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22 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 10006612520165020032 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 1000661-25.2016.5.02.0032

RECURSO ORDINÁRIO E ADESIVO - 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

1º RECORRENTE: MICAEL DA SILVA

2º RECORRENTE: AZEVEDO & TRAVASSOS ENGENHARIA LTDA

RELATOR: PAULO KIM BARBOSA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. DANO ESTÉTICO E MORAL. PEDIDOS CUMULADOS. LESÃO GERADA POR ACIDENTE DO TRABALHO.

Embora o dano estético seja uma especialização do dano moral, é possível a cumulação de pedidos de indenização quando possuem causas diferentes. O dano estético (art. 949 do Código Civil) decorre do sofrimento gerado pela deformação de qualquer parte do corpo com sequelas permanentes. O afundamento craniano gerado por acidente de trabalho causa um evidente dano estético, pois representa um abalo na harmonia física da vítima. Também há dano moral a anomalia física provoca no trabalhador tanto constrangimento quanto dor física pelas sequelas.

RELATÓRIO

Da r. sentença de fls. 1547/1570 cujo relatório adota-se e que concluiu pela procedência parcial dos pedidos formulados na inicial, complementada pela decisão de fls. 1664, recorrem o reclamante a fls. 1578/1583 e a reclamada a fls. 1671/1703.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante no qual alega que deveria ser majorado o valor dos honorários advocatícios. Afirma que o art. 791-A da CLT estipularia honorários advocatícios sucumbenciais entre o mínimo de 5% e o máximo de 15%. Entende que a quantia fixada a título de honorários advocatícios em R$ 3.000,00 diante da condenação em R$ 1.500.000,00 seria irrisória. Pleiteia a majoração do valor dos honorários advocatícios em 15% do valor da liquidação. Requer que seja provido o recurso.

Recurso ordinário interposto de forma adesiva pela reclamada no qual pleiteia a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Afirma que estaria em dificuldades financeiras, motivo pelo qual não poderia recolher as custas em R$ 30.000,00 e o depósito recursal em R$ 9.513,16. Invoca o disposto no inciso LXXIV do art. 5º da CF, § 10 do art. 899 da CLT, artigos 98 e 99 do CPC e Súmula nº 481 do C.STJ. Suscita a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa. Sustenta que o Juízo de origem teria indeferido o pedido de oitiva do reclamante e testemunhas. Pondera que pretendia provar a ausência de sua culpa no acidente. Esclarece que o Juízo de origem não poderia lhe tolher a oportunidade de obter a confissão real. Pleiteia a anulação da r. sentença e reabertura da instrução processual. Argumenta que teria mantido seguro o ambiente de trabalho. Esclarece que teria obedecido a todas as normas de segurança do trabalho. Aponta culpa exclusiva da vítima na ocorrência do acidente já que o reclamante não teria observado os procedimentos ditados. Conclui que estaria ausente o nexo causal entre os danos e o trabalho. Acrescenta que não teria contribuído com dolo nem culpa para a ocorrência do acidente. Destaca que somente haveria responsabilidade do empregador em caso de dolo ou culpa grave. Sustenta que não seria devida indenização por dano moral e estético pois o art. 118 da Lei nº 8.213/1991 asseguraria apenas a garantia provisória de emprego. Assevera que não teria praticado ato ilícito que justificasse indenização. Por cautela, requer a redução do valor da indenização por dano moral e estético. Aduz que o reclamante não teria comprovado dano material. Pleiteia a redução do valor da indenização por dano material até o máximo de 50% dos vencimentos. Requer a exclusão do 13º salário da pensão mensal. Alega que o processo teria sido ajuizado antes do advento da Lei nº 13.467/2017, motivo pelo qual não se aplicariam as disposições da referida lei quanto aos honorários advocatícios. Requer que seja provido o recurso.

Contrarrazões apresentadas pela reclamada a fls. 1666/1670.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Do direito intertemporal:

Primeiramente cumpre observar que alguns dos atos processuais deste processo serão analisados à luz das regras processuais da CLT anteriores à reforma produzida pela Lei nº 13.467/2017. Estes atos processuais constituem-se em ato jurídico perfeito e acabado pois foram praticados sob a vigência da CLT antes do advento da Lei nº 13.467/2017. Mantém plena eficácia depois do advento da Lei nº 13.467/2017 que introduziu a Reforma Trabalhista.

