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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1002044-94.2016.5.02.0466 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Turma - Cadeira 5
Publicação
15/08/2019
Relator
MARIA CRISTINA XAVIER RAMOS DI LASCIO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 1002044-94.2016.5.02.0466 - 14ª TURMA

RECURSOS ORDINÁRIOS ORIUNDOS DA 06ª VARA DO TRABALHO/SÃO BERNARDO DO CAMPO

RECORRENTES: 1. INDÚSTRIA MECÂNICA SAMOT LTDA.

2. EMERSON DOS REIS SILVA

RELATORA: MARIA CRISTINA XAVIER RAMOS DI LASCIO

EMENTA

RELATÓRIO

FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Inconformados com a r. sentença de fls. 706/715, complementada as fls. 747/748, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem a reclamada e o reclamante às fls. 731/742 e 753/810, respectivamente, pretendendo a reforma do julgado.

A reclamada busca a alteração quanto às horas extras resultantes da redução do intervalo intrajornada.

O reclamante almeja a modificação no tocante às extras excedentes da jornada diária; integração de horas extras recebidas "por fora"; horas extras pela redução do intervalo no período de vigência de portaria ministerial; prorrogação da jornada noturna; adicional de insalubridade; entrega do Perfil Profissiográfico Previdenciário; devolução do valor ilegalmente descontado no TRCT sob o título "empréstimo consignado", honorários periciais; aplicação da TR como índice de correção monetária e compensação sobre as verbas deferidas.

Custas processuais e depósito recursal recolhidos (fls. 743/746).

Contrarrazões às fls. 813/819 pelo reclamante.

Não é hipótese para parecer da Douta Procuradoria do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

1. Juízo de admissibilidade.

Conheço dos recursos ordinários interpostos, eis que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal.

2. RECURSO DO RECLAMANTE

2.1. Horas extras. Pagamento "por fora"

Na inicial alegou o reclamante que seu horário contratual alternava das 06:00h às 14:00h, das 14:00h às 22:00h, e das 22:00h às 06:00h. Disse que, contudo, essa jornada era excedida diariamente, em no mínimo, 40 minutos diários, seja na entrada ou saída. Salientou que parte das horas extras realizadas eram marcadas em outro cartão, numa média de 20 minutos diários, sendo certo que a reclamada pagava apenas parte das horas extras e ainda, à margem dos recibos. Acrescentou que o cartão de ponto era registrado de forma eletrônica, com horários contratuais e britânicos, e não representava a realidade da prestação de serviços.

Contrapondo-se ao exórdio, a reclamada argumentou que as horas extras forma corretamente assinaladas e pagas, apresentando prova documental pertinente.

O pedido foi julgado improcedente.

Aprecio.

Inicialmente registro que o reclamante inova em suas razões recursais alegando que as horas extras quitadas em holerite eram as trabalhadas aos sábados, domingos e feriados e as autorizadas pela chefia em regime de exceção. As demais não eram marcadas (fl. 755).

Em que pese o inconformismo autoral é certo que a reclamada juntou os cartões de ponto do laborista às fls. 353/382. Referidos controles, ao contrário do afirmado, trazem horários variáveis, cumprindo ao reclamante o ônus de fazer prova contra o conteúdo dos registros e, do encargo não se desvencilhou satisfatoriamente.

Em depoimento pessoal as fls. 703 disse que: "batia cartão de ponto pessoalmente nos horários em que chegava e que ia embora; que o depoente trabalhou nos turnos das 6h às 14h, das 14h às 22h e das 22h às 6h; que tinha que chegar mais cedo para trocar uniforme, depois batia cartão de ponto e se dirigia para a entrada da fábrica, onde ficava o setor; que não era possível já chegar com o uniforme porque sujava muito; que o depoente ia a pé para o trabalho; que levava cerca de 10 a 15 minutos para colocar o uniforme; que na saída batia o cartão de ponto e depois se dirigia para o vestiário para se trocar."

