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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 10016475120175020320 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma - Cadeira 4
Publicação
21/08/2019
Relator
PERSIO LUIS TEIXEIRA DE CARVALHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

_________________________________________________________________

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO Nº 1001647-51.2017.5.02.0320

ORIGEM:

RECURSO ORDINÁRIO (1009)

RECORRENTE: WAL MART BRASIL LTDA

RECORRIDO: CRISTINA DE SOUZA

RELATOR: PÉRSIO LUÍS TEIXEIRA DE CARVALHO

_________________________________________________________________

JUIZ (A) PROLATOR (A) DA SENTENÇA: RENATA SIMOES LOUREIRO FERREIRA

EMENTA

RELATÓRIO

Inconformada com a respeitável sentença proferida nos autos (ID. aa99f5e), cujo relatório adoto, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da presente reclamatória, dela recorre, ordinariamente, a 2ª reclamada.

Almeja a corré a alteração do r. decisum primígeno quanto aos efeitos da pena de confissão imposta à 1ª reclamada, bem como a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, além das horas extras, feriados laborados, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, benefícios da justiça gratuita e índice de correção monetária. Por fim, prequestiona dispositivos legais.

Preparo recursal efetuado em conformidade com o novel art. 899, § 4º, da CLT, na redação determinada pelo artigo , da Lei 13.467/2017, e Portaria GP nº 108/2017 desta Corte (ID. 4b9c2e3 a ID. 816ae79).

Contrarrazões conforme os autos.

Relatados.

FUNDAMENTAÇÃO

V O T O

Admissibilidade:

CONHEÇO do recurso ordinário interposto, haja vista regularmente observados os pressupostos intrínsecos e extrínsecos.

Dos efeitos da revelia e confissão imputados à 1ª ré:

A 2ª reclamada alega que os efeitos da confissão decorrentes da revelia imputada à 1ª ré não lhe podem ser imputados, ressaltando ainda que a presunção é apenas relativa e que houve apresentação de defesa.

Mas a preliminar não vinga.

"Ab initio", destaco que a revelia da empregadora não presumiu como verdadeiras as alegações pertinentes à 2ª demandada, haja vista a apresentação de contestação específica (ID. 42aec2a).

Nada obstante, verifico que, diversamente do alegado nas razões recursais, a corré apresentou impugnação genérica dos pedidos formulados na inicial, desacompanhada de qualquer prova efetiva da quitação das parcelas reivindicadas na ação.

Dessa forma, mesmo havendo a pluralidade de réus, "in casu", não houve a apresentação de defesa e provas que, efetivamente, elidissem os efeitos da confissão quanto à matéria de fato imputada à 1ª reclamada.

Ademais, o amplo efeito devolutivo inerente aos recursos salvaguarda a discussão trazida à baila, cujo exame dar-se-á segundo a distribuição do ônus probanti de cada pretensão.

Rejeito.

Responsabilidade da subsidiária da recorrente. Da limitação da condenação:

Insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, invocando a ilegalidade da Súmula nº 331, do C. TST. Sucessivamente, pugna pela limitação da condenação, com exclusão das multas e obrigação de fazer.

Desassiste-lhe razão.

Observo que o caso em tela trata de hipótese de terceirização de serviços de "auxiliar de limpeza", sendo incontroversa a relação contratual mantida entre a primeira e a segunda reclamadas (contrato de prestação de serviços, ID. c5dd8ba).

Neste passo, a Súmula nº 331, IV, do C. TST, com a redação dada pela Resolução Administrativa nº 96/2000, corrobora o entendimento desta Relatoria, no sentido da caracterização da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, considera a inadimplência dos mais comezinhos direitos trabalhistas, como de fato se verificou dos autos.

Verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Justamente em face da terceirização é que a tomadora dos serviços assume a condição de responsável subsidiária em relação à inadimplência da contratada interposta, porquanto consubstanciada a hipótese na teoria da culpa, desdobrada em in vigilando e in elegendo, erros cometidos pela tomadora epigrafada, não podendo se eximir totalmente da obrigação.

Não é porque a tomadora deixa de vincular-se empregaticiamente com o empregado que se exime de qualquer responsabilidade.

Como assinala Maurício Godinho Delgado, in Curso de Direito do Trabalho, 3ª edição pág. 428, "A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata esse obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido".

