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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 10016402420165020052 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 1001640-24.2016.5.02.0052 - 18ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: CELSO ELEUTERIO FINA

2º RECORRENTE: BANCO BRADESCO S/A

ORIGEM: 52ª VARA DE TRABALHO DA CIDADE DE SÃO PAULO

RELATOR: JUIZ CONVOCADO RUI CESAR PUBLIO B. CORREA

EMENTA

RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença id 42be0a, declarada no id 14b6721, que julgou procedente em parte a reclamação trabalhista aforada, cujo relatório adoto e a este incorporo, dela recorrem as partes.

O reclamante, ordinariamente, nas razões id 14b6721, visando a condenação patronal ao pagamento de horas extras, intervalo do art. 384, cursos treinet, divisor 150, reflexos majorados dos DSR's, integração na remuneração do auxílio refeição e auxílio cesta alimentação, além de sua projeção no aviso prévio indenizado, PLR proporcional do ano de 2016, reembolso de quilômetros rodados com veículo particular, indenização por danos morais, correção monetária pelo IPCA-E, responsabilização do empregador pela totalidade dos recolhimentos fiscais e previdenciários e honorários advocatícios. Cita jurisprudência. Pede o provimento.

A reclamada, ordinariamente, nas razões id 2b04ac9, insurgindo-se contra a condenação ao pagamento em dobro das férias relativas aos períodos aquisitivos de 2011/2012 e 2013, acrescidas do terço constitucional, além da multa por embargos protelatórios. Pede o provimento. Junta comprovantes de recolhimento do depósito recursal e das custas processuais, id bc9e4cc e id d002aa2.

Contrarrazões oferecidas pela reclamada, id 5fb61b0 e pelo reclamante, id 847fcb4.

É o relatório.

V O T O

I - Juízo de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, subjetivos e objetivos, conheço dos recursos ordinários interpostos.

As contrarrazões oferecidas, porque tempestivas e subscritas por procuradores habilitados, são igualmente conhecidas.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

II - Fundamentos

APELO AUTORAL

Do cargo de confiança bancário

- art. 224, § 2º, da CLT

Em que pesem as razões de insurgência, aflora com indiscutível nitidez da prova dos autos que, no exercício nas funções de "gerente pessoa jurídica", o autor desempenhava funções a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT, jungindo-se, portanto, à jornada ordinária de oito horas.

O processo do trabalho tem como baliza mestra o princípio da oralidade que, dentre outras características, privilegia o contato direto entre o magistrado e a parte, de modo que a prestação jurisdicional se dê com a maior efetividade possível. No caso dos autos, instruiu o feito a d. Juíza do Trabalho Gerti Baldomera de Catalina Perez Greco, que foi quem, também proferiu a respectiva sentença. Ora, é evidente que esse contato direto com as partes e testemunhas lhe ofereceu melhores subsídios na avaliação probatória. No particular, pertinente a jurisprudência do TRT-1:

AVALIAÇÃO PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE DO JUIZ COLETOR. Pelo princípio da imediatidade ou imediação, o Juízo de primeiro grau tem contato direto com a colheita e própria produção das provas. Por meio desse contato, encontra-se esse mesmo Juízo apto a graduar ou valorar o conjunto probatório. Não deve, pois, em princípio, a Instância ad quem, cujo contato com as provas é apenas indireto, modificar o ato valorativo do órgão originário, salvo quando verificar assimetrias nesse processo de valoração.

Recurso ordinário. Processo 00014173120105010245. Rel. Des. Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, p. 12.11.2012

7a T - TRT-01

Ambas as testemunhas convidadas pela reclamante foram tendenciosas e prestaram declarações incompatíveis com a prova dos autos, de sorte que seu valor probatório restou esmaecido, conforme bem pontuou a r. sentença recorrida, na medida em que, contrariamente, ao declarado pelos depoentes, o reclamante possuía assinatura autorizada (id 10b47b5 - fl. 531, do pdf), bem como possuía autorização para pagamentos até R$ 30.000,00, conforme expressa o documento id 969b098 - fl. 484, do pdf. Além disso, as testemunhas mencionadas também insistiram na impossibilidade de anotação de jornada além das 17h30min, o que destoa, escancaradamente, da prova documental e se soma como elemento de descrédito ao valor probante das declarações testemunhais. Essa questão, aliás, será tratada mais adiante quando da análise da jornada de trabalho.

