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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 10006612520165020032 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 1000661-25.2016.5.02.0032

RECURSO ORDINÁRIO E ADESIVO - 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

1º RECORRENTE: MICAEL DA SILVA

2º RECORRENTE: AZEVEDO & TRAVASSOS ENGENHARIA LTDA

RELATOR: PAULO KIM BARBOSA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. DANO ESTÉTICO E MORAL. PEDIDOS CUMULADOS. LESÃO GERADA POR ACIDENTE DO TRABALHO.

Embora o dano estético seja uma especialização do dano moral, é possível a cumulação de pedidos de indenização quando possuem causas diferentes. O dano estético (art. 949 do Código Civil) decorre do sofrimento gerado pela deformação de qualquer parte do corpo com sequelas permanentes. O afundamento craniano gerado por acidente de trabalho causa um evidente dano estético, pois representa um abalo na harmonia física da vítima. Também há dano moral a anomalia física provoca no trabalhador tanto constrangimento quanto dor física pelas sequelas.

RELATÓRIO

Da r. sentença de fls. 1547/1570 cujo relatório adota-se e que concluiu pela procedência parcial dos pedidos formulados na inicial, complementada pela decisão de fls. 1664, recorrem o reclamante a fls. 1578/1583 e a reclamada a fls. 1671/1703.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante no qual alega que deveria ser majorado o valor dos honorários advocatícios. Afirma que o art. 791-A da CLT estipularia honorários advocatícios sucumbenciais entre o mínimo de 5% e o máximo de 15%. Entende que a quantia fixada a título de honorários advocatícios em R$ 3.000,00 diante da condenação em R$ 1.500.000,00 seria irrisória. Pleiteia a majoração do valor dos honorários advocatícios em 15% do valor da liquidação. Requer que seja provido o recurso.

Recurso ordinário interposto de forma adesiva pela reclamada no qual pleiteia a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Afirma que estaria em dificuldades financeiras, motivo pelo qual não poderia recolher as custas em R$ 30.000,00 e o depósito recursal em R$ 9.513,16. Invoca o disposto no inciso LXXIV do art. 5º da CF, § 10 do art. 899 da CLT, artigos 98 e 99 do CPC e Súmula nº 481 do C.STJ. Suscita a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa. Sustenta que o Juízo de origem teria indeferido o pedido de oitiva do reclamante e testemunhas. Pondera que pretendia provar a ausência de sua culpa no acidente. Esclarece que o Juízo de origem não poderia lhe tolher a oportunidade de obter a confissão real. Pleiteia a anulação da r. sentença e reabertura da instrução processual. Argumenta que teria mantido seguro o ambiente de trabalho. Esclarece que teria obedecido a todas as normas de segurança do trabalho. Aponta culpa exclusiva da vítima na ocorrência do acidente já que o reclamante não teria observado os procedimentos ditados. Conclui que estaria ausente o nexo causal entre os danos e o trabalho. Acrescenta que não teria contribuído com dolo nem culpa para a ocorrência do acidente. Destaca que somente haveria responsabilidade do empregador em caso de dolo ou culpa grave. Sustenta que não seria devida indenização por dano moral e estético pois o art. 118 da Lei nº 8.213/1991 asseguraria apenas a garantia provisória de emprego. Assevera que não teria praticado ato ilícito que justificasse indenização. Por cautela, requer a redução do valor da indenização por dano moral e estético. Aduz que o reclamante não teria comprovado dano material. Pleiteia a redução do valor da indenização por dano material até o máximo de 50% dos vencimentos. Requer a exclusão do 13º salário da pensão mensal. Alega que o processo teria sido ajuizado antes do advento da Lei nº 13.467/2017, motivo pelo qual não se aplicariam as disposições da referida lei quanto aos honorários advocatícios. Requer que seja provido o recurso.

Contrarrazões apresentadas pela reclamada a fls. 1666/1670.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Do direito intertemporal:

Primeiramente cumpre observar que alguns dos atos processuais deste processo serão analisados à luz das regras processuais da CLT anteriores à reforma produzida pela Lei nº 13.467/2017. Estes atos processuais constituem-se em ato jurídico perfeito e acabado pois foram praticados sob a vigência da CLT antes do advento da Lei nº 13.467/2017. Mantém plena eficácia depois do advento da Lei nº 13.467/2017 que introduziu a Reforma Trabalhista.

Com isso, alguns dos atos processuais ora analisados estão sob o império da lei antiga (normas processuais da CLT antes da Lei nº 13.467/2017), constituindo-se em ato jurídico perfeito e acabado.

Esse é o sistema de isolamento dos atos processuais adotado pelo nosso ordenamento jurídico, conforme art. 915 da CLT c/c artigos 14 e 1.046 do CPC de 2015. A lei nova não tem aptidão para atingir os atos processuais já praticados (princípio do tempus regit actum).

No tocante às regras de direito material, o art. 912 da CLT estabelece que as regras imperativas terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação. Isso significa que a lei nova não incide sobre as relações jurídicas já consumadas por se tratarem de ato jurídico perfeito e acabado, conforme art. 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

Todavia, o contrato de trabalho inaugura uma relação jurídica continuativa cujas prestações são de trato sucessivo. Por isso, ainda que a relação jurídica seja constituída no passado, surte efeito no futuro, sujeitando-se à regência da lei nova que apanha aquela relação não consumada antes do seu advento.

Com isso, as regras de direito material introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 aplicam-se aos contratos de trabalho que não foram consumados antes do seu advento e que, por isso, vigoravam ao tempo do advento da referida lei.

No presente caso o contrato de trabalho perdurou de 14/11/2011 (fl. 692) a 24/12/2015 (fl. 1560).

Com isso, as novas regras de direito material introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 não alcançam a relação jurídica estabelecida entre as partes pois se consumou antes do advento da referida lei.

2. Pressupostos de admissibilidade recursais:

Os recursos foram interpostos no prazo previsto no inciso I do art. 895 da CLT e estão subscritos por advogados devidamente habilitados nos autos.

A reclamada recolheu as custas (§ 1º do art. 789 da CLT) e o depósito recursal (§ 4º do art. 899 da CLT).