A empresa tomadora dos serviços, nessa forma de contratação terceirizada, assume a relação trilateral da contratação, com seu dever de fiscalizar a execução do contrato de trabalho mantido entre o trabalhador e a empresa contratada interposta, sendo sua responsabilidade ainda a escolha de empresa idônea para essa execução.

Sobre a Sumula nº 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, discorre Maurício Godinho Delgado, op.cit. pág. 457 que "o entendimento jurisprudencial sumulado claramente percebe a existência de responsabilidade do tomador de serviços por toda as obrigações laborais decorrentes da terceirização. Apreende também a nova súmula a incidência de responsabilidade desde que verificado o inadimplemento trabalhista por parte do contratante formal do obreiro terceirizado. Interpreta, por fim, essa súmula que a responsabilidade de que se fala na terceirização é do tipo subsidiário".

Nem se diga da inconstitucionalidade em face da regra insculpida no artigo , inciso II da Constituição Federal de 1988, haja vista que a responsabilidade é uma obrigação decorrente do ato ilícito, este caracterizado pelo abuso do direito de contratação terceirizada e pelas figuras já mencionadas retro de escolha da contratada e fiscalização do contrato, sendo claramente se tratar o caso da "responsabilidade por ato de terceiro", figura juridicamente possível.

Logicamente que o artigo 265 do Código Civil é inaplicável, na medida em que a figura de que se trata a responsabilidade em apreço não é solidária e detém construção própria em Seara Trabalhista.

"Cabe, assim, a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador da obra ou serviço não apenas em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, como também pela vedação jurídica ao abuso do direito, harmonizados esses dois princípios à prevalência hierárquica do valor-trabalho e direitos laborais na ordem jurídica do país". (Godinho, op.cit . pág. 483).

Exigir expressa disposição legal para o caso concreto é desvirtuar o espírito das leis, as quais devem disciplinar relações subjetivamente consideradas, e de qualquer sorte, se se entendesse que não haveria amparo legal à responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços, igualmente inexistiria amparo legal à respectiva contratação terceirizada, sendo, portanto, conclusivo pela fraude nas respectivas contratações que não estivessem taxativamente disciplinadas na lei, como é o caso dos autos.

A jurisprudência amadureceu e reconheceu validade aos respectivos contratos formados de prestação de serviços em atividade-meio, assim considerada aquela que não interfere diretamente no objeto social da contratante-tomadora, aceitando um modelo comercial que já não mais se podia negar e, por conseguinte, ante os princípios informativos do direito do trabalho, firmou a responsabilidade dos respectivos tomadores, para evitar a instalação generalizada do abuso do direito de terceirizar.

Assim, diante do exposto na Súmula nº 331, IV, do C. TST, é a 2ª litisconsorte passiva responsável subsidiária nos termos da demanda, pelos créditos deferidos ao autor nesta ação.

Por derradeiro, a responsabilidade da recorrente refere-se a todos os títulos conferidos na presente demanda, inclusive eventuais indenizações e multas legais, porquanto nenhuma delas possui caráter personalíssimo. Nesse sentido, confira item VI da súmula 331 do C. TST:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Em corolário, nega-se provimento ao apelo.

Das Horas extras. Dos feriados laborais. Do intervalo intrajornada:

Pugna a recorrente pela reforma da sentença proferida, sustentando, em essência, que a autora jamais foi sua empregada e que eventual sobrejornada fora devidamente quitada pela empregadora. Aduz ainda que somente é devido pagamento de domingos e feriados supostamente laborados quando constatada a inexistência de compensação respectiva. Por fim, defende a natureza indenizatória sobre os minutos suprimidos do tempo destinado para refeição e descanso, invocando as novas disposições da Lei nº 13.467/2017.

Mas o inconformismo não comporta acolhida.

Em face da revelia da primeira reclamada, revela-se incensurável o acolhimento da jornada laboral declinada à propedêutica e o deferimento, como extraordinárias, das horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal.

Registro que era ônus da empregadora apresentar os controles de ponto de todo pacto laboral, conforme prescreve o art. 74, § 2º, da CLT, acompanhados dos respectivos comprovantes de pagamento, o que não ocorreu.