Portanto, ao contrário do que insistem as razões de apelo, o reclamante detinha poderes para atuar em nome do reclamado, mediante assinatura autorizada para efetuar sozinho a liberação de crédito de valor mínimo e, em conjunto com outro gerente, para os demais valores, participava nos comitês de crédito, opinando sobre as propostas apresentadas, inclusive as provenientes de outros gerentes, além de realizar visitas a clientes em nome do demandado por ele agendadas, evidenciando, com isso, que não era um simples empregado administrativo, sem relevância no contexto bancário, o que é mais do que suficiente para justificar seu enquadramento na fidúcia bancária do referido preceito legal, obstando-lhe o direito à jornada especial de seis horas aplicável ao bancário comum.

Não bastasse isso, percebia o autor remuneração diferenciada, incluindo a gratificação de função, superior a 100% do salário do cargo efetivo, conforme se verifica, por exemplo, no mês de novembro/2015, fl. 482, do pdf, pelo que têm-se por remuneradas as sétima e oitava horas trabalhadas.

Pouco importa que o reclamante não possuísse poderes para aplicar punição disciplinar aos empregados, que tivesse, ou não, subordinados diretos. Tampouco impressiona, no compasso, a ausência de procuração conferida pelo Banco, pois o enquadramento do trabalhador bancário, na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, como, reiteradamente, tem se pronunciando a jurisprudência trabalhista, prescinde de amplos poderes de representação, bastando para tanto o exercício de função que demande maior grau de fidúcia e o recebimento de expressiva gratificação.

Nessa senda, restando provado nos autos o exercício pelo recorrente do cargo de "gerente pessoa jurídica", mediante percepção de remuneração diferenciada, afigura-se desenhada a moldura retratada no § 2º do art. 224 da CLT, restando mesmo indevidas, como horas extras, as sétimas e oitavas horas trabalhadas, tal como acertadamente, decidiu o primeiro grau de jurisdição.

Desprovejo.

Da jornada de trabalho

Sabidamente, quando o empregado alega na petição inicial a prestação marginada de serviços extraordinários, dele é o ônus de provar sua ocorrência, por tratar-se de fato constitutivo do direito evocado, na acepção do artigo 818 da CLT.

Não se olvida, porém, constituir ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do § 2º do art. 74 da CLT, cuja não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário, na inteligência do magistério da Súmula 338, item I, do C. TST.

In casu, os controles de jornada do reclamante foram juntados ao processado pelo empregador, id 4d819bc, os quais apresentam jornadas em horários diversificados, sendo, pois, formalmente válidos à luz da Súmula 338, do C. TST.

Ao contrário do que asseverado pelo reclamante e suas testemunhas, observa-se da prova documental inúmeras anotações do final da jornada em horário posterior às 17h30min, v.g., fls. 420, 421 e 423, do pdf, o que, conforme já tratado em linhas transatas, desqualifica como elementos seguros de convencimento as declarações testemunhais.

A circunstância de os espelhos de ponto não contemplarem a assinatura do reclamante, não determina sua invalidade, porque nenhum dispositivo legal exige a assinatura do empregado como requisito formal de sua validade, sendo certo que, onde a lei não define, não pode o intérprete fazê-lo, em observância ao princípio da legalidade. Pertinente a jurisprudência cristalizada deste Regional:

50 - Horas extras. Cartões de ponto. Ausência de assinatura do empregado. Validade. (Res. TP nº 01/2016 - DOEletrônico 02/02/2016)

A ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida como meio de prova, pois a lei não exige tal formalidade.

A jornada de trabalho, portanto, é aquela indicada nos controles de horário jungidos ao processado, restando vazias as alegações recursais noutro sentido.

Desprovejo.

Dos cursos treinet

O reclamante não comprovou, porquanto os depoimentos de suas testemunhas não se prestam como elementos substantivos de convicção, nos moldes alhures tratados, a frequência e duração dos chamados cursos treinet, somando-se o fato de que, segundo afirma, até 2012, eram realizados em sua própria casa, desprovidos de obrigatoriedade e sem fiscalização do empregador.

Desprovejo.

Do divisor 150/200

A questão pertinente ao divisor 150/200, encontra-se ela pacificada pela edição do magistério da Súmula 124 do C. TST, in verbis:

124. Bancário. Salário-hora. Divisor. (RA 82/1981, DJ 06.10.1981 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 pela Res. nº 185/2012, DeJT 25.09.2012. Alteração em razão do julgamento do processo TST-IRR-849- 83.2013.5.03.0138 - Res. nº 219/2017, DJ 28.06.2017)

I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016.