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se dos recursos.

Em vista das matérias arguidas será analisado primeiramente o recurso ordinário interposto pela reclamada.

MÉRITO

3. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO DE FORMA ADESIVA PELA RECLAMADA

3.1 Da Justiça Gratuita:

Pleiteia a reclamada a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Afirma que estaria em dificuldades financeiras, motivo pelo qual não poderia recolher as custas em R$ 30.000,00 e o depósito recursal em R$ 9.513,16. Invoca o disposto no inciso LXXIV do art. 5º da CF, § 10 do art. 899 da CLT, artigos 98 e 99 do CPC e Súmula nº 481 do C.STJ.

Não se ignora que as regras processuais em vigor aplicam-se imediatamente aos atos processuais praticados sob a sua vigência. Isso significa que as regras processuais têm aplicação imediata aos processos em curso, desde que não violem atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme sistema de isolamento dos atos processuais (art. 915 da CLT c/c artigos 14 e 1.046 do CPC de 2015).

Ao mesmo tempo, o CPC de 2015 passou a vetar as decisões surpresas, conforme art. 10 e parágrafo único do art. 493 do CPC.

Em princípio poder-se-ia concluir que as regras a respeito da Justiça Gratuita a serem aplicadas seriam aquelas vigentes na época da prolação da sentença por se tratar de norma processual.

Todavia, em homenagem à segurança jurídica aplicam-se as regras vigentes no momento do ajuizamento da ação pois naquele momento processual o autor contava com a garantia da gratuidade que lhe era assegurada pela disciplina anterior à Reforma Trabalhista e tinha ciência dos riscos da demanda.

Tem-se que é a propositura da ação que demarca os limites da causalidade e os riscos de eventual sucumbência daí porque as alterações legislativas referentes à Justiça Gratuita somente se aplicariam aos processos ajuizados posteriormente ao advento da nova lei.

Como a presente ação foi ajuizada antes do advento da Lei nº 13.467/2017 que produziu ampla reforma na legislação trabalhista, a Justiça Gratuita deve ser apreciada à luz do regramento anterior.

Não havia no ordenamento jurídico trabalhista fundamento que amparasse a concessão da gratuidade de justiça ao empregador, pessoa jurídica, titular de firma individual ou sócio de empresa responsabilizado pela despersonalização desta ao tempo do ajuizamento da ação. Ao contrário, o § 3º do artigo 790 da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 10.537/02 e anterior à Lei nº 13.467/2017, direcionava a vantagem exclusivamente a quem recebia salário.

Acrescente-se, ainda, que o art. 14 da Lei nº 5.584/70 restringia o aludido benefício, no âmbito da Justiça do Trabalho, aos integrantes da categoria profissional, ou seja, o trabalhador desde que comprovasse a condição de miserabilidade.

Também nesse sentido é a Súmula 6 deste E. TRT:

6 - Justiça gratuita - Empregador. (Res. nº 04/06 - DJE 03/07/06 e retificada pela Res. nº 01/2007 - DJE 12/06/2007) Impossibilidade. Não se aplica em favor do empregador o benefício da justiça gratuita.

Por fim, ainda que se admitisse a concessão da Justiça Gratuita ao empregador, o referido benefício não assegurava dispensa do depósito recursal, pois este tem natureza de garantia da execução (§ 1º do art. 789 e § 1º do art. 899, ambos da CLT) e, por isso, não se incluia dentre as despesas processuais alcançadas pelo benefício da Justiça Gratuita.

Assim, não merece reparo a r. decisão de fls. 1873 que indeferiu a Justiça Gratuita à reclamada.

Item de recurso

3.2 Da alegação de nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa:

Suscita a reclamada a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa. Sustenta que o Juízo de origem teria indeferido o pedido de oitiva do reclamante e testemunhas. Pondera que pretendia provar a ausência de sua culpa no acidente. Esclarece que o Juízo de origem não poderia lhe tolher a oportunidade de obter a confissão real. Pleiteia a anulação da r. sentença e reabertura da instrução processual.

Primeiramente cumpre observar que o juiz é o destinatário final da prova, uma vez que o princípio do livre convencimento motivado confere ao juiz liberdade na apreciação e valoração da prova, bastando que fundamente a sua decisão, conforme art. 765 da CLT c/c artigos 370 e 371 do CPC de 2015 c/c art. 765 da CLT e inciso IX do art. 93 da CF.

Não se ignora que o referido princípio não deve conflitar, mas ao contrário, deve harmonizar-se com o princípio da necessidade da prova, segundo o qual as partes devem fazer prova de suas alegações[1]. De acordo com o art. 818 da CLT a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Compete ao autor o ônus da prova quanto a fato constitutivo do seu direito, conforme inciso I do art. 818 da CLT c/c inciso I do art. 373 do CPC de 2015, e ao réu o ônus quanto a fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a teor do inciso II do artigo 818 da CLT c/c inciso II do art. 373 do CPC de 2015.

No entanto, compete ao juiz velar pela rápida solução da lide, indeferindo diligências inúteis quando constatar que constam nos autos todos os elementos necessários à solução da controvérsia, conforme art. 765 da CLT.

No caso em tela o laudo pericial e a farta documentação foram suficientes para esclarecer as condições de trabalho do reclamante.

Veja que o Sr. Perito esclareceu que não foi apresentada a árvore de causas do acidente, o registro de treinamento não contempla prevenção de acidentes, não há reunião extraordinária da CIPA nos casos de acidente grave e o reclamante desempenhou função específica para a qual não fora treinado (fls. 1476 e 1499).

Desse modo, não se afigura necessidade de produção de demais provas.

Rejeita-se a nulidade arguida.

[1] LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 525.

Item de recurso

3.3 Do acidente de trabalho e responsabilidade civil:

Argumenta a reclamada que teria mantido seguro o ambiente de trabalho. Esclarece que teria obedecido a todas as normas de segurança do trabalho. Aponta culpa exclusiva da vítima na ocorrência do acidente já que o reclamante não teria observado os procedimentos ditados. Conclui que estaria ausente o nexo causal entre os danos e o trabalho. Acrescenta que não teria contribuído com dolo nem culpa para a ocorrência do acidente. Destaca que somente haveria responsabilidade do empregador em caso de dolo ou culpa grave.

