, em regra, não sofre limitação quanto às verbas, porquanto a culpa decorre da ausência de fiscalização, logo, a tomadora responde de forma subsidiária, inclusive pelas horas extras e intervalos, multas, aí incluída a dos artigos 467 e 477 da CLT, indenizações, contribuições previdenciárias e fiscais, direitos advindos de normas coletivas deferidas a Reclamante, razão pela qual não há se falar na aplicação da Súmula 363 do C. TST, pois não se trata de contratação de servidor público sem concurso após a Constituição Federal. Excluem-se apenas as obrigações de fazer de caráter personalíssimo, tais como reintegração e anotação na CTPS.

A norma coletiva a ser aplicada é a da real empregadora, primeira Reclamada, sendo que o tomador dos serviços responde de forma subsidiária, independentemente de ter participado da negociação coletiva.

Por fim, a sentença não condenou ao pagamento do intervalo intrajornada e nem em reflexo das horas extras em DSR's.

Nego provimento.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Decisão Recorrida: Declarou que o montante da condenação será apurado em liquidação por cálculos, incidindo os juros sobre o capital corrigido. Aplicar-se-ão o art. 883 da CLT e a súmula n. 381 do C. TST.

Fundamento recursal: Aduz que a atualização dos valores principais deve respeitar a época própria sinalizada pela atual Legislação - art. 39 da Lei 8.177/91 combinado com o art. 459, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho, art. , II da Constituição Federal e Súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho e que os juros de mora devem ser calculados à base de 1% ao mês, de forma simples, nos termos do art. 39, § 1º da Lei 8.177/91

Tese Decisória: O crédito da Reclamante deverá ser atualizado com juros de 1% ao mês, a partir do ajuizamento da ação, e correção monetária a partir do mês subsequente ao da prestação dos serviços, na forma do art. 883 da CLT, e das Súmulas 200 e 381 do C. TST.

Reformo.

Conclusão do recurso

RECURSO DA RECLAMANTE - CARIMA WEATHERBY OLIVEIRA

HORAS EXTRAS

Decisão Recorrida: Fixou a jornada de trabalhode segunda a sexta-feira, das 7h30min às 17h18min, com 1h de pausa, prorrogando a jornada por 45 minutos em média dois dias por semana. E, condenou a Reclamada ao pagamento de horas extras propriamente ditas e adicional de horas extras. Indeferiu os reflexos por falta de pedido.

Fundamento Recursal: Afirma que a primeira Reclamada foi revel e a segunda Reclamada não apresentou cartões de ponto. Assim deve prevalecer a jornada de trabalho da exordial.

Tese Decisória: A primeira Reclamada foi revel e confessa prevalecendo as alegações da Autora se não houver prova em sentido contrário. As reclamadas também não apresentaram os cartões de ponto, incidindo a súmula 338 do TST.

Na inicial a Autora alegou que realizava jornada diária de 08 (oito) horas e 48 (quarenta e oito) minutos. E 2 (duas) vezes na semana prorrogava sua jornada por 00:30 (trinta) minutos a 01 (uma) hora. Afirmou que não usufruía 1 hora de intervalo.

A sentença acolheu a jornada de trabalho alegada na exordial, com exceção do intervalo intrajornada.

No depoimento pessoal a Reclamante afirmou que não se lembra do tempo possuía para almoço. Logo, não procede a afirmação da exordial.

Por fim, não houve pedido de reflexo das horas extras, nem mesmo de forma genérica.

Mantenho.

AUXÍLIO REFEIÇÃO E CESTA BÁSICA

Decisão Recorrida: Indeferiu o pedido. Fundamentou que a reclamante confirmou que recebia auxílio refeição, bem como cesta básica. Não há evidência de que o fornecimento ocorria em espécie, o que, segundo a inicial, demonstraria a natureza salarial das vantagens.

Fundamento Recursal: Alega que competia as Recorridas comprovarem o adequado fornecimento destes benéficos através de prova documental, o que não o fez. Insiste que quando foi perguntado a Recorrente se recebia auxílio refeição e cesta básica, se referiu no decorrer/durante o contrato de trabalho, exceto no último mês de trabalho, já que sequer recebeu salário, muito menos estes benefícios.

Tese Decisória: A Autora informou no depoimento que recebia auxílio refeição, bem como cesta básica e que não houve pagamento de nenhuma verba rescisória.

Assim, devido apenas o pagamento do auxílio-refeição no valor de R$12,60 por dia, referente ao último mês trabalhado, e R$ 125,00 a título de cesta básica.