Portanto, não se sustentam as razões de apelo que postulam diferenças de horas extras pelo recálculo daquelas pagas, utilizando-se do divisor 150 e, sucessivamente, 200.

Desprovejo.

Do intervalo do art. 384, da CLT

O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, na medida em que não conflita com o art. 5º, inc. I, da Norma Ápice, porque não se está a desrespeitar a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, mas antes se está a resguardar a integridade física, já que, como é de conhecimento notório, a mulher tem compleição física mais frágil que a do homem.

Tanto é assim, que a Lei n. 7.855, de 24 de outubro de 1989, que "altera a Consolidação das Leis do Trabalho, atualiza os valores das multas trabalhistas, amplia sua aplicação, institui o Programa de Desenvolvimento do Sistema Federal de Inspeção do trabalho e dá outras providências", revogou, expressamente, em seu art. 13, o parágrafo único do art. 16, bem como os artigos 18, 19, 27, 28, 43, 44, 324, 375, 378, 379, 380, 387, 418 e 446, todos da CLT, dentre os quais não se encontra o art. 384 em debate, a reforçar sua vigência e aplicação no ordenamento jurídico trabalhista.

Frise-se que não se trata de discriminação, porquanto a proteção se faz prescindível diante da flagrante menor força física da mulher, situação que se vislumbra, inclusive, no âmbito desportivo - categorias separadas por sexos -, o que estabelece a igualdade entre os desiguais.

Vale destacar, v.g., o art. 390 da CLT, que veda o trabalho da mulher em serviço que demande emprego de força muscular superior a 20 Kg para trabalho contínuo e, para o ocasional, superior a 25 Kg, o qual se encontra em plena vigência e sem qualquer questionamento.

Por fim, tal norma protetiva do trabalho da mulher vai ao encontro dos princípios basilares de proteção ao trabalhador, com vista à sua higidez física, dentre eles o insculpido no inc. XXII do art. 7º da Constituição Federal, que prevê a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, exatamente a hipótese dos autos, norma de ordem pública e de interesse social.

Assim a jurisprudência recente do C. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRT. PEDIDO DE DEMISSÃO. INTERVALO ANTERIOR À PRORROGAÇÃO DA JORNADA. ART. 384 DA CLT. INAPLICABILIDADE AOS EMPREGADOS DO SEXO MASCULINO. ABATIMENTO. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MULTA DO ART. 475 -J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Nega-se provimento a agravo de instrumento pelo qual o recorrente não consegue infirmar os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista.

(TST - AIRR: 19091020105090242 , Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 12/11/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014)

No mesmo sentido a jurisprudência sumulada deste Regional:

28 - Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. (Res.TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)

O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo.

O intervalo em comento, portanto, não é devido ao trabalhador do sexo masculino, conforme acertadamente decidido na origem.

Desprovejo.

Dos DSR's majorados

Os dsr´s integrados das horas extras não repercutem sobre os títulos trabalhistas, consoante o magistério da OJ 394 da SDI-1 do C. TST, in verbis:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem."

Também assim a Súmula 40, deste Regional, in verbis:

40 - Descansos semanais remunerados integrados por horas extras. Reflexos.(Res. TP nº 04/2015 - DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material)

A majoração do valor do descanso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.

Conquanto não sejam vinculantes às demais instâncias, entendo que essas diretrizes jurisprudenciais devam ser adotadas, em homenagem ao princípio una lex, una jurisdictio, sob pena de eternizar-se o presente conflito, suscitando falsas expectativas que se desvanecerão fatalmente.

Nesse tom, não prospera a investida recursal, porquanto indevidos os reflexos dos dsr´s integrados das horas extras sobre os títulos trabalhistas, ressaltando-se que os verbetes acima referidos se encontram vigentes até o momento.

Desprovejo.

Do auxílio-alimentação e

auxílio-cesta alimentação

A ajuda de custo alimentação, concedida pelo empregador na forma de "ajuda alimentação" ou "auxílio cesta alimentação", quer para atendimento do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, quer por força de preceito convencional, como na hipótese dos autos, consoante se infere das cláusulas coletivas abojadas nos autos, com ou sem participação do empregado no custeio, ainda que habitual, não se reveste de natureza salarial, nem configura rendimento tributável pela Previdência Social, de modo que não integra o salário base para nenhum efeito reflexivo, restando inaplicável a invocada Súmula 241 do C. TST, porquanto não configurada a hipótese nele contemplada.