A indenização por acidente de trabalho garantida ao trabalhador no inciso XXVIII do art. 7º da CF só é devida pelo empregador no caso de haver concomitantemente nexo causal entre a atividade profissional do trabalhador e o infortúnio, a incapacidade para o trabalho decorrente da doença ou do acidente, além de culpa ou dolo do empregador.

O primeiro elemento a ser investigado é a doença em si. Isso significa que primeiramente deve ser procedido o exame clínico para averiguar se o trabalhador apresenta doença que possa ser enquadrada como doença ocupacional e se esta é capaz de gerar incapacidade.

Em seguida deve ser investigado o nexo causal. Até porque se não for constatado o nexo causal, não se cogitará de culpa do empregador e, conseqüentemente, não será devida indenização alguma.

Para que se caracterize acidente ou doença do trabalho é necessário que haja nexo de causalidade, ou seja, é preciso que haja relação de causa e efeito entre o trabalho e a doença, conforme incisos I e II do art. 20 da Lei nº 8.213/1991.

Por fim, examina-se a culpa.

No presente caso tornou incontroversa a ocorrência de acidente no canteiro de obras da reclamada em 21/4/2013.

Verifica-se que o reclamante sofreu trauma craniano causado por um grifo que estava na máquina que fura o piso. O grifo serviria para segurar barras que são rosqueadas entre si. Na ocasião o reclamante e seu colega de trabalho estavam pouco distante do local, ajudando a retirar tubos do chão e girar para a rosca ficar do lado certo. Ao iniciar o movimento da máquina o grifo girou, atingindo o reclamante e seu colega. O autor foi atingido na cabeça e em razão do acidente foi submetido a procedimento cirúrgico, permanecendo 2 anos e 9 meses hospitalizado (fl. 1468).

O reclamante foi aposentado por invalidez (fls. 95/99).

O Sr. Perito com base no exame médico e demais exames complementares constatou afundamento craniano à esquerda, ausência de tábua óssea craniana, hemiparesia com predomínio braquial à direita, desvio do globo ocular esquerdo com perda de visão e deambulação claudicante (fl. 1470).

Concluiu o Sr. Perito que o reclamante apresenta sequelas graves e irreversíveis decorrentes de acidente típico, ocasionando deformidade na conformação facial e craniana, além de apresentar sequelas limitantes e incapacitantes definitivas. Acrescentou que à luz da Tabela da SUSEP o reclamante teve perda patrimonial física em 100% e dano estético em grau 7 (fl. 1475).

A reclamada alegou culpa exclusiva da vítima.

A chamada culpa exclusiva da vítima refere-se à causalidade e não à culpa propriamente dita. A comprovação da culpa exclusiva da vítima afasta o nexo causal do evento com a atividade empresarial ou com a conduta do empregador.

Não é por acaso que Sebastião Geraldo de Oliveira[1] explica o mais correto seria falar em "fato da vítima" e não "culpa da vítima":

"Em doutrina, a terminologia mais técnica recomenda a expressão"fato da vítima", em vez de"culpa da vítima", já que a exclusão da responsabilidade está no território da causalidade e não da culpa. No entanto, continuaremos a utilizar a locução" culpa da vítima "por já estar consagrada pelo uso e utilizada até mesmo no art. 936 do Código Civil de 2002. Ademais, quando não se vislumbra o nexo causal normalmente inexiste culpa daquele que é apontado como causador do dano, daí porque nas hipóteses de exclusão do nexo causal (culpa da vítima, caso fortuito, força maior ou fato de terceiro) muitas decisões negam a indenização, adotando como fundamento a ausência de culpa do empregador."

Este também é o magistério de Maria Helena Diniz[2]:

"a) Por culpa exclusiva da vítima, caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a lesão (RT, 632:191, 440:74, 563:146, 44:86). P. ex.: se um indivíduo tentar suicidar-se, atirando-se sob as rodas de um veículo, o motorista estará isento de qualquer composição de dano; estando a vítima de atropelamento por trem a caminhar sobre os trilhos, entre duas estações ferroviárias, a fim de tomar o comboio sem bilhete de passagem, sua culpa exclusiva (Dec. N. 2.681/12, art. 17), elide a expectativa de ressarcimento (1º TARJ, ADCOAS, 1982, n. 84.902)."

Dessa maneira, é ônus da reclamada comprovar a culpa exclusiva da vítima a fim de afastar o nexo causal.

A culpa exclusiva da vítima elide inclusive a responsabilidade civil objetiva. Isso porque o reconhecimento da culpa exclusiva da vítima afasta o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado.

Colhe-se nesse sentido o seguinte julgado:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. A ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Precedentes desta Corte. Assim, não comprovada a irregularidade dos registros de frequência quanto aos horários de entrada e saída, imperativa será a confirmação de validade dos documentos, sem que com isso reste configurada contrariedade à Súmula 338, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. 2. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA NÃO APRESENTADOS EM JUÍZO. A ausência de apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, que pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I, do TST). Recurso de revista não conhecido. 3. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. A responsabilidade do empregador por danos decorrentes de acidente do trabalho vem tratada no art. , XXVIII, da Carta Magna, exigindo, em regra, a caracterização de dolo ou culpa. Também o Código Civil, nos seus artigos 186 e 187, consagra a subjetividade como regra geral, no tocante à reparação por danos, lastreando-se na hipótese da ocorrência de culpa. Assim, a teoria do risco da atividade econômica, que implica em responsabilidade objetiva, restringe-se a situações excepcionais, estabelecidas no parágrafo único do art. 927 do CCB. Não se afasta, de plano, a aplicação da hipótese excepcional à situação envolvendo acidente do trabalho, sendo necessário entender, especificamente, como seria essa atividade econômica a atrair, instantaneamente, a teoria do risco de seu desenvolvimento. Ocorre que, ainda que se divise responsabilidade objetiva em razão de acidente do trabalho, uma vez constatada a culpa exclusiva da vítima, impossível o reconhecimento da responsabilidade civil do empregador. Isso porque a configuração de uma das hipóteses de excludente da responsabilidade civil tem o condão de afastar o nexo de causalidade. Recurso de revista não conhecido. 4. DESCONTOS SALARIAIS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. SÚMULA 422 DO TST. A fundamentação é pressuposto de admissibilidade recursal, na medida em que delimita o espectro de insatisfação do litigante (CPC, art. 515). Não merece processamento o recurso, quando inexiste impugnação aos fundamentos da decisão recorrida. Inteligência da Súmula 422 do TST. Recurso de revista não conhecido. 5. FÉRIAS. APELO DESFUNDAMENTADO. Na ausência de indicação expressa e direta de ofensa à Lei ou à Constituição, de contrariedade a súmula desta Corte, ou da ocorrência de divergência jurisprudencial, não merece trânsito o recurso de revista (CLT, art. 896). Recurso de revista não conhecido. 6. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. Revelado o caráter protelatório dos embargos de declaração, correta a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. Recurso de revista não conhecido.