Com isso, alguns dos atos processuais ora analisados estão sob o império da lei antiga (normas processuais da CLT antes da Lei nº 13.467/2017), constituindo-se em ato jurídico perfeito e acabado.

Esse é o sistema de isolamento dos atos processuais adotado pelo nosso ordenamento jurídico, conforme art. 915 da CLT c/c artigos 14 e 1.046 do CPC de 2015. A lei nova não tem aptidão para atingir os atos processuais já praticados (princípio do tempus regit actum).

No tocante às regras de direito material, o art. 912 da CLT estabelece que as regras imperativas terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação. Isso significa que a lei nova não incide sobre as relações jurídicas já consumadas por se tratarem de ato jurídico perfeito e acabado, conforme art. 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

Todavia, o contrato de trabalho inaugura uma relação jurídica continuativa cujas prestações são de trato sucessivo. Por isso, ainda que a relação jurídica seja constituída no passado, surte efeito no futuro, sujeitando-se à regência da lei nova que apanha aquela relação não consumada antes do seu advento.

Com isso, as regras de direito material introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 aplicam-se aos contratos de trabalho que não foram consumados antes do seu advento e que, por isso, vigoravam ao tempo do advento da referida lei.

No presente caso o contrato de trabalho perdurou de 14/11/2011 (fl. 692) a 24/12/2015 (fl. 1560).

Com isso, as novas regras de direito material introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 não alcançam a relação jurídica estabelecida entre as partes pois se consumou antes do advento da referida lei.

2. Pressupostos de admissibilidade recursais:

Os recursos foram interpostos no prazo previsto no inciso I do art. 895 da CLT e estão subscritos por advogados devidamente habilitados nos autos.

A reclamada recolheu as custas (§ 1º do art. 789 da CLT) e o depósito recursal (§ 4º do art. 899 da CLT).

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se dos recursos.

Em vista das matérias arguidas será analisado primeiramente o recurso ordinário interposto pela reclamada.

MÉRITO

3. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO DE FORMA ADESIVA PELA RECLAMADA

3.1 Da Justiça Gratuita:

Pleiteia a reclamada a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Afirma que estaria em dificuldades financeiras, motivo pelo qual não poderia recolher as custas em R$ 30.000,00 e o depósito recursal em R$ 9.513,16. Invoca o disposto no inciso LXXIV do art. 5º da CF, § 10 do art. 899 da CLT, artigos 98 e 99 do CPC e Súmula nº 481 do C.STJ.

Não se ignora que as regras processuais em vigor aplicam-se imediatamente aos atos processuais praticados sob a sua vigência. Isso significa que as regras processuais têm aplicação imediata aos processos em curso, desde que não violem atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme sistema de isolamento dos atos processuais (art. 915 da CLT c/c artigos 14 e 1.046 do CPC de 2015).

Ao mesmo tempo, o CPC de 2015 passou a vetar as decisões surpresas, conforme art. 10 e parágrafo único do art. 493 do CPC.

Em princípio poder-se-ia concluir que as regras a respeito da Justiça Gratuita a serem aplicadas seriam aquelas vigentes na época da prolação da sentença por se tratar de norma processual.

Todavia, em homenagem à segurança jurídica aplicam-se as regras vigentes no momento do ajuizamento da ação pois naquele momento processual o autor contava com a garantia da gratuidade que lhe era assegurada pela disciplina anterior à Reforma Trabalhista e tinha ciência dos riscos da demanda.

Tem-se que é a propositura da ação que demarca os limites da causalidade e os riscos de eventual sucumbência daí porque as alterações legislativas referentes à Justiça Gratuita somente se aplicariam aos processos ajuizados posteriormente ao advento da nova lei.

Como a presente ação foi ajuizada antes do advento da Lei nº 13.467/2017 que produziu ampla reforma na legislação trabalhista, a Justiça Gratuita deve ser apreciada à luz do regramento anterior.

Não havia no ordenamento jurídico trabalhista fundamento que amparasse a concessão da gratuidade de justiça ao empregador, pessoa jurídica, titular de firma individual ou sócio de empresa responsabilizado pela despersonalização desta ao tempo do ajuizamento da ação. Ao contrário, o § 3º do artigo 790 da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 10.537/02 e anterior à Lei nº 13.467/2017, direcionava a vantagem exclusivamente a quem recebia salário.

