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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 10021702820175020461 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Turma - Cadeira 2
Publicação
13/02/2020
Relator
SONIA APARECIDA GINDRO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

10ª. TURMA PROCESSO TRT/SP PJe Nº: 10021702820175020461

RECURSOS ORDINÁRIOS

1º RECORRENTE: NÓBILE INDÚSTRIA, COMÉRCIO E BENEFICIAMENTO LTDA -EPP

2º RECORRENTE: IZABEL CRISTINA PEREIRA

ORIGEM: 1ª VT DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

Adoto o relatório da r. sentença (id cef5e29) que julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias inerentes à modalidade de ruptura contratual por pedido de demissão, diferenças salariais por acúmulo de função, horas extras e reflexos, multa normativa, pensão mensal vitalícia e indenização por danos morais, além dos depósitos do FGTS relativos a todo o período trabalhado, sob pena de conversão em indenização a ser paga diretamente à autora.

Embargos de declaração rejeitados (id 72afe98).

Inconformadas recorreram as partes. A reclamada (id 622be96) preliminarmente, arguiu a ocorrência de julgamento ultra petita no tocante aos depósitos do FGTS, supondo que a peça inicial delimitou claramente, no item 14, a pretensão ao recebimento em relação aos meses não depositados, assim compreendidos aqueles também indicados na causa de pedir, a saber, de janeiro/2010 a fevereiro/2012; que no restante do período teria havido confirmação da regularidade dos recolhimentos; que a condenação deveria ter limitado o recolhimento ao período descrito expressamente na peça inicial, de janeiro/2010 a fevereiro/2012; que deve ser declarada a nulidade do julgado ou, alternativamente, acolhida a preliminar em questão para excluir os demais períodos alheios ao pedido; que a decisão também se revelou pelo mesmo vício ao analisar a questão das férias proporcionais; que no item 7 "dos pedidos" formulado na inicial, as férias proporcionais são requeridas à razão de 5/12 avos e não 10/12 avos como deferido na sentença; que a decisão teria se revelado "extra petita" quando enfrentou a questão das férias vencidas de 2016/2017, deferidas independentemente da existência de pedido formulado expressamente nesse sentido; que a autora pretendeu, conforme descrito na causa de pedir, o pagamento por férias vencidas no período de 2017/2018 tão somente, em nada se comunicando com o período anterior. Ainda em preliminar, arguiu a nulidade da sentença por ausência de fundamentação válida capaz de indicar os critérios utilizados para balizar o arbitramento da indenização por danos materiais ao importe de R$ 38.000,00; que na peça inicial a reclamante postulou o pagamento da pensão mensal tendo por parâmetro a totalidade do salário no mês de outubro/2017, incluindo o 13º salário e até a data em que completar 80 anos de idade; que a parcela foi deferida tendo como critério único o valor da pensão de R$ 190,00 mensais, sem informação no julgado quanto à data inicial de pagamento da parcela, assim como a final, se incluído, ou não o 13º salário. Apontou, ainda, para a prescrição do direito à cobrança das parcelas relativas à incapacidade gerada pela doença tida por profissional, ao argumento de que a autora teve ciência inequívoca de sua condição de saúde em 02.03.2007, incidindo, assim, a prescrição quinquenal, reconhecida na sentença, inclusive no tocante ao FGTS, anteriormente à data de 17.10.2012. No mérito, propriamente dito, alegou que são indevidas as parcelas relativas às férias proporcionais e vencidas; que inexiste norma legal ou convencional a respaldar a pretensão ao recebimento do adicional em questão, bem como a conferir amparo à condenação imposta na Origem quanto ao pagamento de um adicional de 30%, pelo período de junho/2015 a agosto/2016; que não possui quadro de carreira homologado pelo MTE, não havendo falar em diferenças salariais; que não há prova da obrigação da autora em preparar o café da manhã e o almoço, mas apenas, e tão somente, o almoço, conforme referido na defesa; que a autora preparava a alimentação destinada apenas à diretoria e o fazia desprovida de ordem, mas por vontade própria; que deve ser reformada a decisão quanto ao pagamento de horas extras e reflexos, ao fundamento de que a autora deveria preparar o café da manhã e, para tanto, ingressava mais cedo e não usufruía do intervalo intrajornada de uma hora, quando fixou a jornada das 06:00 às 17:30 horas de segunda a quinta e até às 17:20 horas, às sextas, com 20 minutos de intervalo; que não houve prova de que essa atribuição era imposta à autora regularmente, ocorrendo, no máximo, a realização do café durante o período de férias da funcionária efetivamente incumbida de prepara-lo, não ultrapassando de 30 dias; que mesmo considerando a possibilidade de se ativar em tal tarefa, não restou provada a necessidade de ingressar mais cedo, no horário das 06:00 horas, havendo nos cartões de ponto, não infirmados por outras provas, registro do ingresso às 7:40 horas; que a perícia médica determinada nos autos foi realizada em setembro/2018, cerca de 12 anos depois de estar a autora afastada do setor produtivo, tempo esse que não permitiu a melhora dos sintomas (dores) a revelar que, de fato, o problema de saúde diagnosticada não poderia estar relacionado às atividades profissionais desempenhadas em 2006; que o registro constante do CNIS comprova que a autora já apresentava problemas de saúde por ocasião de sua admissão, supondo não fazer sentido a conclusão pericial acerca do nexo causal e da incapacidade parcial e permanente; que faltou comprovação quanto à culpa da empregadora, ponto relevante ao desfecho da discussão, tendo em vista que a responsabilidade cobrada é subjetiva, dependente, portanto, da atuação culposa; que a doença não traz prejuízo à esfera patrimonial passível de ser indenizada. Apontou que a sra. Perita não procedeu à vistoria ao local de trabalho, embasando suas conclusões apenas em presunções e suposições; que as atividades não demandavam adoção de movimentos repetitivos e, sobretudo, nocivos para ombros e cotovelos, mas que todas estavam de acordo com os procedimentos e instruções de trabalho padronizadas e aprovadas pelo Ministério do Trabalho; que deve prevalecer o deferimento de pensão mensal em parcela única, mas sob a forma de parcelamento mensal, caso mantida a condenação; que também não é devida a indenização por danos morais e no importe de R$ 20.000,00; que os honorários periciais arbitrados em R$ 2.500,00 devem ser reduzidos, porque excessivos; que a correção monetária deve observar a taxa da TR e não o IPCA-E.

A reclamante (id 3bb797f2) insurgiu-se contra a decisão que aplicou a prescrição quinquenal aos depósitos não realizados do FGTS, invocando o prazo de 30 anos para a cobrança dos recolhimentos. No mérito, propriamente dito, renovou a pretensão ao reconhecimento da rescisão indireta, alegando que a reclamada vinha adotando procedimentos aptos a ensejar a falta grave patronal que autoriza a ruptura contratual sem ônus para o trabalhador; que sofreu assédio moral ao longo do contrato, culminando com a proibição de trabalho imposta após os graves fatos ocorridos no dia 24.03.2017, com elaboração de Boletim de Ocorrência; que sem justificativa, a ré impôs o ócio à ora recorrente desde o retorno das férias em 25.05.2017, seguidas de sucessivas licenças remuneradas; que esse foi o argumento utilizado para a rescisão indireta; que em nenhum momento a defesa mencionou reformas ou obras na empresa passíveis de impedir o trabalho; que além disso, a ausência parcial dos depósitos do FGTS e do INSS também devem ser considerados igualmente grave, a justificar o pedido de rescisão indireta; que a suposta regularização dos depósitos não deve ser considerada em proveito da tese defensiva; que sofreu assédio moral capaz de atrair o dever de indenizar, decorrente do referido ócio ao qual foi submetida por imposição da reclamada.

Contrarrazões pela autora id 059124a e pela reclamada id d0038d8.

Sem considerações do D. Ministério Público do Trabalho (art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no § 5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004).

É o relatório.

V O T O

I - Admissibilidade

Pressupostos legais presentes. Conheço dos recursos interpostos. Verificado o entrelaçamento das razões recursais pretendendo a reforma do julgado no tocante à prescrição do FGTS, a análise dos apelos, no particular, será realizada em conjunto, em tópico próprio.

II - Preliminares de Nulidade (Recurso da reclamada)

1. Julgamento ultra e extra petita. Depósitos do FGTS. Férias proporcionais e vencidas. Limites impostos pela peça inicial: A preliminar em questão foi arguida pela reclamada ao argumento de que a r. sentença teria se revelado em julgamento ultra e extra petita quando analisou e condenou nos recolhimentos do FGTS e no pagamento das férias proporcionais e vencidas. Alegou que a peça inicial delimitou claramente, no item 14, a pretensão ao recebimento dos depósitos relativos aos meses não depositados, assim compreendidos, aqueles do período de janeiro/2010 a fevereiro/2012, sendo que, no tocante aos demais correspondentes ao período trabalhado teria havido confirmação da regularidade dos recolhimentos. Assim fazendo, disse que a condenação deveria ter limitado o recolhimento ao período descrito expressamente na peça inicial, de janeiro/2010 a fevereiro/2012. Ainda em preliminar de julgamento ultra petita apontou para o pagamento das férias proporcionais, porquanto, no item 7 "dos pedidos" formulado na inicial, teriam sido requeridas à razão de 5/12 avos e não 10/12 avos como deferido no julgado. Referiu que a decisão também estaria eivada pelo vício do julgamento extra petita quando determinou o pagamento das férias vencidas do período aquisitivo 2016/2017, independentemente da existência de pedido formulado na peça de estréia para recebimento da parcela em relação ao período, também aquisitivo, de 2017/2018, tão somente, em nada se comunicando com o período anterior.

Pois bem.