Dou provimento para condenar a Reclamada ao pagamento do auxílio-refeição no valor de R$12,60 por dia, referente ao último mês trabalhado, bem como R$ 125,00 a título de cesta básica.

MULTAS NORMATIVAS

Decisão Recorrida: Pelo atraso médio de uma quinzena para o pagamento salarial, deferiu o pedido da multa diária equivalente a 0,5%, nos termos da cl. 10 da CCT. Frisou que relativamente ao pagamento de abr.2016 o montante da multa está limitado ao valor do salário mensal e que no que tange ao saldo salarial a penalidade é indevida, pois as regras jurídicas punitivas são interpretadas restritivamente.

Fundamento Recursal: Assevera que a CCT não impôs limitação para a multa diária pelo atraso salarial. Pretende ainda a multa convencional de 2% sobre o montante devido, por infringência as cláusulas coletivas descumpridas.

Tese Decisória: A Convenção Coletiva de Trabalho juntada prevê cláusula penal pelo descumprimento das obrigações contidas no instrumento.

CLÁUSULA SEPTAGÉSIMA QUARTA - PRAZOS E OUTRAS MULTAS - As empresas deverão cumprir rigorosamente as disposições e prazos aqui pactuados, sob pena de multa e penalidades fixadas neste instrumento. No caso de haver qualquer valor devido ao trabalhador em razão de descumprimento desta Convenção, a empresa pagará em favor dos empregados prejudicados multa de 2% (dois por cento) sobre o montante eventualmente devido.

Restou configurado que houve o descumprimento das obrigações constantes na convenção coletiva, especificamente no que diz respeito ao pagamento de horas extras, PLR, auxílio-refeição e cesta básica.

Desta forma, dou provimento para condenar a Reclamada ao pagamento de 2% do montante devido à título de horas extras, PLR, auxílio-refeição e cesta básica.

Outrossim, para o atraso nos pagamentos a CCT previu multa específica.

CLÁUSULA DÉCIMA - ATRASOS DE PAGAMENTO O não pagamento sem motivo justificado dos salários até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente ao trabalhado acarretará em multa de 0,5% (meio por cento) do correspondente salário mensal líquido devido por dia de atraso, revertida esta em favor do empregado prejudicado. A mesma multa será aplicada quando do atraso do 13º Salário.

Pelo atraso médio de uma quinzena para o pagamento salarial, a sentença condenou a Reclamada ao pagamento da multa diária equivalente a 0,5%, nos termos da cl. 10 da CCT. E, quanto ao pagamento de abril de 2016, o montante da multa foi limitado ao valor do salário mensal.

Com efeito, em relação à multa diária, a par do descumprimento da obrigação, cabível a aplicação do artigo 412 do Código Civil, que tem consonância na jurisprudência emergente da OJ 54 da SDI-1 do TST

54 - Multa. Cláusula penal. Valor superior ao principal. (Inserida em 30.05.1994. Nova redação - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005) . O valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916).

Ou seja, o valor da multa não poderá ser superior ao valor do salário mensal. Desprovejo.

DANO MORAL

Decisão Recorrida: Rejeitou o pedido. Fundamentou que a mera falta do acerto rescisório não gera senão aborrecimentos e preocupações, quiçá até indignação, mas nada disso se confunde com danos morais. O instituto do dano moral está destinado a fatos de severa gravidade, o que se não vislumbra aqui.

Fundamento Recursal: Insiste na indenização por danos morais pelo não pagamento das verbas rescisórias.

Tese Decisória: O não pagamento das verbas rescisórias no prazo não configura, por si só, dano à esfera extrapatrimonial do empregado, exceto se houver comprovação de que, daquele específico fato, decorreram circunstâncias outras que afetem direitos da personalidade do empregado. O que não foi comprovado. Assim, o pagamento extemporâneo não ocasiona, automaticamente, direito à percepção de indenização por dano moral.