Acrescente-se, ainda, que o art. 14 da Lei nº 5.584/70 restringia o aludido benefício, no âmbito da Justiça do Trabalho, aos integrantes da categoria profissional, ou seja, o trabalhador desde que comprovasse a condição de miserabilidade.

Também nesse sentido é a Súmula 6 deste E. TRT:

6 - Justiça gratuita - Empregador. (Res. nº 04/06 - DJE 03/07/06 e retificada pela Res. nº 01/2007 - DJE 12/06/2007) Impossibilidade. Não se aplica em favor do empregador o benefício da justiça gratuita.

Por fim, ainda que se admitisse a concessão da Justiça Gratuita ao empregador, o referido benefício não assegurava dispensa do depósito recursal, pois este tem natureza de garantia da execução (§ 1º do art. 789 e § 1º do art. 899, ambos da CLT) e, por isso, não se incluia dentre as despesas processuais alcançadas pelo benefício da Justiça Gratuita.

Assim, não merece reparo a r. decisão de fls. 1873 que indeferiu a Justiça Gratuita à reclamada.

Item de recurso

3.2 Da alegação de nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa:

Suscita a reclamada a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa. Sustenta que o Juízo de origem teria indeferido o pedido de oitiva do reclamante e testemunhas. Pondera que pretendia provar a ausência de sua culpa no acidente. Esclarece que o Juízo de origem não poderia lhe tolher a oportunidade de obter a confissão real. Pleiteia a anulação da r. sentença e reabertura da instrução processual.

Primeiramente cumpre observar que o juiz é o destinatário final da prova, uma vez que o princípio do livre convencimento motivado confere ao juiz liberdade na apreciação e valoração da prova, bastando que fundamente a sua decisão, conforme art. 765 da CLT c/c artigos 370 e 371 do CPC de 2015 c/c art. 765 da CLT e inciso IX do art. 93 da CF.

Não se ignora que o referido princípio não deve conflitar, mas ao contrário, deve harmonizar-se com o princípio da necessidade da prova, segundo o qual as partes devem fazer prova de suas alegações[1]. De acordo com o art. 818 da CLT a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Compete ao autor o ônus da prova quanto a fato constitutivo do seu direito, conforme inciso I do art. 818 da CLT c/c inciso I do art. 373 do CPC de 2015, e ao réu o ônus quanto a fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a teor do inciso II do artigo 818 da CLT c/c inciso II do art. 373 do CPC de 2015.

No entanto, compete ao juiz velar pela rápida solução da lide, indeferindo diligências inúteis quando constatar que constam nos autos todos os elementos necessários à solução da controvérsia, conforme art. 765 da CLT.

No caso em tela o laudo pericial e a farta documentação foram suficientes para esclarecer as condições de trabalho do reclamante.

Veja que o Sr. Perito esclareceu que não foi apresentada a árvore de causas do acidente, o registro de treinamento não contempla prevenção de acidentes, não há reunião extraordinária da CIPA nos casos de acidente grave e o reclamante desempenhou função específica para a qual não fora treinado (fls. 1476 e 1499).

Desse modo, não se afigura necessidade de produção de demais provas.

Rejeita-se a nulidade arguida.

[1] LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 525.

Item de recurso

3.3 Do acidente de trabalho e responsabilidade civil:

Argumenta a reclamada que teria mantido seguro o ambiente de trabalho. Esclarece que teria obedecido a todas as normas de segurança do trabalho. Aponta culpa exclusiva da vítima na ocorrência do acidente já que o reclamante não teria observado os procedimentos ditados. Conclui que estaria ausente o nexo causal entre os danos e o trabalho. Acrescenta que não teria contribuído com dolo nem culpa para a ocorrência do acidente. Destaca que somente haveria responsabilidade do empregador em caso de dolo ou culpa grave.

A indenização por acidente de trabalho garantida ao trabalhador no inciso XXVIII do art. 7º da CF só é devida pelo empregador no caso de haver concomitantemente nexo causal entre a atividade profissional do trabalhador e o infortúnio, a incapacidade para o trabalho decorrente da doença ou do acidente, além de culpa ou dolo do empregador.

O primeiro elemento a ser investigado é a doença em si. Isso significa que primeiramente deve ser procedido o exame clínico para averiguar se o trabalhador apresenta doença que possa ser enquadrada como doença ocupacional e se esta é capaz de gerar incapacidade.

Em seguida deve ser investigado o nexo causal. Até porque se não for constatado o nexo causal, não se cogitará de culpa do empregador e, conseqüentemente, não será devida indenização alguma.

