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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: 100XXXX-16.2017.5.02.0054 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

17ª Turma - Cadeira 4

Publicação

22/08/2019

Relator

FLAVIO VILLANI MACEDO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1000739-16.2017.5.02.0054 (RO)

ORIGEM: 54ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTE: NEXTEL PARTICIPAÇÕES LTDA.

RECORRIDOS: 1. BLITZ TELECOM REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS EIRELI - EPP

2. ANDRÉ LUCAS DE ALQUIMIM

RELATOR: FLAVIO VILLANI MACEDO

EMENTA

Terceirização de mão de obra típica. Responsabilidade subsidiária. Do contrato juntado aos autos fica claro que o negócio firmado entre as reclamadas envolvia a intermediação de venda de serviços, bem como a comercialização de produtos relacionados a telecomunicações, com a utilização de mão de obra e estrutura física/tecnológica da primeira ré. Trata-se, pois, de típico caso de empréstimo de mão-de-obra para atendimento de necessidade de trabalho da empresa tomadora, a qual se vale de contrato de distribuição com outra empresa, para terceirizar serviços que por ela deveriam ser prestados. Nesse sentido, deve a recorrente responder subsidiariamente pelas obrigações pecuniárias asseguradas ao autor. Aplicável, aqui, a jurisprudência consolidada no TST por meio do item IV da Súmula 331.

RELATÓRIO

Recurso ordinário da Nextel, Id dfeed39, contra a sentença Id 8d803f1, em que o MM. juízo de origem julgou procedente em parte o pedido.

Discute, em suma, legitimidade de parte, responsabilidade subsidiária, verbas rescisórias, FGTS mais 40%, multa dos arts. 467 e 477 da CLT, vínculo empregatício, horas extras, expedição de ofícios e justiça gratuita.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Preparo, Id. d2b65d9, 7fed0a6.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

Recurso adequado e no prazo. Preparo correto. Subscrito por advogado regularmente constituído. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Conheço.

Ilegitimidade de parte

Ventila a recorrente sua ilegitimidade passiva.

Todavia, é consabido que as condições da ação e, dentre elas a legitimidade passiva, são avaliadas, no processo trabalho, de acordo com a teoria da asserção, a qual preconiza exame em abstrato dos fatos declinados na demanda.

Destarte, tendo o autor informado, na peça de estreia, que a segunda ré é tomadora dos serviços, detém esta pertinência subjetiva para figurar no presente processado no polo passivo.

As demais questões revelam-se de mérito e com ele serão analisadas.

Rejeito.

Responsabilidade subsidiária.

Para a recorrente o vínculo entre ela e a empresa Blitz reveste-se de natureza comercial e, portanto, deve ser afastada sua responsabilidade.

Pois bem.

Do contrato de Id eecbff6 fica claro que o negócio firmado entre as reclamadas envolvia a intermediação de venda de serviços, bem como a comercialização de produtos relacionados a telecomunicações, com a utilização de mão de obra e estrutura física/tecnológica da primeira ré.

Trata-se, pois, de típico caso de empréstimo de mão-de-obra para atendimento de necessidade de trabalho da empresa tomadora, a qual se vale de contrato de distribuição com outra empresa, para terceirizar serviços que por ela deveriam ser prestados.

Nesse sentido, irrelevante se havia exclusividadeou não na representação, devendo a recorrente responder subsidiariamente pelas obrigações pecuniárias asseguradas ao autor. Aplicável, aqui, a jurisprudência consolidada no TST por meio do item IV da Súmula 331.

Esse, aliás, já foi o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE REVISTA. (...) TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. VENDA DE PRODUTOS DE TELEFONIA EM PROVEITO DA TOMADORA. EMPRESA DE TELEFONIA. CALL CENTER. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA BENEFICIÁRIA DA VENDA DE PRODUTOS DE TELEFONIA. Os fundamentos do acórdão recorrido revelam que, a despeito de ajustar contrato de representação comercial com Casaquatro Comunicação e Marketing Cultural S/A, TNL PCS S/A beneficiou-se diretamente da força de trabalho emprestada pela reclamante em prol da atividade econômica explorada -comercialização de aparelhos celulares e planos telefônicos em pontos de vendas (quiosques) situados dentro de lojas de shoppings. Irrefragavelmente, atividade fim da tomadora de serviços. Vale dizer, exploração de serviços de telefonia, na não modalidade call center. Irrelevante a licitude da avença que deflui do contrato de representação comercial ajustado entre as demandadas. A ilicitude decorre do fato de se contratar mão de obra, mediante empresa interposta, para consecução dos fins colimados por empresa de telefonia, empreendedor, indubitavelmente, beneficiário do segmento econômico explorado, por conseguinte, da força de trabalho emprestada pelo empregado. Circunstância que ressalta com mais vigor o caráter precário do noticiado contrato de representação comercial ajustado entre as demandadas, o qual afastaria a responsabilização entre as reclamadas por créditos trabalhistas postulados na presente ação. Daí a configuração de fraude à legislação do trabalho. Configurada a existência de fraude, inarredável a burla aos preceitos contidos na legislação trabalhista. Razão por que o conhecimento do recurso de revista, por violação ao artigo da CLT, é medida que se impõe. Recurso de revista conhecido e provido."( RR - 1860-46.2010.5.03.0044 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 08/08/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 15/02/2013)

Mantenho.

