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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 10016183420185020039 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
17ª Turma - Cadeira 4
Publicação
14/02/2020
Relator
IVETE BERNARDES VIEIRA DE SOUZA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1001618-34.2018.5.02.0039 (ROT)

RECORRENTES : BANCO BRADESCO S/A, AMANDA NEVES FERMINO DA SILVA

RECORRIDOS : AMANDA NEVES FERMINO DA SILVA, FIDELITY SERVICOS E CONTACT CENTER S.A. , BANCO BRADESCO S.A.

ORIGEM: 39 ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

EMENTA

CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. A Constituição Federal assegura aos litigantes o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, inciso LV), sendo certo que o direito à oitiva de testemunhas insere-se nesta garantia (ampla defesa). Ademais, não se pode perder de vista ser princípio norteador do Direito do Trabalho o da primazia da realidade, segundo o qual os fatos efetivamente comprovados são mais relevantes do que os documentos. Sendo assim, o indeferimento levado a efeito pelo r. Juízo de origem evidenciou a quebra dos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, configurando flagrante cerceamento de defesa. Portanto, forçosa é a declaração de nulidade da r. sentença recorrida, determinando-se o retorno dos autos à MM. Vara de origem e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja possibilitada às partes a oportunidade da produção de prova testemunhal a todas as matérias tratadas no presente feito.

RELATÓRIO

Não se conformando com a r. sentença originária de fls. 748/759, complementada pela r. decisão de embargos declaratórios de fls. 772/773, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, recorrem o banco reclamado e a autora no que lhes foi desfavorável.

Recurso ordinário do reclamado, conforme razões de fls. 763/769, arguindo, preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da responsabilidade subsidiária e condenação ao pagamento de adicional de periculosidade.

Depósito recursal e custas, fls. 770/771.

Recurso ordinário da reclamante, consoante razões de fls. 776/812, arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Pleiteia, ainda, a irretroatividade da reforma trabalhista nos casos prejudiciais ao trabalhador. No mérito, pretende o reconhecimento do vínculo empregatício com o segundo reclamado (Banco Bradesco S/A) e o seu enquadramento na categoria dos bancários e horas extras excedentes da 6ª diária. Pretende, ainda, o reconhecimento da responsabilidade solidária dos reclamados em decorrência da fraude perpetrada. Insurge-se, ainda, contra o reconhecimento do seu enquadramento sindical com o Sintetel. Pleiteia, ainda, que seja declarada a invalidade da compensação de horas extras apresentadas pela reclamada, com a consequente condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, com incidência de todos os reflexos, pagamento de intervalo intrajornada, horas extras por descumprimento do intervalo previsto no artigo 384, da CLT, indenização por danos morais, multa normativa, aplicação da atualização monetária pelo índice IPCA-E e honorários advocatícios (perdas e danos).

Contrarrazões apresentadas pelo segundo reclamado (Banco Bradesco S/A), pela reclamante e pela primeira reclamada (Fidelity Serviços de Contact Center S/A), respectivamente, às fls. 815/843, 844/851 e 852/873.

Sem parecer ministerial.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos apelos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Considerando a existência de matéria prejudicial no recurso da autora, inverto a ordem de apreciação dos apelos.

I- RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1.1- Da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.

Alega a recorrente que foi cerceada em seu direito de defesa, eis que indeferida a oitiva de testemunhas a demonstrar que estava vinculada a modelo de trabalho preestabelecido pelo tomador, inserido em sua dinâmica, inclusive, com a presença de funcionários do tomador no local de trabalho e realizando atividades nas mesmas condições de funcionário do Banco tomador.

O MM. Juízo de origem, em audiência de instrução, considerando o que fora decidido no recurso extraordinário nº 958.252, com repercussão geral reconhecida, indeferiu a produção de provas orais pela autora quanto à existência de vínculo jurídico de emprego com o segundo reclamado (cf. Ata de Audiência/fl. 728).

Ao proferir a sentença de mérito, o MM. Juiz de origem julgou improcedentes todos os pedidos relacionados ao vínculo jurídico de emprego com o segundo reclamado, nos seguintes termos (fl. 749):

"Alega a autora que sempre prestou serviços diretamente e exclusivo de bancário (cobrança e negociações de cartão de crédito), estando subordinado ao segundo reclamado.

Em que pese o alegado, constato que a atividade da autora não era tipicamente de bancária, eis que era operadora de cobrança de cartão de crédito e" nunca trabalhou em agência bancária de varejo, nunca ativou-se no caixa, tesouraria, bem como, nunca abriu conta corrente "(página 12 da petição inicial) e tampouco era subordinada ao segundo reclamado, uma vez que estava sob as ordens da supervisora Valéria, da primeira reclamada.