Prolatada a r. sentença, as questões relativas ao FGTS e às férias (proporcionais e vencidas) foram acolhidas e receberam os seguintes desfechos: "Pleiteia a reclamante, em sua inicial, a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que as constantes condutas faltosas da reclamada teriam tornado insustentável a manutenção do contrato de trabalho. De acordo com a reclamante, além de a reclamada ter deixado de efetuar os recolhimentos previdenciários de setembro de 2008 a fevereiro de 2012 e os depósitos do FGTS de janeiro de 2010 a fevereiro de 2012, a mesma teria passado a assediar a trabalhadora, humilhando-a perante os outros funcionários e impondo-lhe o ócio forçado com a proibição do seu retorno ao trabalho desde 25/05/2017. Com relação aos recolhimentos previdenciários e aos depósitos do FGTS, resta incontroverso nos autos os fato de que a reclamada vem regularizando os depósitos e recolhimentos em atraso. [...] Não comprovado o assédio e visto que a reclamada vinha regularizando os recolhimentos previdenciários e os depósitos do FGTS, deixo de declarar também a rescisão indireta do contrato de trabalho e reconheço aqui o pedido de demissão da obreira na data de 17/10/2017, sendo devidas assim as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial (17 dias); décimo terceiro salário proporcional de 2017 (10/12), férias vencidas (2016/2017) e proporcionais (10/12) acrescidas de 1/3. Proceda a reclamada a baixa na CTPS da reclamante, no prazo de 5 dias a contar da intimação da juntada da CTPS aos autos, sob pena de multa única de R$ 1.500,00, na forma do art. 536, § 1º e art 537, § 4º do CPC. Deverá também a Reclamada efetuar o depósito referente ao FGTS de todo o período, no prazo de 5 dias, sob pena de conversão em indenização equivalente a ser pago diretamente à autora, além da multa única de R$ 1.500,00, na forma do art. 536, § 1º e art 537, § 4º do CPC. Deverá também a Reclamada efetuar o depósito referente ao FGTS de todo o período, no prazo de 5 dias, sob pena de conversão em indenização equivalente a ser pago diretamente à autora, além da multa única de R$ 1.500,00, na forma do art. 536, § 1º e art 537, § 4º do CPC. Tendo em vista o pedido de demissão, não há que se falar aqui na liberação de guias para levantamento do FGTS e habilitação no programa seguro-desemprego." (id cef5e29 - fls. 619/620).

Vejamos.

Extrai-se da peça inicial (id 78015b1 - fls. 165 e seguintes) ter sido a autora admitida em 03.01.2006 para a função de "auxiliar de produção", passando à "recepcionista" em 02.04.2008 e, em razão da prática de irregularidades que estariam por inviabilizar a manutenção do contrato de trabalho, pretendeu o reconhecimento do direito à rescisão indireta, tendo ajuizado a presente demanda em 18.10.2017 e indicado, inclusive, que: "... não mais comparecerá para trabalhar considerando a data de hoje, 17/10/17, como o último dia laborado, para todos os fins, nos termos do artigo 483, § 3º da CLT.".

Não obstante, ao argumento de que teria garantia de emprego até 21.03.2018 em razão da estabilidade de um ano proveniente da eleição para a CIPA no período de 21.03.2016 a 23.03.2017, requereu o elastecimento do término da relação contratual para 26.05.2018, considerando a projeção da garantia de emprego e do aviso prévio especial de 66 dias.

Observa-se, ainda, da peça de estréia, ter a autora postulado o reconhecimento do direito à rescisão indireta, como dito anteriormente, apontando irregularidades que estariam sendo praticadas pela ré, dentre essas, a ausência de recolhimento mensal ao FGTS, quando relatou: "Da mesma forma, a reclamada não recolheu corretamente o FGTS ao longo do contrato de trabalho, vez que deixou de fazer o recolhimento de alguns períodos, como por exemplo, de agosto/08 até fevereiro/12 e de março/15 até abril/16. Posteriormente houve uma regularização parcial do período agosto/08 até dezembro/09 e de março/15 até abril/16, no entanto, permaneciam em aberto até a data da expedição do anexo extrato do FGTS (doc. 8) o período de janeiro/10 até fevereiro/12. A falta de depósitos na conta vinculada do FGTS é mais um claro e comprovado descumprimento de obrigações inerentes aos contratos de trabalho.".

Nesses termos, postulou o pagamento das verbas rescisórias inerentes à dispensa imotivada e, no tocante ao FGTS e às férias, o fez nos seguintes termos: "[...] sendo em consequência as verbas devidas, ... férias vencidas (período aquisitivo de 03/01/17 até 02/01/18) + 1/3, férias proporcionais (5/12) + 1/3, ..." além de postular as guias para levantamento do FGTS depositado e recebimento do seguro desemprego (fls. 169).

Ainda em seu relato inicial, a autora abriu um tópico específico para tratar do FGTS e assim noticiou: "A reclamada desde o início do contrato de trabalho não efetuou correta e regularmente os depósitos fundiários da reclamante como podemos verificar no anexo extrato analítico expedido pela Caixa Econômica Federal - CEF (doc. 8). Como acima apontado, apenas a título de exemplo, não foram efetuados os depósitos fundiários do período de janeiro/10 até fevereiro/12. Em consequência, a reclamada deverá ser condenada ao pagamento de todos os depósitos fundiários em aberto desde o início do contrato de trabalho até o seu final. Em relação aos pedidos que envolvem FGTS, seja o pagamento de valores não recolhidos no momento oportuno, sejam reflexos de outras verbas pleiteadas, deverá ser observada a prescrição trintenária, aplicável a espécie. Assim, pelo exposto, deverá a reclamada ser condenada ao pagamento de todo o FGTS não depositado ao longo do contrato de trabalho, acrescido da multa de 40%, com os acréscimos legais, observada a prescrição trintenária aplicada a matéria." (fls. 171).

Consequentemente, ao elaborar o rol de pedidos, indicou a pretensão ao recebimento das férias proporcionais e vencidas, bem como dos depósitos do FGTS não realizados ao longo da contratação, conforme expressamente indicado nos itens 6, 7 e 14, de seguinte teor: "6) Férias vencidas + 1/3 (período aquisitivo 03/01/17 até 02/01/18; 7) Férias proporcionais + 1/3 (5/12); ... 14) Pagamento direto do FGTS referente todos os meses não depositados na conta vinculada, observada a prescrição trintenária." (id 78015b1 - fls. 181).

Rejeito.

Iniciando o exame pela questão das férias, não houve, de fato, pedido expressamente formulado em relação às aquelas proporcionais de 10/12 avos, bem como daquelas vencidas no período de 2016/2017, conforme deferido na r. sentença, estando o pedido a indicar a proporção de 5/12 avos e o período de 2017/2018.

Contudo, o pedido foi assim elaborado pela autora por entender que o término da relação contratual deveria ser prorrogado de 17.10.2017 (último dia declaradamente trabalhado) para a data de 26.05.2018 em razão da estabilidade proveniente de sua eleição para a CIPA em exercício no período de 21.03.2016 a 23.03.2017 e, portanto, garantia de emprego de um ano após o término do mandato (23.03.2018) acrescido do período correspondente ao aviso prévio especial de 66 dias, conforme se extrai claramente por todo o relato trazido na peça inicial.

Ocorreu, entretanto, que a tese inicial acerca da estabilidade de emprego para exercício na CIPA não foi aceita pelo D. Juízo, ao entendimento de que, não estando configurada quaisquer das hipóteses alegadas para ensejar o reconhecimento da rescisão indireta, mas verificado o desinteresse da autora quanto à continuidade da relação de emprego com a reclamada, em verdadeira manifestação da intenção de se desligar, considerou conflitantes os institutos em questão e não conferiu à autora o direito à estabilidade.

Oportuna a transcrição dos fundamentos adotados pelo D. Juízo de Origem, quando afastou a possibilidade de reconhecimento da garantia de emprego, verbis: "[...] Por fim, embora reste incontroverso nos autos o fato de que a reclamante era membro suplente da CIPA, entendo que, por ser o pedido de demissão válido, não há que se falar aqui em indenização pelo período de estabilidade provisória de membro da CIPA (art. 500 da CLT).". E, assim fazendo, considerou o pedido de demissão incompatível com a estabilidade pretendida pelo exercício do cargo de cipeira e deferiu as verbas rescisórias inerentes inerentes ao desligamento por iniciativa do empregado e em consonância ao término da relação contratual na data de 17.10.2017, conforme pode ser conferido pelos seguintes fundamentos: "Não comprovado o assédio e visto que a reclamada vinha regularizando os recolhimentos previdenciários e os depósitos do FGTS, deixo de declarar também a rescisão indireta do contrato de trabalho e reconheço aqui o pedido de demissão da obreira na data de 17/10/2017, sendo devidas assim as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial (17 dias); décimo terceiro salário proporcional de 2017 (10/12), férias vencidas (2016/2017) e proporcionais (10/12) acrescidas de 1/3.". (fls. 620 - id cef5e29).

Decerto, portanto, que as parcelas relativas às férias proporcionais e vencidas foram deferidas na Origem em quantidade e período diverso daqueles indicados na inicial, mas não porque proferida em evidente julgamento ultra ou extra petita, mas porque compatível com a decisão que reconheceu o término da relação contratual em 17.10.2017, por pedido de demissão.

Evidente, portanto, que as parcelas foram indiscutivelmente postuladas pela autora e deferidas em conformidade ao tempo em que reconhecida a manutenção do contrato de trabalho, como não poderia deixar de ser. Nesse contexto, embora a decisão não esteja em plena consonância aos termos de parte do pedido, há plena justificativa para tanto, tendo em vista a impossibilidade de reconhecer o término do vínculo empregatício na data almejada pela autora e que teria sido estendida de 17.10.2017 para 26.05.2018.

Impositivo reconhecer que, uma vez declarada a rescisão por iniciativa da autora, outra solução não haveria, senão estabelecer as verbas a serem quitadas pela reclamada, não apenas em consonância à modalidade admitida ao desligamento, mas também, o tempo correspondente à duração do contrato. Assim fazendo, agiu corretamente o D. Juízo, não estando a decisão a merecer a adequação pretendida pela reclamada.