Vínculo empregatício. Verbas rescisórias. FGTS mais multa. Multa do art. 477 da CLT.

Afirma o autor que prestou serviços para a primeira ré de 23.02.2016 a 31.03.2017, na função de supervisor de negócios, com pessoalidade, onerosidade, subordinação, habitualidade e onerosidade, porém não teve sua carteira de trabalho assinada.

A empregadora, em defesa, não nega a prestação de serviços, porém afirma que o reclamante somente nela comparecia de maneira eventual.

Reconhecida a prestação de serviços, ainda que de outra natureza, incumbe à defesa o ônus de provar seus argumentos, conforme arts. 818 da CLT e 373, inciso II, do novo Código de Processo Civil.

No entanto, de tal encargo não se desincumbiu a contento. Em verdade, pelo contrário, foi-lhe aplicada pena de confissão ficta, porquanto ausente em audiência em que deveria depor (id. d236b8f).

A tomadora também não produziu prova que a favorecesse.

Nesses termos, imperativo a manutenção do vínculo empregatício, como decidido na origem, bem como das verbas rescisórias e FGTS mais multa de 40%.

No que toca à penalidade do art. 477 da CLT, ainda que houvesse controvérsia razoável quanto à existência do vínculo empregatício, isso não altera o fato de que verbas rescisórias deferidas deixaram de ser pagas no prazo legal.

Certo, ainda, que esta Corte adota, em casos como o dos autos, entendimento diverso, nos termos da Súmula 33, todavia, ele não prevalece mais na jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista do país, consoante Súmula 462, a qual me curvo.

Mantenho o pagamento da multa do art. 477 da CLT.

Por fim, importante destacar que a responsabilidade subsidiária abrange todasas parcelas pecuniárias devidas ao empregado, incluindo a multa prevista nos arts. 477 da CLT, FGTS mais 40% e verbas rescisórias, porque o tomador de serviços passa a figurar como garantidor do empregador.

Nada a reformar.

Multa do art. 467 da CLT

O art. 467 da CLT determina que a parte incontroversa das verbas rescisórias deve ser paga ao empregado na primeira oportunidade, sob pena de ser condenado o empregador, quanto a esta parte, a pagá-la com acréscimo de 50%.

No caso, todavia, as reclamadas não admitiram qualquer débito, com o que não cabe a sanção ali prevista.

Reformo para excluir.

Horas extras e reflexos

Não procede o inconformismo da recorrente no sentido de que o autor não comprovara em quais dias e horas teria efetivamente para ela laborado.

A empregadora foi confessa em relação à matéria de fato. A despeito de o pedido ter sido impugnado pela corré, certo é que os controles de ponto não foram apresentados. Isso autoriza a presumir como verdadeira a jornada de trabalho declinada na inicial na forma da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho.

No mais, destaco que a tomadora também não fez nenhuma prova no sentido de que o reclamante somente lhe prestou serviços em dias e horas determinados, ônus que lhe incumbia, nos termos dos arts. 818, CLT, e 373, II, CPC.

Mantenho.

Ofícios

Comunicar fatos verificados na causa às autoridades ou a terceiro interessados, através de ofícios, é medida meramente administrativa, que por isso fica ao exclusivo critério e arbítrio do juiz. Direito, aliás, conferido a todo e qualquer cidadão.

Mantenho.

Justiça gratuita

O pedido de concessão de benefícios da justiça gratuita deve ser analisado à luz da legislação em vigor por ocasião da interposição da demanda (08.05.2017) não se aplicando ao caso as alterações promovidas pela Lei 13.467/2017.

Isso porque, a despeito de o pedido envolver benefícios vinculados à assistência judiciária, não se pode olvidar que a demanda foi apresentada antes da entrada em vigor da dita "reforma trabalhista". Aplicar novo regramento em demandas interpostas na vigência da lei anterior seria um ultraje à garantia constitucional da irretroatividade que deve ser impor na aplicação da lei nova, respeitando com isso o direito de acesso à justiça, o ato jurídico perfeito e o contraditório, preservando-se à segurança jurídica em todas as situações nas quais a imposição da nova lei atenta contra essas situações já consumadas, inclusive, em atendimento à garantia do devido processo legal (inciso LIV do art. da CF).

No mais, nos termos do preconizado nos arts. 790, §. 3º, da CLT em sua redação em vigor à época da interposição da demanda, os benefícios da justiça gratuita, no processo do trabalho, devem ser concedidos ao empregado que se declarar pobre na acepção jurídica do termo.

No caso, contudo, o reclamante não juntou nenhuma declaração no sentido de sua hipossuficiência, razão pela qual reformo para excluir os benefícios da justiça gratuita deferidos ao autor.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

DISPOSITIVO

ACORDAM os Magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: Por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso para excluir da condenação o pagamento da multa do art. 467 da CLT e excluir os benefícios da justiça gratuita deferidos ao autor, nos termos da fundamentação supra. Custas mantidas.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador CARLOS ROBERTO HUSEK.

Tomaram parte no julgamento os Exmos Srs. FLÁVIO VILLANI MACÊDO (relator), CARLOS ROBERTO HUSEK (revisor), MARIA DE LOURDES ANTONIO (3ª votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ASSINATURA

FLAVIO VILLANI MACEDO

Relator

10

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/747716741/10007391620175020054-sp/inteiro-teor-747716751