(RR - 1263-04.2011.5.05.0039 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 29/04/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015)

Por isso, mesmo que o órgão julgador adote a teoria do risco gerado pela atividade empresarial com base no parágrafo único do art. 927, inciso III do art. 932 e art. 933, todos do Código Civil, tem-se que essa hipótese não elide a perquirição acerca da culpa exclusiva da vítima.

Como já foi visto, o fato da vítima - chamado de culpa da vítima pelo art. 936 do Código Civil e culpa do consumidor no inciso IIIdo § 3º do art. 12 e inciso II do § 3º do art. 14 do CDC - é causa excludente de reparação civil pois rompe com o nexo causal entre o dano e o exercício da atividade laboral, mesmo na hipótese de responsabilidade objetiva.

A reclamada sustenta que o reclamante estava distraído ao comandar por rádio operador da máquina de perfuração. Esclareceu que a atividade do autor consistia em observar toda operação e se comunicar com o operador da máquina para dar os comandos de iniciar e interromper a operação da máquina. Salientou que o reclamante estava posicionado de lado e próximo à coluna de perfuração. Acrescentou que o próprio reclamante deu o comando via rádio para que o operador da máquina avançasse mais um lance da coluna para permitir o desacoplamento da próxima haste. Destacou que o reclamante não se atentou que o segundo grifo ainda estava preso à haste que estava fixada à coluna de perfuração. Após o comando o operador acionou a máquina e foi iniciada a movimentação com o avanço e a rotação da coluna de perfuração conectada à máquina ainda com o grifo preso à extremidade da haste. O torque da máquina sobre a coluna de hastes movimentou o grifo e este apoiado no solo alavancou a coluna mantendo o giro do conjunto. Com isso, o grifo atingiu o capacete e os óculos de segurança do reclamante. Sustenta que a equipe de investigação concluiu que:

"- não cumprimento pelo Reclamante do procedimento planejado para a operação, por não ter sido realizada e verificada a retirada de ambos os grifos acoplados às hastes (somente um foi retirado), antes de autorizar o Operador da máquina para dar o avanço e giro das hastes pela máquina.

- não cumprimento do distanciamento seguro, antes de autorizar o Operador da máquina para dar o avanço e giro das hastes pela máquina." (fls. 120/121).

Ocorre que os documentos juntados não indicam que o autor fora treinado para atividade tão complexa com essa relatada pela própria reclamada.

É importante esclarecer que o autor era ajudante de perfuratriz direcional (fl. 548).

Não se pode admitir que um modesto ajudante tinha como atribuição dar comandos para o operador de máquina de perfuração, mormente se não recebeu treinamento específico para isso.

A reclamada no seu próprio relatório de investigação indicou que o operador de máquina de perfuração deve possuir curso específico (fl. 536).

Mas nada menciona sobre a atividade do reclamante.

Veja que a atividade do reclamante descrita no relatório de investigação indica que o autor teria a atribuição de dar comandos para o operador (fl. 538). Essa atividade por óbvio assemelha-se muito mais a uma espécie de coordenação o que é incompatível com um trabalhador que exercia a função de ajudante sem treinamento específico.

A reclamada não indicou a sujeição do reclamante a treinamento específico para a atividade que ele desempenhou naquele fatídico dia.

Veja que o atestado de saúde ocupacional do autor sequer indica que na função de ajudante de perfuratriz direcional estava exposto a risco de acidente (fl. 548).

A reclamada concluiu que o reclamante não cumpriu procedimento e não manteve distanciamento seguro (fl. 541), mas, repita-se à exaustão, a reclamada não sujeitou o autor a treinamento que lhe fornecesse esse tipo de orientação específica para tal atribuição perigosa e complexa.

Há apenas um registro de treinamento que forneceu preparação meramente teórica e não era específico para a função do reclamante (fl. 1123).

Uma vez reconhecido o dano e o nexo causal, passa-se ao exame da culpa.

Nesse ponto faz-se necessário alguns esclarecimentos.

O inciso XXVIII do art. 7º da CF é expresso e específico ao se referir à responsabilidade subjetiva do empregador nas ações de indenização.

Com efeito, em regra o dever de indenizar o empregado por acidente ou doença do trabalho exige a comprovação da culpa do empregador.

No entanto, nos casos previstos em lei ou nos casos em que o risco for inerente à atividade desenvolvida normalmente pelo empregador a sua responsabilidade será objetiva.

O Código Civil de 2002 albergou a teoria do risco sem abandonar a responsabilidade subjetiva.

O legislador estipulou que certas atividades geram um risco, sendo que o prejuízo por ela criado deve ser suportado por aquele que se beneficia dos riscos criados (parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002).

Como bem salienta Maria Helena Diniz, a responsabilidade objetiva baseia-se no princípio da equidade, o qual existe desde o direito romano: aquele que lucra com uma determinada atividade assume o risco e as desvantagens por ela gerada (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda).[3]

Acrescente-se que a regra do parágrafo único do art. 927 do Código Civil aplica-se aos casos de acidente de trabalho por ser norma mais favorável ao empregado. Lembre-se que o caputdo art. 7º da CF assegura ao empregado um rol de direitos mínimos sem prejuízo de outros que visem a melhor condição social do trabalhador.