Não se desconhece que o pedido, assim como a causa de pedir, constituem-se em requisitos indispensáveis à validade da petição inicial, não sendo crível que a existência de um possa suprir a ausência do outro, sob pena de evidenciar a sua inaptidão processual. São partes indissociáveis e que devem ser articulados pelo autor na peça de estréia de forma a oferecer ao Julgador uma breve exposição dos fatos, seguido do pedido expresso e determinado, circunstância em que não são admitidos pedidos implícitos, até mesmo para conferir à parte contrária a exata extensão das pretensões deduzidas em Juízo como condição apta a assegurar o exercício regular do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Não se trata apenas de conferir extremo apego às formalidades exacerbadas e que não se coadunam com o Processo do Trabalho, mas do exato cumprimento às regras processuais que disciplinam a questão, conforme disposto no artigo 319, III do CPC ao exigir que indique: "O fato e os fundamentos jurídicos do pedido;".

Preleciona Nelson Nery Junior, em comentários ao dispositivo legal em apreço, que os fundamentos jurídicos compõem a causa de pedir remota. É o que, mediatamente, autoriza o pedido... Fundamento jurídico é a autorização e a base que o ordenamento dá ao autor para que possa deduzir pretensão junto ao Poder Judiciário. É o título do pedido... Basta que o autor dê concretamente os fundamentos de fato, para que o juiz possa dar-lhe o direito..."[1]

E, justamente por tal característica, tem a doutrina conceituado a petição inicial como a peça processual mais relevante, justamente porque a partir de seus termos serão fixados os limites da lide, bem como a atividade jurisdicional, restando defeso ao Juízo decidir fora ou além destes limites, sob pena de macular a própria decisão. O procedimento visa, sobretudo, impedir que a parte contrária seja surpreendida com a imposição de uma condenação por títulos que, não estando visíveis pelas pretensões lançadas, logo de início, obviamente, não tenha sido ofertado nenhuma resistência.

Porém, no caso dos autos, conforme claramente demonstrado nos parágrafos anteriores, a questão foi de outra ordem e em nada se assemelhou aos casos em que o julgamento se mostra comprometido por extrapolar os limites do pedido.

O mesmo se diga no tocante aos depósitos do FGTS, ante a inexistência de limitação na causa de pedir e no pedido quanto ao recolhimento ou regularização apenas daqueles constituídos no período de janeiro/2010 a fevereiro/2012, havendo clara exposição na peça em comento quanto à necessidade de ser a reclamada compelida à regularização de todos aqueles relativos à totalidade do período contratual.

Muito embora a autora tenha feito referência à iniciativa da reclamada em proceder à regularização dos depósitos espontaneamente, postulou expressamente a condenação da empresa ao pagamento de todos os recolhimentos constituídos durante a contratação. E o fez expressamente, quando destacou:"Em consequência, a reclamada deverá ser condenada ao pagamento de todos os depósitos fundiários em aberto desde o início do contrato de trabalho até o seu final.".

Decerto, ainda, ter feito mera indicação ilustrativa, a título de exemplo, em relação ao período mencionado no apelo, de janeiro/2010 a fevereiro/2012, porquanto, destacou que no interregno, nenhum recolhimento teria sido efetuado. Equivocada, portanto, a compreensão da reclamada no sentido de que a autora teria postulado os depósitos unicamente deste período.

Não há, portanto, respaldo algum ao acolhimento da pretensão de limitar a condenação, por não configurada a hipótese de julgamento ultra petita.

Afasto.

2. Nulidade da sentença: Ainda em preliminar, arguiu a reclamada a nulidade do julgado por ausência de fundamentação relativa aos critérios balizadores para o arbitramento de R$ 38.000,00 a título de indenização por danos materiais. Disse que o único critério indicado foi o valor da pensão de R$ 190,00 mensais, não sendo possível identificar o caminho adotado para alcançar o total fixado, referindo-se às datas de início e término consideradas, nem mesmo se foi incluído, ou não, o 13º salário.

Rejeito.

A questão foi definida na sentença pelos seguintes fundamentos: "Destarte, entendo que o valor da pensão deve ser arbitrado em valor que alcance valor mensal compatível com o do pensionamento, preservando o equilíbrio entre o princípio da restituição integral e a vedação ao enriquecimento sem causa. Como a reclamante sofreu redução de sua capacidade laboral em percentual de cerca de 12,50% para a função que exercia anteriormente, a pensão mensal vitalícia a que faz jus é de R$ 190,00. Verifico na petição inicial, que a reclamante optou pelo recebimento do valor do lucro cessante de uma só vez, na forma do parágrafo único do art. 950 do CC. Dispõe este dispositivo que o prejudicado poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez. Em artigo publicado na Revista LTr do mês de março de 2013, Estêvão Mallet e Flávio da Costa Higa, fazem interessante observação quanto à norma em questão, concluindo que o arbitramento previsto pelo parágrafo único do art. 950 do Código Civil não se refere a mero cálculo aritmético, cabendo ao magistrado fixar uma indenização (in Indenização arbitrada em parcela única - implicações materiais e processuais do art. 950, parágrafo único, do Código Civil, p. 272). Apontam que o pagamento da pensão em parcela única beneficia o credor, uma vez que permite um ganho financeiro, além de evitar uma futura ação revisional, decorrente da modificação do estado de fato. Ao fixar a indenização, entendo que este deve ser arbitrado em valor que alcance, por meio da incidência da taxa de juros inerente à caderneta de poupança, valor mensal compatível com o do pensionamento, preservando o equilíbrio entre o princípio da restituição integral e a vedação ao enriquecimento sem causa. Desse modo, considerando que a taxa de juros da caderneta de poupança encontra-se na base de 0,5%, entendo que a indenização deve corresponder a R$ 38.000,00. Assim, condeno a reclamada ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 38.000,00."(id ced5e29).

Como se observa, a questão relativa à indenização por danos morais (pensionamento em parcela única) recebeu a devida apreciação pelo D. Juízo, em fundamentação apropriada ao tema. Restou assente na decisão recorrida o entendimento perfilhado no sentido de que esse arbitramento para definição do montante devido ao acidentado não cuida apenas de"mero cálculo aritmético, cabendo ao magistrado fixar uma indenização", e assim o fez, quando arbitrou em R$ 38.000,00.

Não há nulidade por ausência de fundamentação, estando a irresignação apresentada mais afinada ao inconformismo com o resultado do julgamento, o que poderá ser objeto de discussão por ocasião do ingresso ao exame de mérito.

Afasto.

III - Prejudicial de mérito (matéria comum aos recursos)

Prescrição. Depósitos do FGTS: Ainda no tocante aos recolhimentos do FGTS, apontou a reclamada que, embora condenada a realizar aqueles faltantes em relação à totalidade do período contratual, houve reconhecida a prescrição quinquenal, inclusive no tocante aos depósitos em questão, estando fulminadas as parcelas constituídas no período anterior a 17.10.2012, abrangendo, assim, o período pretendido pela autora de janeiro/2010 a fevereiro/2012. Postulou, desta forma, em razão da limitação que entendeu haver na peça inicial, a extinção com julgamento do mérito.

A autora, por sua vez, insurgiu-se contra a decisão que aplicou a prescrição quinquenal para cobrança dos depósitos do FGTS não realizados ao longo da contratação, insistindo no argumento de que o período para cobrança é o de 30 anos. Alegou que, ao contrário do entendimento esposado na sentença, nos termos da Súmula 362 do C. TST, observando-se a modulação dos efeitos da decisão no julgamento do ARE 709.212, com repercussão geral, a prescrição incidente sobre depósitos do FGTS dos contratos iniciados antes de 13/11/2014 é trintenária, desde que ajuizada a ação em até cinco anos contados dessa data, na forma do artigo 23, § 5º da Lei 8.036/90. No presente caso, o contrato de trabalho teve início em 03/01/2006, portanto, antes do referido julgamento do E. STF, devendo em consequência ser aplicada a prescrição trintenária.

Pois bem.

Ao enfrentar a questão prescricional, decidiu o D. Juízo de Origem por aplicar o prazo de cinco anos para quaisquer parcelas cobradas, à exceção das indenizações por acidente do trabalho, consignando:"Com relação à prescrição quinquenal das demais verbas, tem-se que a regra da prescrição quinquenal se encontra prevista no inciso XXIX do artigo 7º da CF/88 e estabelece o limite de cinco anos a partir do ajuizamento da ação para a reclamação das verbas trabalhistas. Apesar de entender que a prescrição quinquenal atua como uma restrição ao direito fundamental de acesso à justiça (art. , XXXV, da CF/ 88), somente podendo ser justificada, como instituto restritivo do direito fundamental de acesso à justiça, no caso de ser garantida a eficácia ao inciso I, art. , da CF/88, reconheço aqui a sua aplicabilidade imediata, tendo em vista a jurisprudência dominante nos Tribunais (TST-RO-10012- 64.2013.5.12.0000, SBDI-II, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 21.2.2017). Assim, reconheço como prescritos os eventuais créditos trabalhistas anteriores a 17/10/2012, nos termos do art. , XXIX da Constituição Federal, inclusive com relação ao FGTS que não tem no caso o privilégio da prescrição trintenária (art. , III, CF; Súmula 362 do C.TST e ARE nº 709212 STF), cabendo a exceção apenas com relação às pretensões de natureza declaratória (art. 11 da CLT) e com relação aos direitos de personalidade que são imprescritíveis (art. 11 do CC).

Prospera apenas o inconformismo da autora.

Mesmo reconhecendo-se que da forma como proferida a sentença haveria incompatibilidade entre a condenação imposta no tocante aos depósitos do FGTS, à vista do reconhecimento da prescrição quinquenal para cobrança daqueles não realizados, porquanto, em consonância às datas indicadas na fundamentação alcançado pelo corte prescricional todo o período envolvido na condenação, no caso em tela, deve prevalecer o pedido de reforma apresentado pela autora, insistindo na declaração de que, relativamente aos recolhimentos do FGTS a prescrição é trintenária.

Vejamos.