Assim sendo, com fulcro na Súmula nº 338, I, do C. TST, aliada a pena de confissão imputada da 1ª ré, correta a adoção da jornada declinada na petição inicial, a qual não foi infirmada por nenhum elemento contido nos autos, pelo que devidas as horas extras, inclusive as derivantes do intervalo intrajornada, reconhecidas na lide.

Quanto aos feriados laborados, não ficou comprovada a concessão de folga compensatória, de modo a atrair as disposições prescritas na Súmula nº 146, do C. TST.

Por derradeiro, o pagamento integral da hora indevidamente suprimida da pausa para refeição já é matéria pacificada nesta especializada, consoante Súmula nº 437, I, do C. TST, razão pela qual não vinga a tese de que seriam devidos apenas os minutos suprimidos, sendo inaplicável à hipótese o novel art. 71, § 4ª, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, eis que o contrato de trabalho foi regido sob a égide da norma anterior.

A propósito, confira o entendimento sumular:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Ainda, improsperável a natureza indenizatória da parcela em apreço, ante a dicção da súmula 437, item III, do C. TST.

Ante o acima exposto, nada a reparar na r. sentença de origem.

Do intervalo do art. 384 da CLT:

Insurge-se a 2ª reclamada contra a condenação.

Contudo, sem razão.

De início, cumpre assinalar que o contrato de trabalho firmado pelas partes findou-se antes das alterações trazidas pela Reforma Trabalhista, em que vigorava o dispositivo ora em comento.

Por outro lado, o intervalo estabelecido no art. 384 da CLT foi recepcionado pela Carta Magna de 1988, em face da aplicação do princípio da isonomia, que confere tratamento desigual a situações desiguais, caso da diferença entre homens e mulheres.

Trata-se de norma inserida no capítulo celetista que cuida da proteção do trabalho da mulher, levando em consideração a distinção de compleição física entre homens e mulheres, já observada pelo legislador trabalhista, quando da promulgação da CLT.

Aplica-se à espécie o princípio da igualdade, dispensando-se tratamento desigual aos desiguais, na medida em que se desigualam. Neste sentido, o E. Supremo Tribunal Federal decidiu, no Recurso Extraordinário nº 658312, que:

"Não parece existir fundamento sociológico ou mesmo comprovação por dados estatísticos a amparar a tese de que o dispositivo em questão dificultaria ainda mais a inserção da mulher no mercado de trabalho. Não há notícia da existência de levantamento técnico ou científico a demonstrar que o empregador prefira contratar homens, em vez de mulheres, em virtude da obrigação em comento. Por sua vez, diante desses argumentos jurídicos, não há espaço para uma interpretação que amplie, sob a tese genérica da isonomia, a concessão da mesma proteção ao trabalhador do sexo masculino, pois além de os declinados raciocínios lógico e jurídico impedirem que se aplique a norma ao trabalhador homem, sob o prisma teleológico da norma, não haveria sentido em se resguardar a discriminação positiva diante das condicionantes constitucionais mencionadas. Adotar a tese ampliativa acabaria por mitigar a conquista obtida pelas mulheres. Torno a insistir: o discrímen, na espécie, não viola a universalidade dos direitos do homem, na medida em que o legislador vislumbrou a necessidade de maior proteção a um grupo de trabalhadores, de forma justificada e proporcional.(...) O dispositivo atacado não viola o art. , inciso XXX, da Constituição Federal, na medida em que não diz respeito a tratamento diferenciado quanto ao salário a ser pago a homens e mulheres, a critérios diferenciados de admissão, ou mesmo a exercício de funções diversas entre diversos gêneros. Essa norma, como já salientei, com o devido respeito àqueles que advogam a tese contrária, não gera, no plano de sua eficácia, prejuízos ao mercado de trabalho feminino. Aliás, o intervalo previsto no art. 384 da CLT só tem cabimento quando a trabalhadora labora, ordinariamente, com jornada superior ao limite permitido pela lei e o empregador exige, diante de uma necessidade, que se extrapole esse período. Adotar-se a tese da prejudicialidade nos faria inferir, também, que o salário-maternidade, a licença-maternidade, o prazo reduzido para a aposentadoria, a norma do art. 391 da CLT, que proíbe a despedida da trabalhadora pelo fato de ter contraído matrimônio ou estar grávida, e outros benefícios assistenciais e previdenciários existentes em favor das mulheres acabariam por desvalorizar a mão de obra feminina. Portanto, há que se concluir que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o direito ao intervalo. O trabalho contínuo impõe à mulher o necessário período de descanso, a fim de que ela possa se recuperar e se manter apta a prosseguir com suas atividades laborais em regulares condições de segurança, ficando protegida, inclusive, contra eventuais riscos de acidentes e de doenças profissionais. Além disso, o período de descanso contribui para a melhoria do meio ambiente de trabalho, conforme exigências dos arts. , inciso XXII e 200, incisos II e VIII, da Constituição Federal."