O referido dispositivo constitucional é meramente exemplificativo, permitindo a complementação de direitos mais favoráveis ao empregado por meio da legislação infraconstitucional.[4]

Nesse sentido merece transcrição o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MOTORISTA DE CAMINHÃO ARTICULADO. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE ÓLEO COMBUSTÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO COM MORTE DO EMPREGADO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Caracterizada a violação do art. 927 do Código Civil, merece ser processado o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MOTORISTA DE CAMINHÃO ARTICULADO. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE ÓLEO COMBUSTÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO COM MORTE DO EMPREGADO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. A regra geral no Direito Brasileiro é a responsabilidade subjetiva, que pressupõe a ocorrência concomitante do dano, do nexo causal e da culpa do empregador. Sem a conjugação de todos esses requisitos, não há de se falar em responsabilidade. É o que se extrai da exegese do art. 186 do Código Civil. Tratando-se, todavia, de acidente de trabalho em atividade de risco, há norma específica para ser aplicada a responsabilidade objetiva (independente de culpa), conforme se extrai do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Desse modo, em se tratando de atividade empresarial que implique risco acentuado aos empregados, a responsabilidade é objetiva, ou seja, independe de culpa do empregador, já que a exigência de que a vítima comprove erro na conduta do agente, nessas hipóteses, quase sempre inviabiliza a reparação. No caso em tela, o evento danoso que resultou na morte do empregado decorre da atividade de risco por ele exercida, o que atrai a responsabilidade da Reclamada nos termos previstos no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, conforme reiteradas decisões desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.

(RR - 431-75.2010.5.09.0594 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 03/10/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 05/10/2012)

Ademais no direito do trabalho aplica-se a norma mais favorável ao empregado, conforme caputdo art. 7º da CF c/c arts. 444 e 468 da CLT.

Esse critério de solução de conflito aparente das fontes é específico do direito do trabalho.

Por essa razão é que Amauri Mascaro Nascimento diferenciou a hierarquização das fontes no direito do trabalho. Segundo ele no direito do trabalho há uma hierarquia dinâmica das fontes, pois no vértice aponta a norma que assegure melhores condições para o trabalhador, ao passo que nos demais ramos do direito há uma distribuição estática de leis em graus de hierarquia[5].

Pois bem, uma vez superada a questão acerca da aplicabilidade do parágrafo único do art. 927 do Código Civil aos acidentes de trabalho, passa-se a examinar se a atividade desempenhada pela reclamada implica em risco para a reclamante.

Sabe-se que todas as atividades geram algum risco.

No entanto, deve-se examinar se o risco a que se expõe o trabalhador está acima do risco médio da coletividade em geral.[6]

Há aquelas atividades cujo risco criado sujeita o trabalhador a uma maior probabilidade de sofrer acidentes.

Assim, deve-se comparar o risco da atividade que gerou o dano com o a exposição ordinária dos demais membros da coletividade.

Há por assim dizer um risco genérico a qual todos estão sujeitos e um risco específico ao qual somente determinados trabalhadores estão sujeitos em razão da natureza intrínseca de determinada atividade.

Em abono a esse entendimento cita-se o Enunciado nº 38 aprovado na Jornada de Direito Civil promovido pelo Centro de Estudos Judiciários - CEJ do Conselho da Justiça Federal:

"38 - Art. 927: A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade."

No presente caso o reclamante desempenhava a função de ajudante de perfuratriz direcional. O acervo probatório revelou que o autor estava num canteiro de obras envolvido com operação complexa e maquinário pesado. Conclui-se que a atividade gerava risco maior do que ordinariamente se observa no mundo do trabalho.

Por isso, nesse caso aplica-se a regra do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

De qualquer modo, o laudo pericial e falta de registro de treinamento indicam culpa da reclamada.

Desse modo, ao concorrer com culpa ou dolo para o acidente de trabalho, seja por ação no descumprimento de regras de segurança ou omissão em adotar medidas direcionadas à prevenção de acidentes, o empregador comete ato ilícito, o qual gera à vítima do infortúnio o direito à indenização (art. 186 do Código Civil).

Desse modo, há nexo causal entre as lesões e o trabalho, além de prova da culpa da reclamada e consequentemente da existência de ato ilícito patronal, o que enseja reparação.

[1] Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 137.

[2] Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabilidade civil. 17ª ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2033. p. 103.

[3]Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.. 17ª Ed. e atual de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. V. 7.. p. 50.

[4] SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 4ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: 2010. p. 101.

[5] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 349.

[6] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2ª ed. rev. e ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2006. p. 108.

Item de recurso

3.4 Da indenização por dano moral e estético:

Sustenta a reclamada que não seria devida indenização por dano moral e estético pois o art. 118 da Lei nº 8.213/1991 asseguraria apenas a garantia provisória de emprego. Assevera que não teria praticado ato ilícito que justificasse indenização. Por cautela, requer a redução do valor da indenização por dano moral e estético.

O dano moral corresponde à lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, conforme ensinamento de Sílvio de Salvo Venosa[1].

Nesse sentido o dano moral atinge os direitos da personalidade da pessoa, ou seja, resulta da violação à intimidade, honra e imagem.

Esse dano é de tal ordem capaz de provocar uma profunda dor física ou psicológica no lesado.

Por ser uma lesão que normalmente tem repercussão na intimidade da pessoa, não se cogita de prova desse dano para que haja responsabilização do agente causador.

Alice Monteiro de Barros[2] explica que a responsabilização surge no momento em que se verifica a lesão, não se cogitando de prova do dano, uma vez que não se poderia exigir do lesado a prova do seu sofrimento.

Dessa forma, o pedido de condenação da reclamada por danos morais deve ser analisado sob o prisma da existência ou não da violação (ato ilícito) e se esta é capaz de gerar sequelas psicológicas.