Já a testemunha por ele conduzida, confirmou o tempo gasto na troca de uniforme. Colhe-se do depoimento a fl. 704 o seguinte trecho: "que trabalhou com o reclamante no mesmo tida e compromissada na forma da lei disse setor de 2010 a 2013, no setor de galvânica; que encontrava o reclamante na troca de turno a partir de 2013, sendo que quando o depoente chegava, o reclamante estava saindo; que o depoente chegava, se trocava em 20 minutos e batia o cartão de ponto; que na saída também batia o cartão de ponto e depois se trocava; que ninguém ia para casa com o uniforme porque sujava com óleo e não era conveniente ir embora dessa forma."

Emerge da prova oral que na entrada e na saída havia a troca de uniforme, dispendendo o autor cerca de 20 minutos diários para a troca de uniforme. Aliás, é o que foi postulado na alínea b do exórdio (pagamento de 20 minutos diários de horas extras - fl.10).

Configurado, assim, o tempo à disposição do empregador, nos moldes do artigo 04º da CLT. Na mesma linha é o entendimento da Súmula nº 366 do TST.

Contudo, depreende-se que o autor alegou na inicial que a ré efetuava o pagamento, em média, de 20 minutos diários de horas extras "por fora". A sua testemunha confirmou o pagamento extrarrecibo, asseverando que "chegava a receber 40 horas extras quitadas"por fora"; que variava conforme o mês e poderia ocorrer de receber menos; que o pagamento era feito em dinheiro, na própria reclamada."

Nesse cenário, tem-se que os 20 minutos de horas extras já foram pagos pela reclamada, de forma clandestina, cabendo tão apenas a sua integração em dsr's, férias + 1/3, 13º salários, adicional noturno, depósitos de FGTS e verbas rescisórias (aviso, férias, 13º salário e multa 40% FGTS).

Dou parcial provimento.

2.3. Prorrogação da jornada noturna.

A reclamada comprovou que efetuava o pagamento das horas noturnas juntando, para tanto, os recibos salariais do período em que o postulante trabalhou no horário das 22:00h às 06:00h (novembro/11 a setembro/12).

Os recibos indicam o pagamento considerável de horas noturnas, em média 197 horas no mês.

Nesse cenário, cumpria ao reclamante demonstrar a não incidência do adicional noturno após as 05:00h, tendo por base os cartões e holerites apresentados. Entretanto, quedou-se inerte. Em réplica (fls. 580/581), limitou-se a insistir no direito à incidência do adicional noturno depois das 05:00h, não trazendo nada de concreto sobre o fato constitutivo.

Portanto, mantenho incólume a r. sentença.

2.4. Adicional de insalubridade.

O recorrente insiste no deferimento do adicional de insalubridade, asseverando que havia contato com agentes químicos e exposição a níveis de ruído excessivos, sem a eficaz neutralização por meio de EPI's.

Não tem razão.

Na prova técnica de fls. 586/610, seguida dos esclarecimentos de fls. 650/653, consignou o sr. Vistor que (fls. 598):

"durante o período imprescrito o Reclamante permaneceu exposto ao agente ruído conforme abaixo:

Ø13/09/2011 à 31/07/2012 - 86,2 dBA

Ø01/08/2012 à 27/04/2015 - 87,0 dBA"

Verificou que os níveis que suplantavam o limite da norma regulamentar (85dBA) eram neutralizados com protetores auriculares. Esclareceu à fl. fl. 651:

"Cabe destacar que através das fichas de controle de entrega de EPIs acostadas aos autos (IDs 28ed02d, 438f475 e e825f7c) restou claro que durante o período imprescrito (de 13/09/2011 até 24/04/2015) a Reclamada forneceu ao Autor 25 unidades de protetor auriculares tipo plug de silicone. Cabe destacar que o próprio Reclamante assinou tais fichas comprovando que recebeu os citados equipamentos.

Também oportuno destacar que a Reclamada acostou aos autos os Certificados de Aprovação dos EPIs fornecidos ao Reclamante, inclusive pertinentes aos protetores auriculares (IDs 979ad22 e a0e700d); através da análise de tais documentos evidenciou-se que os citados protetores auriculares estavam aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego e aptos para neutralizar os níveis de pressão sonora que o Autor estava exposto."

Já no tocante aos agentes químicos, destacou o sr. perito que o autor "utilizava os seguintes produtos químicos: Quakercut 022 EPS, Arclean N (70) e Sinergy 905."