De outra sorte, as normas coletivas preveem a concessão do benefício por dia de trabalho, v.g., cláusula 14 - CCT 2015/168, fl.234, do PDF, não se podendo daí alargar a previsão convencional para condenar o réu ao pagamento do benefício em relação ao período correspondente ao aviso prévio indenizado.

Pertinente a jurisprudência, in verbis:

EMPRESA PARTICIPANTE DO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PROJEÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INDEVIDA. No caso dos autos, a Reclamada comprovou que é inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT desde o ano de 1992, ou seja, quando o Reclamante foi contratado em 04/09/2006 a Reclamada já participava do PAT. Ocorre que, consoante jurisprudência consolidada do TST, por meio da OJ 133 da SBDI-1, "a ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal". Ademais, a Súmula 371 do TST estabelece que a projeção do contrato de trabalho pela concessão do aviso prévio tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Desse modo, considerando que o auxílio-alimentação concedido ao Reclamante não possui natureza salarial, mas apenas indenizatória, não deve ser considerada para fins de pagamento do aviso prévio indenizado. Logo, dá-se provimento ao Recurso Ordinário interposto para, reformando a decisão de base, julgar improcedente o pedido de pagamento do ticket-alimentação do prazo do aviso prévio indenizado.Recurso Ordinário parcialmente provido.

(TRT-16 01778002020125160003 0177800-20.2012.5.16.0003, Relator: AMÉRICO BEDÊ FREIRE, Data de Publicação: 11/07/2016)

HORAS EXTRAS. ART. 62, II, DA CLT. BANCÁRIO. Presume-se que o gerente-geral de agência bancária se enquadra nas disposições do art. 62, II, da CLT. Essa presunção pode ser afastada por provas de que o gerente não tinha autonomia na gestão. No presente caso, contudo, a prova dos autos corroborou a presunção jurisprudencial. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE DE CARGOS. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. Havendo identidade de nomenclatura dos cargos, há presunção do exercício das mesmas atribuições (artigo 335 do CPC), invertendo-se o ônus da prova, cabendo ao réu comprovar a ausência de identidade de atribuições entre autor e paradigma. Contudo, a ré não produziu qualquer prova nesse sentido, não logrando êxito em comprovar quaisquer fatos impeditivos ou modificativos do direito autoral. PROJEÇÃO DO AUXÍLIO-REFEIÇÃO E AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO NO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da Súmula 371, do TST a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período do pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Tendo as parcelas pretendidas natureza indenizatória, descabida a projeção buscada pelo recorrente. COTAS FISCAL E PREVIDENCIÁRIA. DEDUÇÃO DA PARTE CABÍVEL AO EMPREGADO E OBSERVÂNCIA DA LEI Nº 12.350, DE 20.12.2010, QUANTO AO IMPOSTO DE RENDA. IMPERATIVO LEGAL. Deve ser deduzida a cota-parte da autora tanto no cálculo da contribuição previdenciária, quanto no do imposto de renda, adotando-se, contudo, o regime de competência, com base na Lei nº 12.350, de 20.12.2010. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, somente são devidos os honorários advocatícios quando atendidos os pressupostos da Lei nº 5.584/70, quais sejam: assistência pelo sindicato representativo da categoria profissional, remuneração inferior ao dobro do mínimo legal ou situação econômica que não permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família do demandante. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. INDEVIDA. Remanesce a aplicação do art. 39 da Lei 8.177/91, por não ter sido objeto de controle de constitucionalidade pelo E. STF, referente à expressão "equivalentes à TRD", ou seja, indevida a aplicação do IPCA-E ou outro índice para a atualização dos débitos trabalhistas.

(TRT-1 - RO: 00105495420145010025, Relator: VOLIA BOMFIM CASSAR, Data de Julgamento: 28/09/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: 20/10/2016)

Desprovejo.

Da PLR

O reclamante foi injustamente despedido em 18/11/2015, fl. 26, do pdf.

A própria reclamada em sua defesa, fl. 407, do pdf, cita cláusula 1a da CCT 2015/2016, segundo a qual, ao empregado dispensado sem justa causa entre 02/08/2015 e 31/12/2015 (como é o caso do reclamante), será devido o pagamento, até 02/03/2016, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido por mês trabalhado.