Para que se caracterize acidente ou doença do trabalho é necessário que haja nexo de causalidade, ou seja, é preciso que haja relação de causa e efeito entre o trabalho e a doença, conforme incisos I e II do art. 20 da Lei nº 8.213/1991.

Por fim, examina-se a culpa.

No presente caso tornou incontroversa a ocorrência de acidente no canteiro de obras da reclamada em 21/4/2013.

Verifica-se que o reclamante sofreu trauma craniano causado por um grifo que estava na máquina que fura o piso. O grifo serviria para segurar barras que são rosqueadas entre si. Na ocasião o reclamante e seu colega de trabalho estavam pouco distante do local, ajudando a retirar tubos do chão e girar para a rosca ficar do lado certo. Ao iniciar o movimento da máquina o grifo girou, atingindo o reclamante e seu colega. O autor foi atingido na cabeça e em razão do acidente foi submetido a procedimento cirúrgico, permanecendo 2 anos e 9 meses hospitalizado (fl. 1468).

O reclamante foi aposentado por invalidez (fls. 95/99).

O Sr. Perito com base no exame médico e demais exames complementares constatou afundamento craniano à esquerda, ausência de tábua óssea craniana, hemiparesia com predomínio braquial à direita, desvio do globo ocular esquerdo com perda de visão e deambulação claudicante (fl. 1470).

Concluiu o Sr. Perito que o reclamante apresenta sequelas graves e irreversíveis decorrentes de acidente típico, ocasionando deformidade na conformação facial e craniana, além de apresentar sequelas limitantes e incapacitantes definitivas. Acrescentou que à luz da Tabela da SUSEP o reclamante teve perda patrimonial física em 100% e dano estético em grau 7 (fl. 1475).

A reclamada alegou culpa exclusiva da vítima.

A chamada culpa exclusiva da vítima refere-se à causalidade e não à culpa propriamente dita. A comprovação da culpa exclusiva da vítima afasta o nexo causal do evento com a atividade empresarial ou com a conduta do empregador.

Não é por acaso que Sebastião Geraldo de Oliveira[1] explica o mais correto seria falar em "fato da vítima" e não "culpa da vítima":

"Em doutrina, a terminologia mais técnica recomenda a expressão"fato da vítima", em vez de"culpa da vítima", já que a exclusão da responsabilidade está no território da causalidade e não da culpa. No entanto, continuaremos a utilizar a locução" culpa da vítima "por já estar consagrada pelo uso e utilizada até mesmo no art. 936 do Código Civil de 2002. Ademais, quando não se vislumbra o nexo causal normalmente inexiste culpa daquele que é apontado como causador do dano, daí porque nas hipóteses de exclusão do nexo causal (culpa da vítima, caso fortuito, força maior ou fato de terceiro) muitas decisões negam a indenização, adotando como fundamento a ausência de culpa do empregador."

Este também é o magistério de Maria Helena Diniz[2]:

"a) Por culpa exclusiva da vítima, caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a lesão (RT, 632:191, 440:74, 563:146, 44:86). P. ex.: se um indivíduo tentar suicidar-se, atirando-se sob as rodas de um veículo, o motorista estará isento de qualquer composição de dano; estando a vítima de atropelamento por trem a caminhar sobre os trilhos, entre duas estações ferroviárias, a fim de tomar o comboio sem bilhete de passagem, sua culpa exclusiva (Dec. N. 2.681/12, art. 17), elide a expectativa de ressarcimento (1º TARJ, ADCOAS, 1982, n. 84.902)."

Dessa maneira, é ônus da reclamada comprovar a culpa exclusiva da vítima a fim de afastar o nexo causal.

A culpa exclusiva da vítima elide inclusive a responsabilidade civil objetiva. Isso porque o reconhecimento da culpa exclusiva da vítima afasta o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado.