Neste sentido vem julgando o E. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA (...) DANOS MORAIS - ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS INDEVIDAS. O não pagamento das verbas rescisórias no tempo legal, por si só, não configura o dano moral. O descumprimento de disposição contratual enseja consequências próprias previstas na legislação trabalhista, tal como, no caso do descumprimento do dever de pagar as verbas rescisórias, a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT, além, é claro, da repetição do valor devido, com juros e correção monetária. Por outro lado, reconhecer a existência de dano moral pressupõe aferir a ocorrência de violação de algum dos direitos da personalidade do trabalhador, como a honra, a imagem, o nome, a intimidade e a privacidade, entre outros. Nesse passo, não configura dano à esfera extrapatrimonial do trabalhador o não pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, se desacompanhado tal fato de circunstância que revele abalo aos direitos da personalidade do trabalhador. Trata-se de reconhecer, portanto, que o descumprimento contratual pode gerar reparação por danos morais, se comprovado que dele exsurgiu para o trabalhador a experimentação de circunstâncias que afetem sua dignidade. No entanto, a configuração do dano moral não está relacionada automaticamente ao inadimplemento contratual, mas depende de prova de que dele decorreram, circunstâncias que resvalam direitos da personalidade do trabalhador (por exemplo, o atraso no pagamento de contas, com lesão à sua imagem na praça, a impossibilidade de arcar com necessidades elementares, com afetação de sua dignidade, entre outros), o que não restou demonstrado no caso concreto. Precedentes desta Corte. Agravo de instrumento desprovido. (TST, AIRR - 356700-65.2009.5.09.0022 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 15/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016).

No mesmo sentido, os seguintes precedentes das demais Turmas do TST: E-RR - 571-13.2012.5.01.0061, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 29/4/2016; AIRR - 560-63.2010.5.01.0025, Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couce de Menezes, Data de Julgamento: 16/09/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/09/2015; RR - 865-81.2013.5.04.0761 Data de Julgamento: 08/06/2016, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016; RR - 675-92.2013.5.15.0121 Data de Julgamento: 02/12/2015, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015; ARR - 1580-18.2013.5.15.0018 , Relator Desembargador Convocado: Tarcísio Régis Valente, Data de Julgamento: 10/06/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015; AIRR - 812-51.2012.5.15.0140 Data de Julgamento: 25/11/2015, Relator Desembargador Convocado: Américo Bedê Freire, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015; RR - 66-18.2012.5.15.0001 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 18/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015.

Desta forma, nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Decisão Recorrida: Rejeitou o pedido com base nas súmulas n. 219 e 329 e instrução normativa n.27/2005 do C. TST.

Fundamento Recursal: Requer a condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

Tese Decisória: Inicialmente, cumpre frisar, que essa Reclamação foi ajuizada em 22/02/2017, antes da reforma trabalhista, logo, inaplicável a nova legislação.

Neste sentido o Enunciado 1, da Comissão 7, da 2ª Jornada de Direito Processual e Material do Trabalho e o artigo 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST. Vejamos:

Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST- Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Outrossim, inobstante entendimento desta Relatora quanto ao cabimento/deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, com fundamento nos artigos , parágrafo único, da CLT e 389, 395 e 404, do CC, curvo-me ao novo posicionamento desta E. 4ª Turma e adoto o entendimento das Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST para indeferir o pedido.

No mesmo sentido, a Súmula nº 18 do TRT da 2ª Região:

"Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil. (Res. nº 01/2014- DOEletrônico 02/04/2014)."

Ademais, nesta Justiça Especializada, nas relações de emprego, os honorários advocatícios sucumbenciais são devidos apenas se presentes tais requisitos: Autor assistido pelo sindicato da categoria e comprovação de percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, conforme Súmulas nºs. 219 e 329 do C. TST. O que não é o caso dos autos, uma vez que a Reclamante não está representada pelo Sindicato da categoria.

Desprovejo.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

DISPOSITIVO

Pelo exposto, ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER dos recursos ordinários interpostos, e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Reclamada, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS, para determinar que o crédito da Reclamante deverá ser atualizado com juros de 1% ao mês, a partir do ajuizamento da ação, e correção monetária a partir do mês subsequente ao da prestação dos serviços, na forma do art. 883 da CLT, e das Súmulas 200 e 381 do C. TST, e, por maioria de votos, vencida a Exma. Desembargadora Maria Isabel Cueva Moraes que dava provimento mais amplo ao recurso, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Reclamante, CARIMA WEATHERBY OLIVEIRA, para i) condenar a Reclamada ao pagamento do auxílio-refeição no valor de R$12,60 por dia, referente ao último mês trabalhado, bem como R$ 125,00 a título de cesta básica; ii) condenar a Reclamada ao pagamento de 2% do montante devido à título de horas extras, PLR, auxílio-refeição e cesta básica,ficando mantida a r. sentença de origem quanto às demais matérias, tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Custas inalteradas.

Presidiu a Sessão o Excelentíssimo Senhor Desembargador Ricardo Artur Costa e Trigueiros.

Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras Ivani Contini Bramante, Ivete Ribeiro e Maria Isabel Cueva Moraes

Relatora: Ivani Contini Bramante

Presente o (a) representante do Ministério Público do Trabalho

ASSINATURA

IVANI CONTINI BRAMANTE

Relator

aco

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/744044778/10002887920175020445-sp/inteiro-teor-744044788