A prescrição para reclamar acerca de depósitos do FGTS, ao longo de muitos anos, no Processo do Trabalho, tem sido declarada trintenária, cuja discussão em muitos momentos se tornou mais acirrada e noutros pacificada em face da lei ou da jurisprudência. Historicamente se fundamentou o prazo prescricional de trinta anos na própria condição em que se encontrava o trabalhador, o qual possuía direito aos depósitos mensais em sua conta vinculada do FGTS, mas que, diante da precariedade tecnológica, não detinha meios hábeis para o acompanhamento do saldo de referida conta de depósitos, não lhe sendo plenamente possível a verificação da correção desses lançamentos na constância do contrato de trabalho, inclusive dos juros e atualização monetária. Exsurgiu daí a necessidade de se garantir ao laborista o direito de ação acerca de todo o montante fundiário quando da rescisão do pacto laboral, posto que nesse momento o trabalhador recebia a informação, através de extrato bancário, acerca do volume de depósitos, assim como do montante final do FGTS, representado pelo somatório dos créditos, juros e correção monetária, podendo a partir de então realizar a conferência e, sendo o caso de encontrar diferenças, propor a ação pertinente para reparação da lesão.

A fundamentação do prazo de trinta anos nesse período partiu da invocação dos arts. 23 da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto nº 99.684/90, cuja redação a possibilitava, verbis: "O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária" e, dessa forma persistiu até a edição da Súmula nº 95 pelo C. TST que afastou por completo qualquer controvérsia ainda existente quando ao prazo, vez que amplamente clara no sentido de que "É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o fundo de Garantia do Tempo de Serviço".

Posteriormente, sobrevindo a necessidade de resolver outro ponto controvertido, foi editada a Súmula nº 362 do C. TST, cujo teor, verbis: "É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho", não permitiu que nenhuma dúvida pairasse acerca do tema, fosse acerca do prazo limite para a propositura da ação (de dois anos, na forma do art. 7º, XXIX [[2]], CF), fosse acerca do período pelo qual poderia retroagir para alcançar as parcelas devidas (de trinta anos, ainda na forma da legislação acima citada).

No entanto, hoje vigora referida Súmula nº 362 do C. TST com nova redação (conforme Resolução 198/2015, publicada em 16.06.2015), verbis: "I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).".

Pois bem, imperativo que o julgado se adapte ao novo posicionamento, inclusive porque o plenário do E. STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de trinta anos para as ações relativas a diferenças de depósitos do FGTS, haja vista o entendimento de que o título (FGTS) se encontra inserto no artigo , III, da CF, representando direito do trabalhador urbano e rural, sujeito, portanto, à mesma prescrição trabalhista, a qual deve vigorar para todos os direitos garantidos, tendo o MM. Ministro Gilmar Mendes, relator do v. acórdão que estabeleceu o entendimento, inclusive com repercussão geral, descrito que o prazo trintenário encontrava-se "... em descompasso com a literalidade do texto constitucional e atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas...".

Assim, na forma desse entendimento que prevalece diante da cristalização da jurisprudência, para os casos cujo termo inicial da prescrição, ou seja, a ausência de depósito de FGTS, ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos, sendo que para aqueles em que o prazo prescricional já se encontrava em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, isto é, de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir do julgamento.

In casu, portanto, sendo os depósitos não realizados relativos ao período de 03.01.2006 a 17.10.2017, data, inclusive, em que distribuída a presente ação, contada a prescrição quinquenal desde a decisão do E. STF (13.11.2014) chegaria a 13.11.2019 e a trintenária contada desde o termo inicial (janeiro/2006) chegaria a janeiro/2036, pelo que imperioso observar que inexiste prescrição a ser decretada.

Acolho, no particular, o apelo da autora para reconhecer que a prescrição quinquenal não alcança a cobrança direcionada aos recolhimentos do FGTS, cuja prescrição é a trintenária.

IV - Prejudicial de mérito (matéria exclusiva no Recurso da Ré)

Prescrição. Acidente do trabalho. Indenizações: Aduziu a reclamada que os pedidos relativos às indenizações por danos morais e materiais em decorrência de acidente do trabalho devem ser extintos com julgamento do mérito, haja vista a aplicação dos efeitos da prescrição total. Referiu ter sido indicado na própria inicial que a autora permaneceu afastada de suas funções em razão de problemas de saúde no período de 02.03.2007 até 03.07.2007, quando teve plena ciência de sua incapacidade; que em 02.11.2008 afastou-se novamente e, no retorno, passou a exercer a função de recepcionista, a partir de 02.04.2008, comprovando que, desde então tinha conhecimento de sua condição, iniciando-se o prazo para ajuizamento da presente ação, o que ocorreu apenas em 17.10.2017.

Pois bem.

Noticiou a autora na causa de pedir ter sido admitida em 03.01.2006 para a função de "auxiliar de produção" e em razão das condições agressivas exigidas pelas atribuições assumidas, com movimentos repetitivos e grande esforço físico, foi acometida por LER/DORT doença que atingiu membros superiores (tendinite do ombro e cotovelo esquerdo e tendinopatia leve do supra-espinhal). Relatou que "A doença do trabalho adquirida foi se agravando, sendo a reclamante diagnosticada com tenossinovite dos membros superiores, tendo então o seu primeiro afastamento pelo INSS pelo o período de 02/03/07 até 03/04/07, recebendo o benefício de Auxílio-doença por acidente de trabalho - espécie 91 (Benefício 5196896127), conforme comprova CNIS anexo (doc. 9). Outro afastamento pelo INSS em razão da doença do trabalho, com o recebimento do benefício de Auxílio-doença por acidente de trabalho - espécie 91 (Benefício 5329519167), se repetiu no período de 02/11/08 até 11/01/09, conforme CNIS (doc. 9) A reclamada nunca se preocupou com a situação da reclamante, tanto que, após o primeiro afastamento pelo INSS em razão da doença do trabalho, aconteceu outro pelo mesmo motivo, e, basicamente, as atividades seguiam as mesmas, agravando ainda mais a doença profissional sofrida pela reclamante. A reclamante, inconformada com alta concedida pelo INSS, após receber o primeiro benefício previdenciário, Auxílio-doença por acidente de trabalho - espécie 91, considerando a consolidação das lesões decorrentes da doença profissional, que resultaram em sequelas que reduziram a sua capacidade laborativa, ajuizou ação em face do INSS requerendo a concessão de Auxílio-acidente, espécie 94, pedido julgado procedente pela r. sentença proferida naquele processo, posteriormente confirmada pelo v. acordão proferido pelo E. TJSP, cuja cópia segue anexa (doc. 16)." (id 78015b1).

Ao enfrentar a questão prescricional, decidiu o D. Juízo de Origem por afasta-la, consignando: "Pretende a reclamada, em sua defesa, o reconhecimento da ocorrência da prescrição, uma vez que a ação somente foi proposta mais de cinco anos após a ciência inequívoca da incapacidade laboral da autora (art. 206, § 3º, V, CC). Muito embora se trate de pedido de reparação de danos por doença da qual foi a reclamante afastada até a sua readaptação em 04/02/2008, entendo que a regra da prescrição deve ser afastada aqui por se tratar de ação de reparação de danos a direitos da personalidade que, conforme dispõe o art. 11 do Código Civil, são imprescritíveis. Ora, a ação que tem como objetivo indenizar o trabalhador pelos danos à sua integridade física e psíquica, indubitavelmente, diz respeito a direitos de personalidade e à dignidade do ser humano. Em razão de os direitos de personalidade serem direitos inatos à pessoa humana, não há como se falar aqui na sua extinção pelo não uso, tendo portanto tais direitos inegável caráter vitalício e imprescritível. Assim, deixo de reconhecer a prescrição quanto a pretensão à indenização pelos danos morais e materiais sofridos em razão de acidente de trabalho." (id cef5e29).

E deve prevalecer, ainda que por outros fundamentos.

Registra-se, ab initio, deva ser considerado o marco inicial prescricional a partir da data em que a autora tomou conhecimento da lesão, segundo o princípio da actio nata, pelo qual a prescrição extintiva começa a fluir a partir do conhecimento da violação do direito, ou seja, a partir do momento em que este se torna exigível, fazendo nascer a ação para a sua cobrança em juízo, sendo nesse mesmo sentido a Súmula nº 278 do C. STJ [3].

De referir que, muito embora haja entendimento sedimentado acerca da contagem do prazo prescricional a partir da ciência inequívoca da lesão que lhe tenha causado incapacidade laborativa, não se pode considerar a data do primeiro afastamento previdenciário como tal, vez que necessário se faz a presença de laudo médico que diagnostique em efetivo a moléstia, lhe dando o Código Internacional de Doenças ­ CID, apontando a etiologia da doença, as causas, as sequelas, a eventual incapacidade, o nexo de causalidade, etc., não se podendo jamais dizer que o simples afastamento tenha o condão de produzir a prova inequívoca referida.

Ainda que não se perfilhe do entendimento esposado na fundamentação da r. sentença no sentido de serem imprescritíveis as ações visando reparação por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho típico ou atípico, não há outra solução, senão manter a decisão que afastou a prescrição, mesmo que em adoção à linha distinta de posicionamento.

Pois bem.

Não se pode simplesmente concluir sobre a ciência inequívoca acerca da doença, e sua extensão, desde o momento em que ocorridos os afastamentos previdenciários, tampouco a partir das respectivas altas.

Entretanto, de todos os documentos constantes dos autos, tem-se o laudo confeccionado pela perícia médica determinada nos autos em 25.09.2018, acostado às fls. 510 e seguintes (id e336ca8) restou conclusivo quanto à doença da qual foi acometida a autora, diagnosticada com "tendinite de ombro e cotovelo esquerdo, de inequívoco nexo com as atividades realizadas na reclamada, além de ter a perícia atestado a existência de incapacidade parcial e permanente, tornando comprovado, na referida data, não apenas a ocorrência da lesão mas sua repercussão pelo organismo, essa que deve ser considerada como marco inicial do prazo prescricional, eis que a partir dela, restou indiscutível o inequívoca conhecimento sobre a extensão dos danos causados à autora.