Já o dano estético decorre do sofrimento gerado pela deformação de qualquer parte do corpo com sequelas permanentes. Este é o magistério de Sebastião Geraldo de Oliveira[3]:

Além das indenizações por dano material e moral, pode ser cabível a indenização por dano estético, quando a lesão decorrente do acidente do trabalho compromete ou pelo menos altera a harmonia física da vítima. Enquadra-se no conceito de dano estético qualquer alteração morfológica do acidentado como, por exemplo, a perda de algum membro ou mesmo um dedo, uma cicatriz ou qualquer mudança corporal que cause repulsa, afeiamento ou apenas desperte a atenção por ser diferente.

Este pode ser provado a partir da demonstração da existência de qualquer alteração ou deformidade física da vítima.

As sequelas apresentadas pelo reclamante são condizentes com as complicações decorrentes do acidente: afundamento craniano à esquerda, ausência de tábua óssea craniana, hemiparesia com predomínio braquial à direita, desvio do globo ocular esquerdo com a perda de visão e deambulação claudicante (fl. 1470).

O histórico médico do autor revela que após o trauma foi submetida à cirurgia, longo período de internação e fisioterapia.

É evidente que as complicações decorrentes do acidente causaram ao reclamante profundas aflições e angústias haja vista as severas limitações que lhe foram impostas.

O dano estético é evidente pelas fotos haja vista a deformidade causada na harmonia física do autor (fl. 1471).

Dessa forma, é indene de dúvida que a lesão provocada pelo acidente de trabalho causou ao reclamante um evidente dano estético (art. 949 do Código Civil), pois a deformidade constatada representa um abalo na harmonia física do reclamante. Também é razoável concluir que neste caso o dano estético foi acompanhado de dano moral (art. 186 e parágrafo único do art. 927 do Código Civil), uma vez que a anomalia física continua provocando na autora certa perturbação.

Com isso, é inegável o dano extrapatrimonial.

A jurisprudência já sedimentou o entendimento de que a fixação do valor de indenização por dano moral deve ser feita por arbitramento (interpretação analógica do art. 953 do Código Civil), sendo que o órgão julgador deverá valorar aspectos como a gravidade do ilícito civil praticado, o grau de culpa, a repercussão do fato, a extensão do dano (art. 944 do Código Civil), a capacidade econômica das partes envolvidas e a duração do contrato de trabalho.

Além desses parâmetros, a doutrina e jurisprudência também apontam uma dupla finalidade para o quantum indenizatório: o valor deve proporcionar à vítima alguma compensação e ao mesmo tempo inibir o transgressor da prática de novos atos ilícitos.

Acrescente-se, ainda, que na fixação desse valor indenizatório o órgão julgador deve pautar-se pelo princípio da razoabilidade, a fim de encontrar um valor que não seja ínfimo, nem excessivo para que não se converta em meio de enriquecimento sem causa.

Desse modo, não merece reparo a r. sentença na parte que fixou R$ 250.000,00 a título de indenização por danos morais mais R$ 250.000,00 a título de indenização por dano estético.

[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4º vol. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 203.

[2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006. p. 620.

[3] Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 2ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2006. p. 198.

Item de recurso

3.5 Da indenização por dano material:

Aduz que o reclamante não teria comprovado dano material. Pleiteia a redução do valor da indenização por dano material até o máximo de 50% dos vencimentos. Requer a exclusão do 13º salário da pensão mensal.

O laudo pericial apurou uma redução total e permanente da capacidade de trabalho do reclamante.

O dano material compreende os prejuízos financeiros sofridos pelo autor em razão da limitação da sua capacidade de trabalho. Acrescente-se que a ordem jurídica orienta-se pelo princípio da restitutio in integrum(arts. 402, 949 e 950 do Código Civil).

O art. 950 do Código Civil prevê indenização correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou. Por certo essa indenização deve ser arbitrada pelo órgão julgador.

Nesse contexto extrai-se que o reclamante sofreu ofensa que resultou em diminuição da sua capacidade para o trabalho, o que justifica a condenação da reclamada ao pagamento de pensão, conforme previsto no art. 950 do Código Civil.

Esclareça-se que a jurisprudência do C.STJ tem se inclinado para o pensionamento vitalício:

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE RODOVIÁRIO. INICIAL QUE ESTIMA SUPERFICIALMENTE O GRAU DA LESÃO INCAPACITANTE NOS PASSAGEIROS DO ÔNIBUS. PERCENTUAL MERAMENTE ENUNCIATIVO. PEDIDO INCERTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO INCABÍVEL. PISO MÍNIMO. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE SÚMULA N. 7-STJ. IDADE LIMITE. VÍTIMAS SOBREVIVENTES. PAGAMENTO DURANTE A

LONGEVIDADE REAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.

I . Considera-se meramente enunciativo o percentual de incapacidade estimada pelos autores na exordial, dada a impossibilidade, no caso específico dos autos, de conhecerem o grau da invalidez permanente em face das seqüelas advindas do acidente rodoviário que sofreram quando transportados em ônibus da empresa ré. Inocorrência, por tais motivos, de julgamento extra petita pela fixação, pelo acórdão, de percentual mais elevado que o assinalado na inicial.

I I .O entendimento dominante no STJ é no sentido de que a pensão previdenciária não pode ser abatida daquela advinda da responsabilidade civil por ato ilícito, em face da diversidade da origem.

III.Incidência da Súmula n. 7 no tocante ao valor da pensão arbitrada em favor de litisconsortes que, alegadamente, não teriam comprovado a auferição de renda própria, mesmo porque o quantitativo base de um salário mínimo representa, apenas, em tese, o montante mensal indispensável ao custeio da vida de uma pessoa no Brasil.

IV.O limite da pensão, no caso de vítimas sobreviventes ao sinistro, é pautado pela longevidade real das mesmas.

V. Duplicidade de correção monetária não configurada, em face da automática atualidade do valor da pensão na forma como fixada pelo acórdão estadual.

V I .Recurso especial não conhecido.