Portanto, com base na CCT 2015, relativa à Participação nos Lucros ou Resultados, id 0bb6c6c - cláusula 1a, parágrafo terceiro, fl. 323, o reclamante é credor de 12/12 da PLR, que haveria ser paga no exercício de 2016, considerando-se a projeção do aviso prévio indenizado.

Provejo.

Dos quilômetros rodados

O apelo, no presente tópico, flerta com a má-fé. Conforme enfatizado em sentença, foi o próprio autor quem, em depoimento pessoal confessou que o Banco ressarcia o valor total da quilometragem e estacionamento, inerentes ao uso de seu veículo particular. Portanto, nada mais há a ser ressarcido.

Desprovejo.

Da correção monetária

- IPCA-E

A decisão proferida em 4.8.15 pelo Tribunal Pleno do C. TST, nos autos do processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos trabalhistas pela TR, prevista no art. 39 da Lei 8.177/91.

Para substituir a TR, a Corte Superior trabalhista elegeu o IPCA-E - Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial. À decisão foi atribuído efeito modulatório, de forma que o novo índice fosse aplicado a partir de 30.6.2009.

Em virtude disso, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, através do Ofício CSJT SETIC nº 35, de 18.8.15, solicitou a este E. Regional a alteração da tabela de atualização de débitos trabalhistas.

Ocorre, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, em 14.10.2015, através de liminar concedida pelo ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação n.22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos - FENABAN, determinou a suspensão da mencionada decisão, restabelecendo a aplicação da TR como índice de correção dos débitos trabalhistas.

De acordo com o STF, a decisão do TST extrapolou o entendimento fixado pela Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009.

Além disso, entendeu-se que a alteração da correção monetária determinada pelo TST atingiu não só o caso concreto, mas todas as execuções em curso na Justiça do Trabalho, usurpando a competência do Pretório Excelso para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal, uma vez que o referido dispositivo da Lei 8.177/1991 não foi apreciado em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Em 05/12/2017, a 2ª Turma do STF julgou improcedente a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas.

Prevaleceu o entendimento de que a decisão não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

Contudo, a Lei nº 13.467/2017, que modificou a legislação trabalhista, entrou em vigor no dia 11/11/2017, incluiu no artigo 879 da CLT o parágrafo 7ª, determinando a aplicação da Taxa Referencial (TR) na atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial, in verbis:

§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Dessa forma, vigente o regramento dado à correção monetária pela Lei 13.467/2017, que determina a utilização da TR como índice de correção dos créditos trabalhistas, devendo ser aplicado.

No mesmo sentido, o entendimento sufragado pelo TRT2, para afastar a aplicação do IPCA-E:

"Tese Jurídica Prevalecente nº 23 - Índice de atualização monetária - Aplicação da TR. (Res. TP nº 07/2016 - DOEletrônico 19/12/2016) A TR continua sendo o índice aplicável para a atualização monetária dos débitos trabalhistas".

Em consonância com a jurisprudência do E.TRT-2 e adotando o dispositivo legal vigente, aplicável como critério de correção do débito trabalhista a TR.

Desprovejo.

Da indenização por danos morais

Não há dúvida de que a violência psicológica no trabalho atenta contra a dignidade e a integridade psíquica ou física do empregado, ensejando, assim, a reparação moral ou material pertinente encontra assento nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, bem assim no inciso X do art. 5o, da CR/88.

E como é cediço, para ser reconhecido o direito à indenização por dano morais, deve restar comprovado nos autos que o empregador praticou ato lesivo à honra e à dignidade do trabalhador, causando-lhe sofrimento.

In casu, afirma o laborista como causa de pedir, ter sofrido pressões psicológicas por parte dos seus superiores hierárquicos, Sra. Regina e Sr. Luis, que lhe impunham metas e as cobravam de forma ríspida e sarcástica perante os demais colegas de trabalho.

O reclamante, contudo, não fez prova suficiente de suas alegações, reiterando-se que as declarações de suas testemunhas, conforme já dito em linhas transatas, não se prestam como elemento substantivo de convencimento, dada a flagrante tendenciosidade. Ademais, foram elas infirmadas pelas declarações da única testemunha patronal.

Não se desvencilhou, portanto, o demandante do ônus que lhe cabia, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, na forma do que dispõe o art. 818 da CLT.

Nessa senda, não acarretando os fatos acima mencionados a consequência jurídica pretendida, não prospera a investida recursal.