No tocante à legislação aplicável, cabe rechaçar eventual tentativa de adoção à regra constante do art. 206, § 3º do Código Civil em vigor desde 10.01.2003 (Lei 10.406, de 10.01.2002, com vacatio legis de um ano) porquanto, aplicável ao caso em tela a prescrição decenal oriunda do mesmo Diploma mas prevista em seu art. 205, verbis:"A prescrição corre em dez anos, quando a lei não haja fixado prazo menor".

Isto porque, não se está aqui tratando de direito trabalhista stricto senso,tais assim definidos como aqueles oriundos e inerentes ao contrato de trabalho, tratando-se das verbas devidas e definidas na legislação própria do trabalho, de direitos também originários da prestação de serviço e que também na prestação de serviços se embasam, se sustentam e se extinguem, tais quais as estabilidades, as indenizações por tempo de serviço, por seguro desemprego, etc..

No caso presente o que se tem é a alegada infringência de regras que, segundo constou da peça inicial, lesionaram a trabalhadora em outras sedes, extrapolando o âmbito do pacto laboral. Extrapolado resultou o limite do contrato de emprego, invadindo o campo familiar e social, de molde a estabelecer-se lesão a direito fundamental da pessoa humana, isto que atrai a aplicação da legislação civil, notadamente acerca da prescrição.

Nessa linha de raciocínio, impositivo afastar a aplicação do art. 11 da CLT[4], assim como a regra constante do art. , XXIX, da Constituição Federal[5], face à natureza do direito posto em discussão, que não se afigura de índole unicamente trabalhista, sendo de afastar, igualmente, dentro da legislação civil aplicável, a regra do art. 206[6], § 3º[7], V[8], do Código Civil Brasileiro, para prestigiar o quanto contido no art. 205[9], e isto porque aquele § 3º (do art. 206) diz respeito a ações de reparação eminentemente civil, estabelecendo para sua propositura o prazo reduzido de três anos.

No entanto, conforme já exposto, a indenização postulada para a reparação de danos morais decorrentes tanto de moléstias profissionais ou do trabalho adquirida na constância do contrato de trabalho, quanto em virtude de acidentes do trabalho, tem natureza civil e também trabalhista, pois, de acordo com o explanado anteriormente, afeta o laborista em todas as esferas de sua atuação, tanto na profissional, quanto na social, familiar, levando-o a perdas que transcendem inclusive a esfera patrimonial, atingindo-o em sua personalidade, imagem e honra. Não se pode, por isso, impor prazo prescricional de três anos estabelecido (no art. 206, § 3º, V, CC) posto que destinado à ações de reparação civil de cunho eminentemente material, que leva em consideração apenas as perdas patrimoniais.

Assim sendo, seja pela admissão da data em que acostado o laudo médico aos autos (25.09.2018 - fls. 510), seja pela data em que obtida a última alta previdenciária em 09.01.2009 (CNIS às fls. 38 - id 18f1c29) e ajuizada a presente demanda em 17.10.2017, não há mesmo que falar em prescrição total do direito de ação.

Rejeito.

V - Mérito (Recurso da Reclamada)

1. Verbas decorrentes do pedido de demissão. Férias proporcionais e vencidas: Prejudicado o exame das razões tecidos no apelo e no sentido de excluir da condenação o pagamento de tais parcelas porque não postuladas. A questão foi suficientemente enfrentada por ocasião da análise da preliminar de julgamento ultra e extra petita, quando tal hipótese foi afastada em razão do reconhecimento de que as parcelas se mostraram devidas nos exatos termos do julgado.

2. Acúmulo de função: Alegou a recorrente a inexistência de norma legal ou convencional a respaldar a pretensão ao recebimento do adicional em questão, bem como a conferir amparo à condenação imposta na Origem quanto ao pagamento de um adicional de 30%, pelo período de junho/2015 a agosto/2016. Alegou não possuir quadro de carreira homologado pelo MTE, não havendo falar em diferenças salariais. De igual forma, negou a existência de prova quanto à obrigação da autora em preparar o café da manhã e o almoço, mas apenas, e tão somente, o almoço, conforme referido na defesa. Argumentou, ainda, que a autora preparava a alimentação destinada apenas à diretoria e o fazia desprovida de ordem, mas por vontade própria, sem nenhuma obrigatoriedade. Referiu ter sido demonstrado pela oitiva testemunhal que o café da manhã era preparado por outra funcionária e que a autora assumia tal função apenas ocasionalmente, durante a substituição da referida trabalhadora pelo prazo exíguo de suas férias, que certamente não ultrapassavam de 30 dias.

Pois bem.

Narrou a reclamante na causa de pedir que embora contratada para a função de" auxiliar de produção "em 03.01.2006 e readaptada à função de" recepcionista "em 02.04.2008, durante o período de junho/2015 a agosto/2016, além das atribuições do cargo ocupado, por determinação da empresa passou a fazer o café da manhã para setenta empregados, bem como o almoço para algumas pessoas, acumulando todas atividade de" cozinheira ", sem que nenhum adicional tenha sido pago. Postulou o pagamento de um adicional de 40%, em referência à Lei 6.615/78. (id 78015b1).

Defendendo-se, a reclamada negou tal prática e referiu que a autora apenas" aquecia as marmitas de algumas colegas de trabalho, por gentileza, sem que isso afetasse seu horário de intervalo, vez que fazia no mesmo momento em que aquecia sua própria refeição trazida de casa, ou seja, marmita. ". Negou, ainda, fosse obrigada a realizar as compras necessárias ao preparo da alimentação, ficando encarregada apenas de providenciar a compra de bolo e salgadinhos por ocasião dos aniversários dos colegas e sócios da empresa, em comemorações no refeitório, embora o fizesse por iniciativa própria e gentileza. (id bd37e8e).

Em depoimento, afirmou a autora que:"que fazia café pela manhã, era recepcionista, fazia o almoço ajudava na produção de cosméticos; que no começo não fazia café e almoço, só atendia o telefone; que foi contratada para a produção e se machucou, quando passou a atender telefone, em 2007; que em 2015 passou a fazer o almoço e entrava 6h para fazer o café; que só batia o cartão 7h40; que fez almoço de 2015 a 2016 e ajudava na produção até 2017; que a ajuda era fazer lacre e caixinhas; ... que quando não fazia o almoço, fazia uma hora (s) de intervalo; que quando fazia o almoço não tinha intervalo e entrava 6h;". (id 6340332).

Pelo preposto foi dito que:"a reclamante foi auxiliar de produção e recepcionista; que a reclamante não fez café ou almoço na reclamada; que a Lucineide, auxiliar de limpeza, que faz essas tarefas; ...".

Vieram as testemunhas.

A primeira ouvida pela autora afirmou que:"... trabalhou com a reclamante desde 2006; que é ajudante de produção; que a reclamante era da produção quando a depoente entrou e após passou à recepção; que na recepção e reclamante atendia telefone e ajudava quando tinha muito serviço; que levavam serviço para a reclamante; que a reclamante também cozinhou na empresa; que isso foi por um ano, mas não se recorda a data; que fazia almoço a de vez em quando fazia o café; que o café era quando cobria férias e eventualmente quando precisava;".

Inquirida, respondeu a segunda também ouvida pela reclamante que:"... trabalhou com a reclamante desde 2008; que era auxiliar de produção; que quando entrou a reclamante era recepcionista e ajudava na produção; que além disso a reclamante fazia comida para os superiores; que isso foi de 2015 a 2016; que a reclamante fazia o café quando a pessoa saía em férias;...".

Aquela ouvida pela reclamada, única trazida a depor, afirmou que:"... trabalhou com a reclamante desde 2003; que é encarregada geral; que a reclamante foi auxiliar de produção e depois do afastamento retornou na recepção; que na recepção a reclamante atendia telefone; que não auxiliava na produção nem com embalagens; que a reclamante fazia almoço; que ela fez o almoço por cerca de 1 ano; ... que a reclamante fazia almoço para 7 pessoas.". (id 6340332).

Ao enfrentar a controvérsia, decidiu o D. Juízo de Origem por acolher a pretensão em reconhecimento à comprovação de que, além das atividades inerentes ao cargo para o qual fora contratada, a autora assumiu a tarefa de preparar as refeições dos diretores da empresa, registrando: "No caso em tela, a reclamante afirma que, apesar de ter sido contratada para a função de 'recepcionista', teria passado a exercer concomitantemente a função de 'cozinheira', no período de junho de 2015 a agosto de 2016. Apesar da negativa da reclamada quanto ao acúmulo indevido de funções, entendo que a prova oral produzida nos autos foi suficiente para comprovar o fato constitutivo do direito da autora. Com efeito, todas as testemunhas ouvidas em audiência reconheceram que a reclamante não só trabalhava na recepção, como também foi responsável pelo café e almoço por cerca de um ano. Ademais, tem-se que a própria reclamada afirma em sua defesa que a reclamante fazia café e almoço 'por gentileza'. Ora, por força do art. 456, parágrafo único, da CLT somente deve ser exigido do empregado o desempenho de serviços compatíveis às suas condições, sendo que o art. , V, da CF prestigia o direito constitucional do trabalhador a um salário compatível com a complexidade de suas funções, de modo que o aumento da prestação de trabalho deve corresponder a um aumento da contraprestação salarial, sob pena de se configurar uma alteração contratual lesiva (art. 468, CLT). Ademais, ainda que se entendesse pela inexistência de amparo legal ou normativo quanto ao acúmulo de função, tem-se que o ordenamento jurídico brasileiro, além de primar pelo princípio da boa-fé e pelo princípio da proibição do enriquecimento ilícito (art. 422, CC), faz prevalecer no âmbito trabalhista o princípio da primazia da realidade, podendo a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidir conforme o caso pela jurisprudência, por analogia, por equidade, por princípios, assim como de acordo com os usos e costumes e o direito comparado (art. 8, CLT). Tanto assim o é que os Tribunais têm reconhecido o direito aos pagamentos das diferenças salariais decorrentes do acúmulo, muito embora o direito ao novo enquadramento dependa da existência de quadro organizado de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho (OJ 125, SDI-I). Diante do exposto, reconheço o acúmulo de funções no período de junho de 2015 a agosto de 2016, tendo portanto direito a reclamante às diferenças salariais do período, a título de acúmulo de função, em um percentual de 30% do salário da função que exercia, com reflexos no 13º salário, no FGTS, nas férias mais 1/3 e nas horas extras.". (id cef5e29).