(Ac. 4ª Turma do C.STJ. REsp 263223/SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. DJ 25/02/2002)

Da mesma maneira entende o C.TST:

Ementa: RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS CONVERTIDA EM PENSÃO VITALÍCIA. DOENÇA PROFISSIONAL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. CUMULAÇÃO COM PERCEBIMENTO DO SALÁRIO POR FORÇA DA REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. POSSIBILIDADE. A indenização prevista no artigo 950 do Código Civil estabelece obrigação de reparar materialmente, havendo incapacidade laborativa, in verbis: - Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu-. No caso concreto, extrai-se dos fundamentos da decisão recorrida que a reclamante sofreu lucros cessantes a justificar pensão mensal vitalícia, exatamente como previsto no artigo 950 do Código Civil, que destina-se a reparar a parte lesada dos valores que deixaram de ser percebidos em virtude do evento danoso, embora o Tribunal Regional tenha registrado no v. acórdão que a autora fora reintegrada no emprego, em outra reclamatória trabalhista em face da mesma reclamada, com determinação de pagamento de todos os salários atrasados, desde a época do distrato e reflexos. Isto porque, tal fato não causa enriquecimento ilícito da autora, já que a reintegração por força de comando judicial, não induz à conclusão de que não tenha sido diminuída a possibilidade da autora de auferir ganhos superiores ao que vem recebendo após ter sido reintegrada, em relação ao que poderia receber se não tivesse sido reduzida a sua capacidade laboral. Conclui-se, assim, que não há excludente da pensão vitalícia pela percepção de salário ante a reintegração da autora no emprego, já que a indenização por danos materiais decorre do dever de reparar, assentado na culpabilidade patronal, pela redução da capacidade laboral. Recurso de revista conhecido e provido.

(Ac. 7ª Turma do C.TST. RR 71/2006-009-17-00.0. Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos. DJ 24/10/2008)

No entanto, a r. sentença limitou a pensão ao tempo do autor completar 72 anos e é vedado a reformatio in pejus.

Sabe-se que o órgão julgador ao avaliar a incapacidade não precisa atrelar-se exclusivamente a critérios matemáticos pois deve preocupar-se primordialmente em garantir a justa reparação do dano. Para isso deve considerar à luz do princípio da persuasão racional as especificidades do caso: idade da vítima, grau de instrução, realidade econômica do meio social, dificuldades de recolocação no mercado de trabalho.

Porém, a fixação do valor da pensão obedece a critérios mais objetivos. O cálculo proporcional do valor da pensão deverá observar o percentual arbitrado a respeito da incapacidade permanente parcial.

Nesse aspecto a Tabela da SUSEP é um instrumento adequado para servir de parâmetro face a sua larga utilização tanto na seara civil como trabalhista

O art. 950 do Código Civil prevê indenização correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou. Por certo essa indenização deve ser arbitrada pelo órgão julgador.

Já os critérios adotados pelo INSS não levam em conta as especificidades da indenização por dano material pois atende a critérios próprios do benefício previdenciário.

Não se alegue que a concessão de benefício pelo INSS afastaria a indenização por dano material. Os benefícios do INSS e o pensionamento decorrente de ato ilícito do empregador possuem fatores geradores diversos.

O primeiro está a cargo do INSS, sendo norteado pelo princípio do risco social. Decorre das contribuições pagas pelo empregado e empregador. Já a pensão é devida pelo empregador como reparação pelos danos suportados pelo empregado acidentado, devendo ser observada a responsabilidade subjetiva. As duas verbas não se compensam pois o seguro social contra acidentes não exclui a indenização civil devida pelo empregador, conforme inciso XXVIII do art. 7º da CF.

Nessa direção aponta o entendimento do STF consubstanciado na Súmula 229:

229 - A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.(Aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963)

Assim, o Juízo de origem corretamente adotou os parâmetros da tabela da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) utilizados no cálculo do Sr. Perito para fixar em 100% sobre a última remuneração do reclamante.

Por outro lado deve-se contemplar no valor da indenização todas as parcelas de natureza salarial, o que inclui os 13º salários.

Esse é o magistério de Sebastião Geraldo de Oliveira[1]:

"Pelo princípio da restitutio in integrum, que orienta o cálculo da indenização, devem-se apurar os rendimentos efetivos da vítima, computando-se o valor do seu último salário, mais a média das parcelas variáveis habitualmente recebidas, tais como: horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade ou de periculosidade, acréscimos previstos em convenções coletivas etc.

(...)

Além das parcelas da remuneração, cabe acrescer à base de cálculo o valor relativo ao 13º salário, pelo seu duodécimo, ou determinar que no mês de dezembro de cada ano haja uma prestação adicional equivalente a tal vantagem. Se a vítima estivesse viva, com certeza estaria recebendo, por força de lei, a gratificação natalina, razão pela qual não seria correto excluir do pensionamento o referido valor.

Por outro lado, não cabe a integração no pensionamento da parcela referente às férias porque tal direito não representava aumento da renda anual do acidentado, já que seu principal objetivo era um repouso mais prolongado. É razoável, todavia, computar o acréscimo correspondente ao adicional de 1/3 sobre as férias, também pelo seu duodécimo, porquanto esse valor compunha o conjunto dos rendimentos ao longo do ano. Também os valores do FGTS não devem ser incluídos na base de cálculo da pensão porque não faziam parte da renda habitual do trabalhador."

Desse modo, não merece reparo a r. sentença.

[1] Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 7ª Ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2013. pp. 289-290.

Item de recurso

3.6 Dos honorários advocatícios:

Alega que o processo teria sido ajuizado antes do advento da Lei nº 13.467/2017, motivo pelo qual não se aplicariam as disposições da referida lei quanto aos honorários advocatícios.

Não se ignora que as regras processuais em vigor aplicam-se imediatamente aos atos processuais praticados sob a sua vigência. Isso significa que as regras processuais têm aplicação imediata aos processos em curso, desde que não violem atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme sistema de isolamento dos atos processuais (art. 915 da CLT c/c artigos 14 e 1.046 do CPC de 2015).

Ao mesmo tempo, o CPC de 2015 passou a vetar as decisões surpresas, conforme art. 10 e parágrafo único do art. 493 do CPC.

Em princípio poder-se-ia concluir que as regras a respeito dos honorários advocatícios a serem aplicadas seriam aquelas vigentes na época da prolação da sentença por se tratar de norma processual.