Através da análise das informações contidas nas FISPQs (Fichas de Informação de Segurança de Produtos Químicos) sobre os citados produtos constatou que não eram classificados como insalubres (fls. 598/600).

De qualquer forma, foi destacado na prova pericial (fl. 593) que "de acordo com as informações prestadas pelo Reclamante, o mesmo relatou que utilizava os seguintes EPIs:

üLuva de proteção nitrílica;

üÓculos de proteção;

üProtetor auricular tipo plug silicone;

üCreme protetivo para a pele;

üUni forme composto por jaleco em algodão;

üSapato de proteção."

Assim, não se verificam presentes as condições de insalubridade no ambiente de trabalho do autor quando laborou nas funções de Operador de Célula de Acabamento de Alumínio até 31.07.12 e de Operador de Torno CNC até a rescisão contratual.

Sentença confirmada.

2.5. Entrega do PPP.

O reclamante já detém o Perfil Profissiográfico Previdenciário, conforme se infere do documento de fls. 318/319, e que não comporta retificação, ante o teor da prova técnica.

Nego provimento.

2.6. Devolução de desconto a título de "empréstimo consignado".

Na peça de estreia, o reclamante acusou a ilegalidade do desconto realizado na rescisão contratual ao título "empréstimo consignado", postulando a sua devolução no importe de R$ 3.391,54.

Na defesa (fls. 50/53), a reclamada redarguiu que efetuou o desconto, amparada pela Lei nº 10.820/2003.

Vejamos.

A empresa, nos termos da Lei 10.820/2003, artigo 01º, § 01º, pode efetuar a retenção de até 35% das verbas rescisórias para quitação total ou parcial da dívida adquirida pelo empregado.

Confira-se:

Art. 1o Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos. (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)

§ 1o O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento),

A reclamada comprovou a autorização do reclamante à fl. 684, com data de 25.06.2014. A rescisão do contrato de trabalho ocorreu em 28.04.2015, afigurando-se correta a incidência do desconto no TRCT.

Indevida a restituição pretendida.

Nego provimento.

2.7. Honorários periciais.

O reclamante alega que faz jus à isenção do pagamento dos honorários periciais, sustentando que a Lei nº 13.467/17 não se aplica a ações interpostas anteriormente.

Ao crivo.

A presente reclamação foi interposta antes da promulgação da Lei nº 13.467/17.

Com vistas à pacificação das relações sociais e à luz da regra do artigo 927 do CPC curvo-me à orientação dada pelo TST na Instrução Normativa TST Nº 41, de 21.06.2018, a qual estabeleceu em seu artigo 06º que: Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST .

Nesse panorama, impõe-se acolher o apelo do autor para o fim de conceder a isenção das despesas processuais, com amparo no artigo 790-B da CLT, vigente à época.

Em razão da isenção concedida, fica a União responsável pelo pagamento dos honorários periciais, diante da diretriz dada pela Súmula nº 457 do TST.

Fixo o valor dos honorários em R$ 500,00, consoante o disposto no Provimento GP/CR nº 02/2016.

Provejo.

2.8. Índice da correção monetária.

De rigor o acolhimento parcial da pretensão à adoção do índice IPCA sobre a correção monetária.

Com efeito, a princípio, o Plenário do TST nos autos do processo Arglnc-479-60.2011.5.04.0231 declarou inconstitucional a correção monetária dos débitos trabalhistas pela Taxa Referencial (TR) e a substituiu pelo IPCA.

Entretanto, a decisão foi obstada pelo Supremo Tribunal Federal, que concedeu liminar nos autos da Reclamação Constitucional nº 22.012 e suspendeu os efeitos da decisão Plenária do Tribunal Superior, restabelecendo como fator de correção monetária a TRD, na forma do art. 39 da Lei 8.177/91, até decisão definitiva.

Diante disto, o Tribunal Pleno deste E. Regional editou a Tese Jurídica Prevalecente nº 23 que direcionou que "A TR continua sendo o índice aplicável para a atualização monetária dos débitos trabalhistas".

Todavia, em sessão realizada no dia 05/12/2017, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Reclamação nº 22.012, revogando a liminar anteriormente deferida. Em sede de embargos declaratórios, delimitou a eficácia retroativa da decisao a 25.03.15, data a partir de quando será adotado o IPCA, como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas.