E deve prevalecer.

De início, cumpre consignar o entendimento via de regra adotado, no sentido de que o pleito envolvendo o recebimento de adicional por acúmulo de função, tem fundamento em desvio de função, o qual não implica no pagamento de qualquer valor por essa atuação, porquanto quando da contratação o empregado se obriga a qualquer atribuição para qual tenha competência e que seja razoável ao mister para o qual foi contratado. Vale mencionar, ainda, que a ocorrência do desvio de função somente é possível nas empresas que possuam quadro de carreira organizado, ou quando existam diferentes faixas salariais previstas em instrumento coletivo da categoria para cada uma das funções desempenhadas, aspectos que sequer foram mencionados pela reclamante na inicial, muito menos foram comprovados nos autos. Também, de consignar que, o desvio de função, caso detectado, levaria unicamente ao retorno do trabalhador às funções efetivas para as quais fora contratado, de forma a permitir essa correção.

Decerto, ainda, não ser possível pretender-se uma equiparação salarial por via transversa, ante a ausência de indicação de paradigma e não preenchimento dos requisitos legais pertinentes.

Contudo, no caso específico destes autos, restou indiscutível a comprovação do fato constitutivo do direito pretendido e no sentido de que a reclamante, embora contratada para a função de" auxiliar de produção ", bem como deslocada para a atividade de" recepcionista "após o retorno da alta previdenciária em 2008, durante o período de um ano, compreendido entre junho/2015 a agosto/2016 acumulou a responsabilidade pela preparação do almoço servido à diretoria, esse que, na fala da única testemunha trazida pela defesa era destinado a sete pessoas.

Impositivo reconhecer-se, por medida de justiça, que a função objeto da contratação, seja como" auxiliar ", seja como" recepcionista ", não implicava, de nenhuma forma, o preparo do almoço servido para sete pessoas, membros da diretoria, sendo indiscutível que a tarefa, além de ser mais trabalhosa, quando comparada às atividades de recepção, envolve maior grau de responsabilidade, à vista dos cuidados certamente exigidos para quem manipula alimentos. Mesmo admitindo-se que o café era preparado pela autora apenas esporadicamente, quando em substituição a outra funcionária da empresa por motivo de férias ou qualquer outro afastamento, dúvidas não pairaram quanto ao fato de que durante o período descrito a autora assumiu a responsabilidade pela refeição (almoço), em geral, mais trabalhoso.

Outrossim, a alegação recursal de que a autora teria se oferecido para preparar o café e o almoço, espontaneamente, não se arrimou em nenhum elemento de prova, sequer provida de sentido em admitir que o trabalhador possa" escolher "as funções que deseja realizar dentro da empresa. Partindo-se dessa premissa, o reconhecimento de que a autora assumiu funções de forma acumulada e que em nada se comunicavam, a exemplo do que ocorre quando as atribuições envolvidas não guardavam nenhuma razoabilidade, constitui medida de rigor, não sendo crível permitir que o maior esforço certamente dispensado pelo trabalhador quando assume atividades tão diversas não seja corretamente contraprestado. Decidir-se em sentido oposto seria o mesmo que permitir o ganho sem causa por parte do empregador, quanto ao aproveitamento do trabalhador em duas frentes absolutamente distintas de atividades sem que, para tanto, promova a devida retribuição salarial.

Nada a reformar.

3. Horas extras: Pretendeu a recorrente a reforma do julgado que deferiu o pagamento de horas extras e reflexos, ao fundamento de que a autora deveria preparar o café da manhã e, para tanto, ingressava mais cedo e não usufruía do intervalo intrajornada de uma hora, quando fixou a jornada das 06:00 às 17:30 horas de segunda a quinta e até às 17:20 horas, às sextas, com 20 minutos de intervalo. Alegou não haver prova de que essa atribuição era imposta à autora regularmente, ocorrendo, no máximo, a realização do café durante o período de férias da funcionária efetivamente incumbida de prepara-lo, não ultrapassando de 30 dias. Reportou-se aos depoimentos das testemunhas ouvidas nos autos, inclusive, daquelas trazidas a depor pela autora. Aduziu, ainda, que mesmo considerando a possibilidade de se ativar em tal tarefa, não restou provada a necessidade de ingressar mais cedo, no horário das 06:00 horas, havendo nos cartões de ponto, não infirmados por outras provas, registro do ingresso às 7:40 horas. Destacou, ainda, que as testemunhas não confirmaram a antecipação de horário considerada na sentença.

Vejamos.

Em audiência de instrução, foram ouvidas as partes e três testemunhas.

Depondo, afirmou a autora que:" ... em 2015 passou a fazer o almoço e entrava 6h para fazer o café; que só batia o cartão 7h40... que quando não fazia o almoço, fazia uma hora (s) de intervalo; que quando fazia o almoço não tinha intervalo e entrava 6h; que fora esse período fazia o horário correto e anotava o cartão de ponto corretamente...".

Pelo preposto foi dito que:" a reclamante não fez café ou almoço na reclamada; que a Lucineide, auxiliar de limpeza, que faz essas tarefas... que a reclamante fazia uma hora de intervalo...".

A primeira testemunha ouvida pela reclamante asseverou que:" ... a reclamante também cozinhou na empresa; que isso foi por um ano, mas não se recorda a data; que fazia almoço e de vez em quando fazia o café; que o café era quando cobria férias e eventualmente quando precisava; que não sabe que hora (s) a reclamante chegava quando fazia o café; que não sabe dizer se a reclamante fazia horário de intervalo...".

Pela segunda foi dito que:"... quando entrou a reclamante era recepcionista e ajudava na produção; que além disso a reclamante fazia comida para os superiores; que isso foi de 2015 a 2016; que a reclamante fazia o café quando a pessoa saía em férias; que quando a reclamante fazia o café a depoente não sabe dizer que hora (s) a reclamante chegava, mas acha que era cinco e pouco; que acha que a reclamante fazia uma hora (s) de intervalo, mas quando fazia o almoço acha que não conseguia fazer...".

Aquela trazida pela defesa respondeu que:"... a reclamante fazia almoço; que ela fez o almoço por cerca de 1 ano; que nesse período do almoço não sabe dizer se a reclamante fazia intervalo; que não se recorda se a reclamante fazia café da manhã; que tem uma pessoa para fazer o café e quando essa pessoa sai de férias tem uma pessoa que vem cobrir..."(fls. 599 - id 6340332).

Submetida à apreciação, decidiu o D. Juízo por acolher parcialmente o pedido relativo às horas extras, registrando:"... Diante do exposto, reconheço o acúmulo de funções no período de junho de 2015 a agosto de 2016, tendo portanto direito a reclamante às diferenças salariais do período, a título de acúmulo de função, em um percentual de 30% do salário da função que exercia, com reflexos no 13º salário, no FGTS, nas férias mais 1/3 e nas horas extras. Comprovado ainda através da prova oral que no período em que ocorreu o acúmulo de funções a reclamante ingressava antes para preparar o café e não usufruía de forma integral do seu intervalo para repouso e alimentação para poder fazer o almoço, julgo procedente o pedido da reclamante de horas extras, observados os dias trabalhados conforme apontado nos cartões de ponto. Tem direito portanto a reclamante ao pagamento das horas extras prestadas durante todo o contrato de trabalho, assim consideradas as excedentes às 8h00 diárias ou às 44 horas semanais, respeitado o que seja mais benéfico à reclamante, com o adicional no percentual de 70% sobre a hora normal, conforme previsto em CCT. As horas extras deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, conforme a jornada acima indicada, observando-se os seguintes parâmetros: a evolução salarial; o divisor 220; a súmula 264 do TST; a exclusão dos dias de folga, faltas, licenças e outros afastamentos; fica autorizada a dedução/compensação dos valores comprovadamente já pagos a título de horas extras. Diante da habitualidade, deferem-se os reflexos das horas extras no DSR que, somados às horas extras, deverão refletir também nas férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário e FGTS."(fls. 621).

Prospera o inconformismo da reclamada.

Diante da alegação de fato constitutivo do direito pretendido e da juntada aos autos dos cartões de ponto, competia à autora o encargo de provar a impossibilidade de registrar corretamente o horário de ingresso em todos os dias, bem como de não usufruir regularmente o intervalo intrajornada.

Assim, a prova documental deve ser analisada em conjunto com os demais elementos dos autos, tendo sido o conjunto probatório, neste caso específico, favorável à tese patronal.

Note-se que, ao depor, a reclamante reconheceu a regularidade dos registros de ponto, ao afirmar que, à exceção do período que esteve à frente das atividades destinadas ao preparo do café e do almoço," ... fazia o horário correto e anotava o cartão de ponto corretamente " restando pacífico, portanto, que discussão residiu ao horário de ingresso e ao tempo de intervalo para refeição e descanso durante o interregno em que esteve incumbida de tais tarefas. No mais, os controles foram confirmados pela autora, indiscutivelmente.

Pois bem.

Quando inquiridas nenhuma das testemunhas da autora trazidas a depor lograram conferir, com a necessária convicção, a comprovação dos fatos constitutivos em discussão e no sentido de que a reclamante tenha sido impedida de usufruir regularmente do intervalo para refeição e descanso, tampouco, quanto à obrigação de ingressar às 06:00 horas, mas registrar o início da jornada às 7:40 horas, conforme apontado em seu depoimento.

Com efeito, a primeira delas demonstrou total desconhecimento acerca da questão quando afirmou não saber o horário de ingresso quando fazia o café, como também se a reclamante usufruiu de horário de intervalo. De igual forma, a segunda demonstrou o mesmo desconhecimento quando afirmou não saber o horário que a autora chegava, mencionando, em mero" achismo ", ingressar às" cinco e pouco ". Da mesma forma meramente intuitiva, disse que a autora fazia uma hora de intervalo, mas" achava "que não cumpria o período quando deveria preparar a alimentação (almoço) da chefia.