Todavia, os honorários advocatícios sucumbenciais por sua repercussão financeira teriam natureza híbrida entre norma de direito material e norma de direito processual. Natureza processual porque somente poderiam ser fixados numa ação (caput do art. 85 do CPC c/c art. 24 da Lei nº 8.906/1994) e material pois constituiria direito alimentar do advogado e dívida da parte vencida em face do patrono da parte vencedora (§ 14 do art. 85 do CPC c/c art. 23 da Lei nº 8.906/1994).

Tem-se que é a propositura da ação que demarca os limites da causalidade e os riscos de eventual sucumbência daí porque as alterações legislativas referentes ao instituto jurídico dos honorários advocatícios sucumbenciais somente se aplicariam aos processos ajuizados posteriormente ao advento da nova lei.

Esse é o entendimento do C.TST:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. QUESTÃO PRELIMINAR. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA IN 40 DO TST. Não se aprecia tema recursal cujo seguimento seja denegado expressamente pela Vice-Presidência do TRT em despacho publicado na vigência da Instrução Normativa nº 40 do TST quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento quanto aos temas denegados, diante da preclusão ocorrida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. A Corte Regional deferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios sem que o reclamante estivesse assistido por sindicato da categoria. Até a edição da Lei 13.467/2017, o deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho estava condicionado ao preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70 e sintetizados na Súmula nº 219, I, desta Corte (sucumbência do empregador, comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria). A Lei 13.467/2017 possui aplicação imediata no que concerne às regras de natureza processual, contudo, a alteração em relação ao princípio da sucumbência só tem aplicabilidade aos processos novos, uma vez que não é possível sua aplicação aos processos que foram decididos nas instâncias ordinárias sob o pálio da legislação anterior e sob a qual se analisa a existência de violação literal de dispositivo de lei federal. Verificada contrariedade ao entendimento consagrado na Súmula n.º 219, I, do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

(RR-20192-83.2013.5.04.0026, Rel. Des. Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 06/12/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017)

Como a presente ação foi ajuizada antes do advento da Lei nº 13.467/2017 que produziu ampla reforma na legislação trabalhista, os honorários advocatícios devem ser apreciados à luz do regramento anterior.

Consoante disciplina do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 os honorários advocatícios serão devidos ao empregado se este estiver assistido pela entidade sindical e ser pobre.

A Lei nº 10.288/2001 ao introduzir o § 10 ao art. 789 da CLT posteriormente revogada pela Lei nº 10.537/2001 não revogou o art. 14 da Lei nº 5.584/1970. Isso porque a Lei nº 10.288/2001 apenas ampliou a definição de pobreza para fins de assistência judiciária gratuita já que passou a considerar pobre aqueles empregados que percebem entre 2 e 5 salários mínimos e não só aqueles que percebem até 2 salários mínimos.

Com isso, a exigência de assistência da entidade sindical não foi revogada já que não se operou nenhuma das hipóteses previstas no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

As Súmulas nº 219 e 329 do C.TST reforçam a conclusão acerca da necessidade de preenchimento dos requisitos previstos na Lei nº 5.584/1970 para o cabimento dos honorários advocatícios:

219 - Honorários advocatícios. Cabimento.(Res. 14/1985 - DJ 19.09.1985. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005, DJ 22.08.2005. Nova redação do item II e inserido o item III - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011. Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I - Res 197/2015 - divulgada no DeJT 14/05/2015. Nova redação do item I e acrescidos os itens IV a VI - Res 204/2016 - divulgada no DeJT 17/03/2016)

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:

a) estar assistida por sindicato da categoria profissional;

b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.

329 - Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988(Res. 21/1993, DJ 21.12.1993)

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Também não se pode que ventilar a aplicação dos artigos 389 e 404 do Código Civil. Na prática essa indenização equivale à condenação da recorrente ao pagamento da verba honorária, a qual está adstrita às condições impostas pela Lei nº 5.584/1970.

Este é o entendimento consubstanciado na Súmula nº 18 deste Regional:

18 - Indenização. Artigo 404 do Código Civil. (Res. 1/2014- DOEletrônico 02/04/2014)

O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil.

Ocorre que o reclamante não está assistido pela sua entidade sindical, motivo pelo qual indevido ao pagamento dessa verba sob o disfarce de indenização por perdas e danos.

Assim, merece reparo a r. sentença para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios a cargo da reclamada.

4. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

4.1 Dos honorários advocatícios:

Alega que deveria ser majorado o valor dos honorários advocatícios. Afirma que o art. 791-A da CLT estipularia honorários advocatícios sucumbenciais entre o mínimo de 5% e o máximo de 15%. Entende que a quantia fixada a título de honorários advocatícios em R$ 3.000,00 diante da condenação em R$ 1.500.000,00 seria irrisória. Pleiteia a majoração do valor dos honorários advocatícios em 15% do valor da liquidação.

Fica prejudicado o exame desse pleito em vista da exclusão da condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

Conclusão do recurso

Assim, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário interposto pela reclamada para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios a cargo da reclamada e, com isso, fica prejudicado o exame do mérito do recurso ordinário interposto pelo reclamante, conforme fundamentação do voto.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora Sonia Maria Prince Franzini (Regimental).

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho Paulo Kim Barbosa (Relator), Iara Ramires da Silva de Castro (Revisora) e Benedito Valentini.

Votação: Unânime.

Ante o exposto, acordam os magistrados da 12ª Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário interposto pela reclamada para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios a cargo da reclamada e, com isso, fica prejudicado o exame do mérito do recurso ordinário interposto pelo reclamante, conforme fundamentação do voto.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC.

Em vista do disposto no art. 120 da Lei nº 8.213/1991 e da Recomendação Conjunta GP.CGJT nº 2/2011, expeça-se ofício à Procuradoria Regional Federal da 3ª Região - São Paulo, por meio eletrônico, no seguinte endereço: [email protected], com cópia da sentença e do V. Acórdão que reconheceram a conduta culposa do empregador no acidente de trabalho.

ASSINATURA

PAULO KIM BARBOSA

Relator

ch

VOTOS