Colhe-se nesse sentido o seguinte julgado:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. A ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Precedentes desta Corte. Assim, não comprovada a irregularidade dos registros de frequência quanto aos horários de entrada e saída, imperativa será a confirmação de validade dos documentos, sem que com isso reste configurada contrariedade à Súmula 338, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. 2. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA NÃO APRESENTADOS EM JUÍZO. A ausência de apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, que pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I, do TST). Recurso de revista não conhecido. 3. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. A responsabilidade do empregador por danos decorrentes de acidente do trabalho vem tratada no art. , XXVIII, da Carta Magna, exigindo, em regra, a caracterização de dolo ou culpa. Também o Código Civil, nos seus artigos 186 e 187, consagra a subjetividade como regra geral, no tocante à reparação por danos, lastreando-se na hipótese da ocorrência de culpa. Assim, a teoria do risco da atividade econômica, que implica em responsabilidade objetiva, restringe-se a situações excepcionais, estabelecidas no parágrafo único do art. 927 do CCB. Não se afasta, de plano, a aplicação da hipótese excepcional à situação envolvendo acidente do trabalho, sendo necessário entender, especificamente, como seria essa atividade econômica a atrair, instantaneamente, a teoria do risco de seu desenvolvimento. Ocorre que, ainda que se divise responsabilidade objetiva em razão de acidente do trabalho, uma vez constatada a culpa exclusiva da vítima, impossível o reconhecimento da responsabilidade civil do empregador. Isso porque a configuração de uma das hipóteses de excludente da responsabilidade civil tem o condão de afastar o nexo de causalidade. Recurso de revista não conhecido. 4. DESCONTOS SALARIAIS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. SÚMULA 422 DO TST. A fundamentação é pressuposto de admissibilidade recursal, na medida em que delimita o espectro de insatisfação do litigante (CPC, art. 515). Não merece processamento o recurso, quando inexiste impugnação aos fundamentos da decisão recorrida. Inteligência da Súmula 422 do TST. Recurso de revista não conhecido. 5. FÉRIAS. APELO DESFUNDAMENTADO. Na ausência de indicação expressa e direta de ofensa à Lei ou à Constituição, de contrariedade a súmula desta Corte, ou da ocorrência de divergência jurisprudencial, não merece trânsito o recurso de revista (CLT, art. 896). Recurso de revista não conhecido. 6. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. Revelado o caráter protelatório dos embargos de declaração, correta a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. Recurso de revista não conhecido.

(RR - 1263-04.2011.5.05.0039 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 29/04/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015)

Por isso, mesmo que o órgão julgador adote a teoria do risco gerado pela atividade empresarial com base no parágrafo único do art. 927, inciso III do art. 932 e art. 933, todos do Código Civil, tem-se que essa hipótese não elide a perquirição acerca da culpa exclusiva da vítima.

Como já foi visto, o fato da vítima - chamado de culpa da vítima pelo art. 936 do Código Civil e culpa do consumidor no inciso IIIdo § 3º do art. 12 e inciso II do § 3º do art. 14 do CDC - é causa excludente de reparação civil pois rompe com o nexo causal entre o dano e o exercício da atividade laboral, mesmo na hipótese de responsabilidade objetiva.

A reclamada sustenta que o reclamante estava distraído ao comandar por rádio operador da máquina de perfuração. Esclareceu que a atividade do autor consistia em observar toda operação e se comunicar com o operador da máquina para dar os comandos de iniciar e interromper a operação da máquina. Salientou que o reclamante estava posicionado de lado e próximo à coluna de perfuração. Acrescentou que o próprio reclamante deu o comando via rádio para que o operador da máquina avançasse mais um lance da coluna para permitir o desacoplamento da próxima haste. Destacou que o reclamante não se atentou que o segundo grifo ainda estava preso à haste que estava fixada à coluna de perfuração. Após o comando o operador acionou a máquina e foi iniciada a movimentação com o avanço e a rotação da coluna de perfuração conectada à máquina ainda com o grifo preso à extremidade da haste. O torque da máquina sobre a coluna de hastes movimentou o grifo e este apoiado no solo alavancou a coluna mantendo o giro do conjunto. Com isso, o grifo atingiu o capacete e os óculos de segurança do reclamante. Sustenta que a equipe de investigação concluiu que:

"- não cumprimento pelo Reclamante do procedimento planejado para a operação, por não ter sido realizada e verificada a retirada de ambos os grifos acoplados às hastes (somente um foi retirado), antes de autorizar o Operador da máquina para dar o avanço e giro das hastes pela máquina.

- não cumprimento do distanciamento seguro, antes de autorizar o Operador da máquina para dar o avanço e giro das hastes pela máquina." (fls. 120/121).

Ocorre que os documentos juntados não indicam que o autor fora treinado para atividade tão complexa com essa relatada pela própria reclamada.

É importante esclarecer que o autor era ajudante de perfuratriz direcional (fl. 548).