Assim sendo, deve prevalecer os horários registrados nos controles de ponto, em relação aos quais não foi apontado nenhum vício ou óbice ao acolhimento como meio de prova. A exceção feita pela autora referiu apenas ao tempo em que acumulou funções destinadas ao preparo do café e do almoço. A tal respeito, embora comprovado, como visto o no tópico anterior, de que tais atividades foram, de fato, assumidas durante o período de um ano (2015/2016), o mesmo não pode ser afirmado no tocante à suposta obrigatoriedade em ingressar às 06:00 horas e registrar o ponto apenas às 7:40 horas, tampouco fosse impossibilitada de usufruir do período de uma hora para refeição e descanso.

Reformo para excluir o pagamento de horas extras e reflexos.

4. Indenização por danos morais e materiais. Doença profissional: Buscou a reclamada a reforma do julgado que a condenou ao pagamento das indenizações por danos morais de R$ 20.000,00, bem como materiais de R$ 38.000,00, por força de ter sido a autora acometida por doença de natureza ocupacional. Alegou que a perícia médica determinada nos autos foi realizada em setembro/2018, cerca de 12 anos depois de estar a autora afastada do setor produtivo, tempo esse que não permitiu a melhora dos sintomas (dores) a revelar que, de fato, o problema de saúde diagnosticada não poderia estar relacionado às atividades profissionais desempenhadas em 2006. Aduziu que o registro constante do CNIS comprova que a autora já apresentava problemas de saúde por ocasião de sua admissão, supondo não fazer sentido a conclusão pericial acerca do nexo causal e da incapacidade parcial e permanente. Argumentou, ainda, quanto à ausência de comprovada culpa por parte da ora empregadora, ponto relevante ao desfecho da discussão, tendo em vista que a responsabilidade cobrada é subjetiva, dependente, portanto, da atuação culposa. Sustentou que o fato da recorrida estar acometida por uma moléstia não conduz necessariamente à certeza de que exista qualquer dano na esfera patrimonial ou mesmo moral, sendo possível que determinada moléstia não provoque tais consequências, dependendo do grau da doença. Aduziu que a doença não traz prejuízo à esfera patrimonial passível de ser indenizada. Apontou que a sra. Perita não procedeu à vistoria ao local de trabalho, embasando suas conclusões apenas em presunções e suposições. Negou, ainda, a existência de fatores de risco à eclosão e ou agravamento das queixas vestibulares, na medida em que as atividades não demandavam adoção de movimentos repetitivos e, sobretudo, nocivos para ombros e cotovelos, mas que todas estavam de acordo com os procedimentos e instruções de trabalho padronizadas e aprovadas pelo Ministério do Trabalho.

Pois bem.

Determinada a produção de perícia médica, o laudo foi encartado aos autos (id e336ca8) e restou conclusivo quanto ao nexo de causalidade entre a prestação dos serviços na reclamada e a doença diagnosticada por" tendinite de ombro e cotovelo esquerdo ", atestando, ainda, sobre a existência de incapacidade parcial e permanente para a função exercida, à razão de 12,5% de déficit funcional, fazendo referência expressa às condições em que o trabalho era prestado, sempre com solicitação intensa dos membros atingidos.

Submetida à apreciação, decidiu o D. Juízo por acolher os pedidos relativos às indenizações por danos morais e materiais em consonância ao resultado da prova técnica, consignando: "A reclamante, em sua inicial, pleiteia a indenização pelos danos materiais e morais sofridos em razão da doença ocupacional adquirida na reclamada e que a teria incapacitado para o trabalho. Conforme informado nos autos, a reclamante começou a trabalhar na reclamada como 'auxiliar de função' no ano de 2006, tendo passado a sofrer de dores no braço esquerdo já em 2007, motivo pelo qual foi afastada pelo INSS e retornou readaptada como 'recepcionista' em 2008. Realizada a perícia médica, concluiu a perita médica nomeada nos autos que a reclamante é portadora de tendinite do ombro e cotovelo esquerdo, com nexo causal com o labor, estando incapacitada de forma parcial e permanente. Constatou ainda a perita que as atividades da reclamante exigiam movimentos constantes e repetitivos com postura antiergonômica dos braços e movimentos de elevação acima de 60 graus, além de flexão de punho e dedos, com antebraço pronado e movimentos repetitivos de dorso flexão ou desvio radial de punho, não havendo ainda pausas ou rodízios de atividades. Tem-se ainda que a reclamante recebe o benefício auxílio-acidente e que foi restrita de atividades pelo médico da empresa, sendo considerada apta com restrição Não há dúvidas portanto aqui que a reclamante é portadora de doença ocupacional que a incapacitou de forma parcial e permanente para o trabalho. Assim, estão presentes requisitos necessários para o reconhecimento da responsabilidade civil: a conduta foram as atividades antiergonômicas, sem as devidas medidas protetivas à saúde da trabalhadora; o dano resta configurado pela doença que incapacitou a reclamante de forma parcial e permanente; e o nexo causal foi constatado pela perita médica. Comprovado o dano e o nexo causal, surge a obrigação da reclamada de reparar os danos causados, independentemente de culpa, uma vez que a atividade por ela desenvolvida implica, por sua natureza, riscos à saúde do trabalhador (art. 927). Dispõe o art. 1º da CF/88 que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. O inciso XXII do art. 7º da Constituição estabelece que são direitos dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. O mesmo artigo, no inciso XXVIII, prevê que é direito do trabalhador o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Ressalte-se que este dispositivo prevê uma garantia mínima, podendo o legislador infraconstitucional ampliar essa proteção, pois o caput do art. 7º estabelece que são direitos dos trabalhadores "além de outros que visem à melhoria de sua condição social". A extensão dessa proteção ao trabalhador foi feita pelo dispositivo presente no parágrafo único do art. 927 do CC, que prevê a responsabilidade objetiva pelo risco criado. Ainda na seara constitucional, o art. 225 rege que é direito de todos o meio ambiente, incluindo o do trabalho, ecologicamente equilibrado. Conclui-se que o ambiente de trabalho saudável é direito de todos os trabalhadores e o empregador tem a obrigação de proporcionar a seus empregados condições de trabalho que preservem suas saúde e segurança. Desse modo, a natureza objetiva da responsabilidade civil pelo dano ambiental é indiscutível, não dependendo do dolo ou culpa do agente, por se fundamentar no risco da atividade (art. 225, § 3º da CF e art. 14, § 1º da Lei 6938/81). Mesmo adotando a responsabilidade objetiva ao caso, existe culpa da reclamada, por colocar os trabalhadores para trabalhar em condições que lhes prejudica, ao ser negligente quanto à diminuição dos riscos à saúde e segurança do trabalhador, conforme prevê o art. , XXII da CF/88. Logo, presentes todos os requisitos que dão ensejo ao reconhecimento da responsabilidade civil. [...] Extrai-se, do comando normativo citado, que as indenizações são de quatro espécies: a) pelo tratamento da vítima, b) pelos lucros cessantes até o fim da convalescença, c) pensão mensal e d) outros prejuízos comprovados pela vítima. Assim, diante da conclusão da perito médica e tendo em vista a incapacidade parcial e permanente para as atividades que desempenhava na reclamada no momento do infortúnio, tenho como cabível a concessão de pensão mensal e vitalícia."(id cef5e29),

E deve prevalecer.

Inicialmente, registre-se não haver dúvidas acerca de que as lesões acidentárias ou moléstias equiparadas a acidente do trabalho podem causar perdas patrimoniais significativas ao empregado, quer quanto aos gastos implementados para a sua recuperação, quer quanto à redução ou até à inviabilização de sua capacidade laborativa, perdas que importam em efetivo dano de natureza material. As mesmas lesões podem causar dano moral, consistente na dor, inclusive psicológica, experimentada pelo trabalhador.

Inconteste caber ao empregador a responsabilidade pelas indenizações por dano material, moral ou estético, decorrentes das lesões vinculadas ao acidente do trabalho, típico ou atípico. Todavia, ainda que se leve em consideração os sentimentos dos quais foi tomado o demandante, ainda assim deve-se ter em mente a necessária comprovação do trinômio clássico para a responsabilização do empregador, consubstanciado na imprescindível conjugação dos requisitos pertinentes ao dano, nexo causal e culpa, presentes in casu.

Com efeito, o bem elaborado laudo médico mostrou-se elucidativo quanto à existência do imprescindível nexo de causalidade entre as doenças diagnosticadas por" tendinite do ombro e cotovelo esquerdo "e o trabalho realizado na reclamada, bem como o dano então decorrente, tendo atestado a perda de capacidade funcional de natureza parcial e permanente, à razão de 12,5%.

Certificou a perícia médica que" conforme descrito, suas atividades exigiam movimentos constantes e repetitivos com postura anti egonômica dos braços e movimentos de elevação acima de 60 graus além de flexão de punho e dedos, com antebraço pronado e movimentos repetitivos de dorso flexão (extensão) ode desvio radial de punho. ". Afirmou a inexistência de pausas e a falta de rodízio de atividades e, ainda, que as conclusões foram baseadas no exame físico atual e na análise da documentação apresentada, podendo ser alterada diante de provas eventualmente produzidas nos autos. No entanto, é certo que tais aspectos da prestação dos serviços não foram infirmados por nenhum outro elemento de prova. Extrai-se do laudo, ainda, ter sido a autora afastada em benefício previdenciário B-91, indicativo da ocorrência de acidente do trabalho, nesse caso atípico, decorrente do acometimento de doença ocupacional. Acrescentou, inclusive, que as queixas de dores nos ombros são uma das causas principais nos ambulatórios de doença relacionada ao trabalho, perdendo apenas para as dores na região lombar.