E, nesse aspecto, este E. Tribunal Regional do Trabalho firmou o entendimento na Súmula nº 28, que adoto:

"Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo. (Resolução TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)."

Improvê-se, portanto.

Da concessão dos benefícios da justiça gratuita:

Considerando que o reclamante não apresentou declaração de hipossuficiência econômica, conforme exige o artigo 790, § 3º, in fine, da CLT, dou provimento ao apelo para cassar a gratuidade processual concedida ao obreiro.

Reformo.

Da correção monetária:

Respeitado o entendimento pessoal deste Relator quanto à vigência do parágrafo 7º do art. 879 da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, curvo-me ao posicionamento adotado por esta C. Turma Recursal, nas seguintes razões de decidir:

No que tange à atualização monetária, o C. TST, em análise ao Processo AIRR - 25823-78.2015.5.24.0091, com relatoria do Ministro Douglas Alencar Rodrigues, em 13 de dezembro de 2017, decidiu em negar provimento ao recurso patronal, mantendo a decisão regional que aplicou o IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas. No referido Acórdão, o relator destacou a relevância da decisão do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4357 e 4425, verbis,"não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações", afirmou o Ministro Douglas Alencar Rodrigues.

Na ocasião, o presidente da Quinta Turma, ministro João Batista Brito Pereira, recém-eleito Presidente daquele Tribunal, apontou a relevância do tema e reforçou a necessidade de ampla divulgação da decisão pelos Tribunais Regionais do Trabalho.

Assim restou ementado:

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014 1 - EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479- 60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Recurso de revista conhecido e provido". (TST-RR-0000007-17.2016.5.04.0641, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª turma, DEJT 25/05/2018)

Por seu turno, restou transitado em julgado, aos 17/08/2018, o decreto de improcedência do STF na Reclamação Constitucional nº 22.012/RS, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos questionando a posição adotada pelo C. TST quanto à atualização de débitos trabalhistas.

De se salientar que não há como adotar a TR para efeito de correção monetária mesmo após a edição da Lei 13.467/2.017, que acresceu o parágrafo 7º ao artigo 879 da CLT, o qual determinou a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial mediante a aplicação da Taxa Referencial (TR), porquanto o c. TST decidiu, nos autos do processo n PROCESSO Nº TST-RR-7-17.2016.5.04.0641 pela extensão da decisão no ArgInc-479-60.2011.5.04.0231.

Assim, devem-se observar os termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo nº 0000479-60.2011.5.04.0231, com a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Por tais considerações suso dispostas, observo ultrapassada pela iterativa jurisprudencial do C. TST a Tese Prevalecente 23 deste Regional, caracterizado o overruling, pois evidente a superação do precedente judicial deste e. TRT.

Destarte, quanto à correção monetária, aplicar-se-á a TR até 24/03/2015 e o IPCA-E desde 25/03/2015 até a satisfação integral do débito.

Dou provimento, nesses termos.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Do exposto,

ACORDAM os Magistrados da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário interposto pela 2ª reclamada; REJEITAR a preliminar arguida e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para: a) cassar os benefícios da justiça gratuita concedida ao obreiro; b) determinar, quanto à correção monetária, a adoção do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, quer seja, a partir do dia 25/3/2015, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), restando mantida, no mais, a r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive os valores moderadamente fixados para custas e condenação.

Presidiu o julgamento o Desembargador Rovirso A. Boldo (Regimental).

Tomaram parte no julgamento os Magistrados: Persio Luis Teixeira de Carvalho (Relator), Rovirso A Boldo (Revisor), Soraya Galassi Lambert (3ª votante).

ASSINATURA

Firmado por Assinatura Digital (Lei nº 11.419/2006)

PÉRSIO LUÍS TEIXEIRA DE CARVALHO

Relator

CG

VOTOS

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