Assim, determino a aplicação da TR como índice de correção monetária até o dia 25.03.2015 e, após o IPCA.

Dou parcial provimento.

2.9. Compensação.

Carece de interesse recursal o reclamante, no tema abordado, posto que nenhuma compensação foi concedida pelo r. juízo primígeno (fl. 713).

Não conheço.

3. MATÉRIA COMUM AOS APELOS.

3.1. Intervalo intrajornada.

Cinge-se à controvérsia à validade da redução do intervalo intrajornada, para efeito de horas extras.

Incontroverso que a pausa para alimentação e repouso não era integral.

Segundo a reclamada, a redução do intervalo estava autorizada por Acordos Coletivos de Trabalho e em Portarias Ministeriais.

O r. juízo originário julgou válida a redução do intervalo no período de 12.04.13 a 09.12.14, quando vigente a Portaria nº 46, de 08 de abril de 2013, apresentada à fl. 63. Fundamentou que as demais portarias trazidas (fls. 60/62) não abarcavam o Município de São Bernardo do Campo, onde o reclamante atuou, razão pela qual desmereciam consideração.

Ambas as partes manifestaram insurreição.

A reclamada almeja o acolhimento da redução estipulada em Acordos Coletivos de Trabalho, ao passo que o reclamante pede o deferimento das horas extras durante todo o contrato de trabalho, sob o argumento de que extrapolava a sua jornada de trabalho, invalidando a autorização ministerial.

Ao crivo.

Inicialmente é preciso deixar claro que a regra do caput do artigo 71 da CLT é de ordem pública e se insere dentre os direitos do trabalhador nos moldes do inciso XXII, do artigo 7º da Constituição Federal. Segue-se daí que a concessão parcial do intervalo não cumpre a finalidade do instituto que na lição do i. Professor Maurício Godinho Delgado "(....) Visam tais lapsos de descanso situados dentro da jornada de trabalho, fundamentalmente, a recuperar as energias do empregado, no contexto da concentração temporal de trabalho que caracteriza a jornada cumprida a cada dia pelo obreiro (...)". Portanto a pausa intervalar é medida relevante de preservação da higidez física e mental do trabalhador.

Na mesma linha a Súmula 437, II, do C. TST, "É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."

Nem se queira argumentar com as portarias ministeriais que impedem o trabalhador de recuperar suas energias durante a jornada cumprida a cada dia.

Tanto que a jurisprudência do Tribunal Superior, sobre os efeitos das citadas Portaria Ministeriais, vem entendendo que se trata de ato genérico que não supre a exigência prevista no artigo 71, § 3º, da CLT. Eis as decisões selecionadas:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. PORTARIA Nº 42/2007 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. INVALIDADE. APLICAÇÃO DO ITEM II DA SÚMULA Nº 437 DO TST. A controvérsia dos autos cinge-se à validade da Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 42/2007, em que há autorização genérica para redução do intervalo intrajornada por meio de negociação coletiva. O entendimento da Turma de que é possível a redução do intervalo para refeição quando houver previsão em acordo ou convenção coletiva, nos termos da Portaria Ministerial nº 42/2007, está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 437, item II, do TST, cujo teor encontra-se redigido nos seguintes termos:"É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva". Impende destacar, ainda, que o artigo 71, § 3º, da CLT, ao prever a possibilidade de redução do intervalo intrajornada, exige uma verificação específica, in loco, do Poder Executivo, de modo a demonstrar que a empresa possui refeitório que atenda às exigências de organização, e os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado, após o que poderá ser deferida a autorização prevista no referido dispositivo celetista somente por meio de ato específico do Superintendente Regional do Trabalho e Emprego. A Portaria nº 42/2007 do MTE, por se tratar de autorização genérica, não tem o condão para autorizar a redução do intervalo intrajornada por acordo ou convenção coletiva. Precedentes. Embargos não conhecidos. (E-ED-ARR - 818-15.2010.5.04.0761 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/12/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/01/2017)" (sem grifos no original)