Houve, no presente caso, apenas a terceirização de serviços, que é lícita, qualquer que seja a atividade (conforme ADPF 324 e RE 958252), de modo que improcedem todos os pedidos relacionados ao vínculo jurídico de emprego com o segundo reclamado e o seu enquadramento como bancária."

Por seu turno, tendo em vista que a tese inicial era no sentido de que, embora contratada pela primeira reclamada (FIDELITY), prestou serviços de forma direta e exclusiva para o segundo réu (Banco Bradesco S/A), estando inserida não só em sua dinâmica operacional, mas também subordinada a este (cf. fl. 10), e que a tese da defesa era a inexistência de subordinação em face do segundo reclamado (Banco), entendo que a controvérsia instaurada nos autos é absolutamente relevante para o deslinde do feito e, assim sendo, deveria o D. Juízo de origem ter possibilitado à autora a produção de prova oral para a comprovação de sua tese, observando-se assim o princípio do contraditório e da ampla defesa insculpido no art. , LV, da CF/88.

Em 30 de agosto de 2018, o STF reconheceu a constitucionalidade da terceirização de atividade fim das empresas por meio do julgamento conjunto da ADPF 324 e do RE 958.252, sendo fixada tese de repercussão geral sobre o tema. Importante destacar que o julgamento levou em consideração, tão somente, as situações anteriores à reforma trabalhista, fixando, ao final do julgamento a seguinte tese de repercussão geral: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Cumpre ressaltar que, não houve qualquer menção dos votos vencedores acerca da pessoalidade e subordinação direta com tomador, uma vez que os institutos da terceirização e da vinculação direta não devem ser confundidos.

Neste aspecto, qualquer constatação do poder direto e de comando da tomadora de serviços em relação ao empregado terceirizado pode ser entendido como fraude, de acordo com o artigo , da CLT, sendo declarado vínculo empregatício gerado em decorrência da subordinação direta.

Com efeito, necessário se faz esclarecer que o uso de regras de experiência a que faz menção o artigo 375, do NCPC/2015, não tem o alcance pretendido pelo MM. Juiz originário, bem como não pode abrandar o formalismo processual em termos de instrução probatória.

Ora, a Constituição Federal assegura aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, inciso LV), sendo certo que o direito à oitiva de testemunhas insere-se nesta garantia (ampla defesa).

Ademais, não se pode perder de vista ser princípio norteador do Direito do Trabalho o da primazia da realidade, segundo o qual os fatos efetivamente comprovados são mais relevantes do que os documentos.

Sendo assim, o indeferimento levado a efeito pelo r. Juízo de origem evidenciou a quebra dos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, configurando flagrante cerceamento de defesa. Isto porque a parte pretendia ouvir testemunha justamente para reforçar as alegações acerca da existência de fraude na contratação, pois prestava serviços, cujo gerenciamento, monitoramente e supervisão eram realizados por empregados da tomadora, estando subordinada ao seu pessoal que predeterminava o seu trabalho e a forma de execução, sob intensa fiscalização (cf. relatado na prefacial).

Portanto, forçosa é a declaração de nulidade da r. sentença recorrida, determinando-se o retorno dos autos à MM. Vara de origem e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja possibilitada às partes a oportunidade de produção da prova testemunhal de todas as matérias tratadas no presente feito.

Prejudicada a análise das demais matérias ventiladas nos recursos ordinários.

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, conhecer dos apelos e acolher a preliminar arguida pela autora, para DECLARAR A NULIDADE da r. sentença de origem e determinar o retorno dos autos a MM. Vara de origem, a fim de que seja reaberta a instrução processual, possibilitando às partes a oportunidade de produção da prova testemunhal de todas as matérias tratadas no presente feito, conforme fundamentação do voto da Relatora, devendo nova decisão ser proferida, com restrições de fundamentos quanto à Ementa pelo Exmo. Des. Carlos Roberto Husek. Custas "nihil", por ora. Prejudicada a análise das demais matérias ventiladas nos apelos.

Presidiu o Julgamento o Exmo. Sr. ALVARO ALVES NÔGA.

Tomaram parte no Julgamento os Exmos. Srs. IVETE BERNARDES VIEIRA DE SOUZA (relatora), CARLOS ROBERTO HUSEK (revisor) e MARIA DE LOURDES ANTONIO (3ª votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ASSINATURA

IVETE BERNARDES VIEIRA DE SOUZA

Juíza Relatora


d

VOTOS

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