Desprovejo.

Das contribuições fiscais e previdenciárias

Sobre as contribuições previdenciárias duas correntes jurisprudenciais encerram a matéria debatida: uma, entendendo (com apego em disposição legal segundo a qual a retenção da parcela da contribuição do empregado se presume feita pelo empregador oportunamente) responder o empregador pelo todo da contribuição previdenciária quando o pagamento lhe tenha sido imposto por decisão judicial - princípio da extemporaneidade do desconto sobre o crédito do trabalhador; outra, trilhando pelo entendimento de que o pagamento efetuado àquela causa, dado que tenha natureza salarial, é sujeito à contribuição por ambos os polos da relação jurídica vinculados à Previdência Social - trabalhador e empregador -, esta fundada na cogência da lei vigente, em razão do contido nos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.212/91, com redação que lhes fora dada pela Lei n. 8.620/93, segundo os quais o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social deve ser efetuado incontinenti quando decorrentes de pagamentos realizados por força de decisão judicial, para o que a autoridade judiciária velará pelo efetivo e imediato alcance dos valores ao órgão previdenciário.

Entendo que o fundamento sobre o qual se finca a primeira corrente se revela precário, na exata medida em que se mostra forçada a noção de que, para não incorrer na intempestividade do desconto da contribuição do empregado, devesse o empregador realizá-lo independentemente do pagamento do principal sobre o qual incidente.

De outro norte, entender-se indevida a participação do trabalhador no montante da contribuição quando da realização do pagamento, ainda que por força de decisão judicial, além de se estar a lhe atribuir direito previdenciário sem a devida contribuição, em dissintonia com todos os demais segurados, importa lhe proporcionar ganho maior do que seria o seu direito na época própria.

Na esteira deste contexto, sendo o trabalhador partícipe da contribuição formadora da fonte de custeio da Previdência Social, e, ante a natureza cogente, de ordem pública, da normatização incutida nos preceitos legais atrás mencionados, resulta imperativo que sobre os valores salariais que venha a receber por força da decisão recorrida, originários de incontroversa relação de emprego, deva incidir, ex vi legis, a correspondente contribuição previdenciária.

Da mesma forma, quanto ao imposto de renda, desde que alcançada a faixa de valores tributáveis, em face do quanto contido no art. 46 da Lei n. 8.541/92 e arts. e 3º e seus pars. da Instrução Normativa n. 1.127/2011 da Secretaria da Receita Federal, caberá ao reclamado a obrigação de proceder a retenção do imposto devido, mediante comprovação nos autos, sendo certo que a responsabilidade pelo encargo é legalmente atribuída ao beneficiário dos rendimentos tributados, nunca sendo demasiado relembrar que o credor trabalhista, quando de seu ajuste anual de renda perante a Receita Federal, poderá obter eventual restituição ou inclusão em alíquota inferior, não havendo falar, portanto, em prejuízo em seu desfavor.

Assim, imperiosa se mostra a dedução dos descontos previdenciário e fiscal, desconsiderando-se na base de cálculo das contribuições fiscais os juros de mora, em consonância com a jurisprudência cristalizada na Orientação Jurisprudencial n. 400, da SDI-1, do C. TST.

Desprovejo.

Dos honorários advocatícios

Malgrado seja aconselhável às partes valerem-se do advogado credenciado pelo sindicato de classe, nada obsta que contratem, segundo seu livre arbítrio, profissional da sua confiança. Mas tal não gera, apenas em razão disso, que a parte contrária na contenda detenha a obrigação do pagamento dos honorários que daí forem originados, justamente porque se tratou de liberalidade do contratante.

Ve-se, pois, que não se aplica, no âmbito trabalhista, para fins de indenização pela contratação de causídico particular, os invocados arts. 389 e 404 do novel Código Civil Brasileiro, porquanto o Direito do Trabalho possui normas próprias quanto aos honorários devidos aos advogados.

Aliás, tal matéria já não comporta maiores digressões no âmbito deste E. Tribunal, porquanto pacificada pela edição da Súmula 18 de jurisprudência uniforme, introduzida pela Resolução Administrativa n. 01/2014, in verbis:

"Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil."