"(...). INTERVALO INTRAJORNADA - REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA - PORTARIA Nº 42/2007 DO MTE 1. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (artigos 71 da CLT e 7º, XXII, da Constituição da República) e infenso à negociação coletiva. Inteligência da Súmula nº 437, item II, do TST. 2. A jurisprudência do TST orienta no sentido de que a Portaria no 42/2007 do MTE, por seu caráter genérico, não tem o condão de autorizar a redução do intervalo intrajornada por norma coletiva. Precedentes. (...). (AIRR - 1011-27.2012.5.02.0434 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 14/12/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016) (sem grifos no original)

De qualquer sorte, restou provado que o autor extrapolava a jornada diariamente em razão da troca de uniformes. Segue-se daí a inaplicabilidade das portarias ministeriais pela habitualidade do trabalho em regime de sobretempo.

Neste diapasão, o precedente da Suprema Corte Laboral:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. AUTORIZAÇÃO POR PORTARIA DO MTE. E m face da premissa fática trazida pelo Regional de que há autorização específica do MTE para a reclamada reduzir o intervalo intrajornada, bem como de que houve o atendimento dos requisitos legais que subsidiaram aquela autorização, não se vislumbra violação dos arts. 58, § 1º, e 71, § 3º, da CLT. Outrossim, esta Corte consagra entendimento de que a prorrogação de jornada apta a afastar a validade da redução do intervalo intrajornada autorizada por meio de portaria específica do MTE é aquela em que, no regime de trabalho prorrogado, há a prestação de horas extraordinárias habituais, o que não ficou evidenciado na vigência das referidas autorizações ministeriais . Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(TST - AIRR: 10018436320155020361, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 17/10/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018)

Face a tais considerações, defiro o pagamento de uma hora extra diária, pela supressão irregular do intervalo intrajornada, no período de 12/04/2013 a 09/12/2014, com os reflexos já deferidos na origem.

Não há que se falar na limitação da condenação aos minutos de intervalo não usufruídos. Tampouco o período suprimido pode ser remunerado apenas com o adicional legal. O artigo 71, § 4º, da CLT, na redação antecedente à chamada Lei da Reforma que, frise-se, não incide no presente feito, dispunha expressamente que a inobservância aos intervalos previstos no mesmo artigo sujeitará o empregador ao pagamento do período correspondente com o acréscimo de, no mínimo, 50% (Súmula 437, I, do C. TST). Por fim, decerto que referida verba tem natureza jurídica salarial, devendo repercutir nas demais verbas contratuais e legais. Inteligência da Súmula 437, III, do C. TST.

Dou provimento ao recurso do reclamante e nego ao da reclamada.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador FERNANDO ÁLVARO PINHEIRO.

Tomaram parte do julgamento os Exmos. Srs. Magistrados: MARIA CRISTINA XAVIER RAMOS DI LASCIO, DAVI FURTADO MEIRELLES e FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO.

Relatora: a Exma. Sra. Desembargadora MARIA CRISTINA XAVIER RAMOS DI LASCIO.

Revisor: o Exmo. Sr. Desembargador DAVI FURTADO MEIRELLES.

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por maioria de votos, CONHECER dos recursos ordinários interpostos; e, no mérito:

I - DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação a integração do valor correspondente a 20 minutos de horas extras pagas" por fora ", sobre dsr's, férias + 1/3, 13ºs salários, adicional noturno, depósitos de FGTS e verbas rescisórias (aviso, férias, 13º salário e multa 40% do FGTS); conceder a isenção dos honorários periciais, revertendo o seu pagamento à União; determinar a aplicação do índice IPCA a partir de 26.03.15; acrescer o pagamento de uma hora extra diária, no período de 12/04/2013 a 09/12/2014, com os reflexos já deferidos na origem

II - NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada.

Tudo nos termos da fundamentação.

A requisição do numerário dos honorários periciais, rearbitrado em R$ 500,00, deverá obedecer ao que estabelece o Provimento GP/CR nº 02/2016.

Custas calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Vencido o Desembargador Davi Furtado Meirelles que dá provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, pois não concede as horas extras decorrentes do intervalo reduzido, na medida em que existe acordo coletivo com o Sindicato autorizando essa redução, que reputa válido.

ASSINATURA

Maria Cristina Xavier Ramos Di Lascio

Juíza Relatora

ptc

VOTOS

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