Não se pode admitir que um modesto ajudante tinha como atribuição dar comandos para o operador de máquina de perfuração, mormente se não recebeu treinamento específico para isso.

A reclamada no seu próprio relatório de investigação indicou que o operador de máquina de perfuração deve possuir curso específico (fl. 536).

Mas nada menciona sobre a atividade do reclamante.

Veja que a atividade do reclamante descrita no relatório de investigação indica que o autor teria a atribuição de dar comandos para o operador (fl. 538). Essa atividade por óbvio assemelha-se muito mais a uma espécie de coordenação o que é incompatível com um trabalhador que exercia a função de ajudante sem treinamento específico.

A reclamada não indicou a sujeição do reclamante a treinamento específico para a atividade que ele desempenhou naquele fatídico dia.

Veja que o atestado de saúde ocupacional do autor sequer indica que na função de ajudante de perfuratriz direcional estava exposto a risco de acidente (fl. 548).

A reclamada concluiu que o reclamante não cumpriu procedimento e não manteve distanciamento seguro (fl. 541), mas, repita-se à exaustão, a reclamada não sujeitou o autor a treinamento que lhe fornecesse esse tipo de orientação específica para tal atribuição perigosa e complexa.

Há apenas um registro de treinamento que forneceu preparação meramente teórica e não era específico para a função do reclamante (fl. 1123).

Uma vez reconhecido o dano e o nexo causal, passa-se ao exame da culpa.

Nesse ponto faz-se necessário alguns esclarecimentos.

O inciso XXVIII do art. 7º da CF é expresso e específico ao se referir à responsabilidade subjetiva do empregador nas ações de indenização.

Com efeito, em regra o dever de indenizar o empregado por acidente ou doença do trabalho exige a comprovação da culpa do empregador.

No entanto, nos casos previstos em lei ou nos casos em que o risco for inerente à atividade desenvolvida normalmente pelo empregador a sua responsabilidade será objetiva.

O Código Civil de 2002 albergou a teoria do risco sem abandonar a responsabilidade subjetiva.

O legislador estipulou que certas atividades geram um risco, sendo que o prejuízo por ela criado deve ser suportado por aquele que se beneficia dos riscos criados (parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002).

Como bem salienta Maria Helena Diniz, a responsabilidade objetiva baseia-se no princípio da equidade, o qual existe desde o direito romano: aquele que lucra com uma determinada atividade assume o risco e as desvantagens por ela gerada (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda).[3]

Acrescente-se que a regra do parágrafo único do art. 927 do Código Civil aplica-se aos casos de acidente de trabalho por ser norma mais favorável ao empregado. Lembre-se que o caputdo art. 7º da CF assegura ao empregado um rol de direitos mínimos sem prejuízo de outros que visem a melhor condição social do trabalhador.

O referido dispositivo constitucional é meramente exemplificativo, permitindo a complementação de direitos mais favoráveis ao empregado por meio da legislação infraconstitucional.[4]

Nesse sentido merece transcrição o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MOTORISTA DE CAMINHÃO ARTICULADO. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE ÓLEO COMBUSTÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO COM MORTE DO EMPREGADO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Caracterizada a violação do art. 927 do Código Civil, merece ser processado o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MOTORISTA DE CAMINHÃO ARTICULADO. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE ÓLEO COMBUSTÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO COM MORTE DO EMPREGADO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. A regra geral no Direito Brasileiro é a responsabilidade subjetiva, que pressupõe a ocorrência concomitante do dano, do nexo causal e da culpa do empregador. Sem a conjugação de todos esses requisitos, não há de se falar em responsabilidade. É o que se extrai da exegese do art. 186 do Código Civil. Tratando-se, todavia, de acidente de trabalho em atividade de risco, há norma específica para ser aplicada a responsabilidade objetiva (independente de culpa), conforme se extrai do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Desse modo, em se tratando de atividade empresarial que implique risco acentuado aos empregados, a responsabilidade é objetiva, ou seja, independe de culpa do empregador, já que a exigência de que a vítima comprove erro na conduta do agente, nessas hipóteses, quase sempre inviabiliza a reparação. No caso em tela, o evento danoso que resultou na morte do empregado decorre da atividade de risco por ele exercida, o que atrai a responsabilidade da Reclamada nos termos previstos no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, conforme reiteradas decisões desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.

(RR - 431-75.2010.5.09.0594 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 03/10/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 05/10/2012)

Ademais no direito do trabalho aplica-se a norma mais favorá...