Nesse sentido, também se posiciona o C. Tribunal Superior do Trabalho, conforme precedente abaixo:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. O Tribunal Regional concluiu serem devidos honorários advocatícios assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor da condenação, por entender que - o Poder Judiciário deve conceder ao postulante o bem da vida almejado em sua integralidade, ressarcindo-o de todo o dano advindo da necessidade de se recorrer ao Estado-Juiz, aqui incluído os honorários advocatícios. A conjugação dos artigos 389 e 404 do Código Civil embasam tal entendimento, pelo quê arbitro a indenização em 15% do valor líquido devido ao reclamante - (fls. 36/37). A decisão regional, em que se condenou a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios com base nos dispositivos civis que preveem indenização por perdas e danos, parece contrariar o entendimento consolidado na Súmula nº 219, I, desta Corte. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. II - RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.Esta Corte Superior não tem admitido a aplicação subsidiária dos arts. 389 e 404 do Código Civil de 2002 para efeito de deferimento de indenização pela contratação de advogado, porque há norma trabalhista expressa relativamente à hipótese ensejadora da condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 14, caput e parágrafos, da Lei nº 5.584/1970). O entendimento consolidado no âmbito desta Corte Superior é no sentido de que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de três requisitos: (a) sucumbência do empregador, (b) comprovação do estado de miserabilidade jurídica do Reclamante e (c) assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria (Súmulas nºs 219, I, e 329 do TST). Não é possível extrair do acórdão recorrido que o Reclamante cumpriu esses requisitos. Dessa forma, a decisão regional, em que se condenou a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios com base nos dispositivos civis que preveem indenização por perdas e danos, contraria o entendimento consolidado na Súmula nº 219, I, desta Corte. Recurso de revista a que se dá provimento, para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

(TST - RR: 4657920125240071 465-79.2012.5.24.0071, Relator: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 04/09/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013)

Portanto, ao contratar advogado particular, assumiu o reclamante ônus pela contratação, firmando negócio jurídico entre partes, pelo que não há lastro no ordenamento jurídico trabalhista para autorizar a reparação propugnada.

Desprovejo.

APELO PATRONAL

Das férias em dobro

A r. sentença de piso condenou a reclamada ao pagamento do dobro das férias relativas aos períodos aquisitivos de 2011/2012 e 2013, acrescidas do terço constitucional, ao fundamento de que o empregador prescindiu da colação ao processado dos documentos pertinentes às férias em questão, inclusive em relação à autorização do reclamante para a conversão em abono dos dez dias. Nessa quadra, com suporte no art. 137, da CLT, condenou a demandada ao pagamento em dobro de dez dias de férias alusivas aos períodos aquisitivos mencionados, acrescidos do terço constitucional, porquanto, confessadamente foram usufruídos vinte dias.

Não merece reproche.

As razões de recurso, sequer, se dão ao trabalho de redarguir os fundamentos sentenciais. Em alusão genérica e abstrata, limitam-se a remeter à prova documental a comprovação dos valores devidos, de sorte que resta aplicável à espécie o magistério da Súmula 422, III, do C. TST, na medida em que os fundamentos recursais são completamente dissociados daqueles erigidos em sentença.

Desprovejo.

Dos embargos protelatórios

- multa

Razão assiste à reclamada.

Conquanto o art. 39, § 1o, da Lei 8.177/91, faça menção à TR como índice de correção monetária e os preveja, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação, não se olvida que houve omissão sentencial, sendo, pois, passível de embargos declaratórios, não se cogitando de caráter protelatório.

Provejo.

É como voto.

III - SÚMULA DO VOTO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em face do exposto, ACORDAM os Magistrados da 18ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos ordinários interpostos e das contrarrazões oferecidas; e, no mérito, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao apelo autoral para acrescer à condenação 12/12 referentes à participação nos lucros e resultados, bem como determinar a correção monetária pela TR e dar parcial provimento ao apelo patronal para excluir a condenação alusiva aos embargos protelatórios, tudo nos termos da fundamentação do voto do Relator. Inalterados os valores da condenação e custas processuais, porquanto condizentes com a condenação remanescente.

Votação: por maioria de votos, vencido o Exmo. Desembargador Sergio Pinto Martins que mantém a multa de Embargos protelatórios.

Presidiu a sessão o Exmo. Desembargador Sergio Pinto Martins.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Magistrados Rui Cesar Públio Borges Corrêa (relator), Sergio Pinto Martins e Lilian Gonçalves.

Presente o I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ASSINATURA

Rui Cesar Publio B. Correa

Juiz Relator Convocado

CB/cm

VOTOS