A par disso, inviável eximir de culpa a reclamada pelo aparecimento das lesões diagnosticadas na autora, tendo em vista a conclusão pericial quanto ao nexo devidamente estabelecido. A prova técnica restou bastante elucidativa nesse sentido, ministrando ao D. Julgador elementos suficientes ao convencimento de que as funções praticadas na reclamada contribuíram para o agravamento das lesões. Decerto que ao atestar ter sido o trabalho a causa para o surgimento das doenças, tornou indiscutível a existência de outros fatores igualmente atuantes e que as fizeram eclodir. Indiscutível, portanto, que as atribuições na reclamada foram consideradas as únicas responsáveis pelas doenças, nada havendo nos autos capaz de compreender o resultado da prova técnica de forma a autorizar conclusão de quer teriam sido adquiridas em período anterior ao ingresso na reclamada.

Tampouco restou configurada hipótese capaz de atribuir à reclamante a prática irresponsável de qualquer atribuição, tampouco de ter deixado de observar regras de segurança, especialmente, daquelas relacionadas à ergonomia.

De igual forma, não se vislumbra nos elementos dos autos condição apta a eximir a reclamada da carga obrigacional que lhe é cobrada, diante da perícia conclusiva quanto ao nexo de causalidade, assim verificado em face do relato sobre as atividades exercidas na empresa e que permitem ao profissional da área avaliar se a moléstia poderia resultar de condição hostil ao organismo ou, ser o aparecimento está relacionado a causas alheias à atividade laboral.

Oportuno lembrar que a questão é técnica e deve ser dirimida com base em elementos essencialmente técnicos que apenas a perícia médica pode ministrar. Exceção se faz apenas, quando a questão fática envolvida é diversa daquela adotada pela perícia no momento da realização da prova, partindo o profissional de premissas equivocadas, o que não ocorre no caso em tela. As funções apuradas e avaliadas pelo sr. Perito foram efetivamente aquelas atribuídas à responsabilidade da autora, não tendo a recorrente produzido eventual contraprova.

Note-se que a autora trabalhou na reclamada durante o período de 2006 a 2017, lapso de tempo bastante considerável. Não houve prova de que ao ingressar na reclamada padecesse de alguma moléstia, partindo-se do princípio, portanto, que guardava perfeitas condições de saúde. Ainda que a documentação referida no apelo (CNIS) contenha informação sinalizando em outro sentido, não é possível estabelecer eventual relação de causalidade entre a doença diagnosticada no laudo e outra condição alheia ao trabalho praticado na reclamada.

Nesse sentido, deve-se referir ter agido o empregador com culpa, emergindo consequentemente o direito do trabalhador de se ver indenizado, não havendo se cogitar de culpa em efetivo quanto"... aquelas ocorrências imprevistas ou inevitáveis, que mesmo o empresário diligente não as teria considerado, escapam ao controle patronal e estão fora da área de abrangência da culpa, atingindo o território limítrofe do caso fortuito, da força maior ou do fato de terceiro..."1.

Tal não ocorreu in casu. Aqui, em efetivo não se pode dizer tenha o empresário praticado ato ilícito."A culpa pode decorrer da violação de uma norma legal. É o que Sérgio Cavalieri denomina "culpa contra a legalidade", visto que o dever transgredido resulta de texto expresso de alguma norma jurídica. A mera infração da norma, quando acarreta dano, já é fator que desencadeia a responsabilidade civil, pois cria a presunção de culpa, incumbindo ao réu o ônus da prova em sentido contrário..."1.

Não obstante,"... não somente a infração das normas legais ou regulamentares gera a culpa. Os textos legislativos, por mais extensos que sejam, não conseguem relacionar todas as hipóteses do comportamento humano nas suas múltiplas atividades. Assim, além da culpa contra a legalidade, pode surgir a culpa pela inobservância do dever geral de cautela em sentido lato, ou seja, do comportamento que se espera do homem médio, do homem sensato e prudente que os romanos denominavam "bonus pater familias". É por essa razão que o art. 186 de Código Civil utiliza a expressão mais ampla "violar direito", em vez de violação da lei..."[10].

Como se observa, não apenas se caracteriza a culpa quando atua contra a legalidade, configurando-se do mesmo modo, em face da não-observância do dever geral de cautela, esta que in casu emerge, da não utilização por parte da reclamada de mecanismos que pudessem ter impedido o sinistro.

Nesse contexto, e considerado inconteste caber ao empregador a responsabilidade pelas indenizações por dano material, moral ou estético, decorrentes das lesões vinculadas a acidente de trabalho.

Absolutamente divorciada da realidade cogitar-se sobre a inexistência de danos, posto ser evidente que a capacidade laborativa da reclamante foi parcialmente afetada, porquanto, reduzida em razão da doença, lhe ceifou 12,5 % de sua capacidade funcional, conforme atestado pela perícia. Ainda que parcialmente, afirmou o sr. Perito tratar-se de incapacidade permanente, significando dizer que não poderá recobrar a habilidade física que detinha antes do surgimento da moléstia

Superada a questão probatória, cumpre analisar as pretensões indenizatórias.

5. Pensão. Indenização por danos materiais. Parcela única: Tecidas as considerações que se fizeram necessárias acerca da comprovação da doença ocupacional, impositivo reconhecer o dever reparatório no âmbito material, assim compreendido sob o formato de pensionamento, porquanto a redução da capacidade funcional foi atestada pela perícia e aferida em 12,5%.

Pois bem.

No caso em tela a questão foi definida na Origem pelos seguintes fundamentos: "[...] Assim, diante da conclusão da perito médica e tendo em vista a incapacidade parcial e permanente para as atividades que desempenhava na reclamada no momento do infortúnio, tenho como cabível a concessão de pensão mensal e vitalícia. Para quantificar o valor mensal da pensão a ser paga à reclamante a título de danos materiais, entendo que esta deve corresponder ao valor do que razoavelmente deixou de lucrar em virtude da redução da capacidade laborativa, não justificando a sua redução ainda que tenha recebido o benefício previdenciário do auxílio-doença. Destarte, entendo que o valor da pensão deve ser arbitrado em valor que alcance valor mensal compatível com o do pensionamento, preservando o equilíbrio entre o princípio da restituição integral e a vedação ao enriquecimento sem causa. Como a reclamante sofreu redução de sua capacidade laboral em percentual de cerca de 12,50% para a função que exercia anteriormente, a pensão mensal vitalícia a que faz jus é de R$ 190,00. Verifico na petição inicial, que a reclamante optou pelo recebimento do valor do lucro cessante de uma só vez, na forma do parágrafo único do art. 950 do CC. Dispõe este dispositivo que o prejudicado poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez. Em artigo publicado na Revista LTr do mês de março de 2013, Estêvão Mallet e Flávio da Costa Higa, fazem interessante observação quanto à norma em questão, concluindo que o arbitramento previsto pelo parágrafo único do art. 950 do Código Civil não se refere a mero cálculo aritmético, cabendo ao magistrado fixar uma indenização (in Indenização arbitrada em parcela única - implicações materiais e processuais do art. 950, parágrafo único, do Código Civil, p. 272). Apontam que o pagamento da pensão em parcela única beneficia o credor, uma vez que permite um ganho financeiro, além de evitar uma futura ação revisional, decorrente da modificação do estado de fato. Ao fixar a indenização, entendo que este deve ser arbitrado em valor que alcance, por meio da incidência da taxa de juros inerente à caderneta de poupança, valor mensal compatível com o do pensionamento, preservando o equilíbrio entre o princípio da restituição integral e a vedação ao enriquecimento sem causa. Desse modo, considerando que a taxa de juros da caderneta de poupança encontra-se na base de 0,5%, entendo que a indenização deve corresponder a R$ 38.000,00. Assim, condeno a reclamada ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 38.000,00.".

Com todo o respeito ao posicionamento adotado, dele não se partilha.

Tem razão a recorrente no tocante à forma de pagamento, quando se insurgiu contra a decisão que determinou fosse realizado em parcela única.

Vejamos.

A pensão mensal prevista no art. 950[11] do Código Civil decorre da ofensa que resulta na impossibilidade de o ofendido exercer seu ofício ou profissão ou lhe diminua a capacidade de trabalho, circunstância em que o ofensor terá de pagar pensão correspondente à importância do trabalho para o qual ficou inabilitado.

Inconteste a responsabilização da empregadora e ora recorrente, conforme já se referiu, onde concorreu com patente culpa, possuindo a indenização por dano material o escopo de complementar a remuneração, sendo razoável a fixação de pensão vitalícia permanente, haja vista a impossibilidade do exercício das funções para as quais o reclamante foi contratado na reclamada. O fato do obreiro encontrar-se exercendo outra atividade não lhe retira o caráter danoso da lesão sofrida.

A parcela tem a finalidade de manter-lhe o sustento, minorando-lhe a perda da qual ora padece, notadamente patrimonial diante das dificuldades que enfrenta a Seguridade Social pátria, fato público e notório. Evidente que a autora não poderá mais desempenhar as funções antes exercidas, o que sem dúvida impõe uma situação de desvantagem no mercado de trabalho.

Ademais, sendo a incapacidade atestada por parcial, perfeitamente cabível o pagamento da pensão de forma proporcional ao salário, correspondente ao total de 12,5% da última remuneração. Note-se que tal patamar encontra-se consentâneo com a gravidade da moléstia desenvolvida, devidamente aferida pela perícia.

Assim sendo, impositivo determinar que o pagamento seja feito mediante parcelamento, à razão de 12,5% do último salário, devidamente atualizado, tendo em vista o percentual de incapacidade fixado pela Perita, importe que deverá ser quitado de forma vitalícia e personalíssima, desde a data da ruptura contratual até a data em que a reclamante tiver vida, conforme postulado na peça de estréia. E nem se argumente sobre eventual tentativa de redução ou majoração desse percentual, por não encontrar arrimo em nenhum elemento de prova. Como já salientado, a pensão visa sanar ou, ao menos, amenizar a perda da capacidade laboral e, consequentemente, patrimonial. Reveste-se da função de reparar o prejuízo deixado pelo acidente, ou por eventuais sequelas que tenham se revelado incapacitante, ainda que parcial. Não há, desta forma, como determinar o pagamento da pensão, sem amparo em elemento técnico capaz de oferecer ao Magistrado exatidão acerca das perdas sofridas. A bem da verdade, nenhum outro índice pode ser fixado, senão aquele certificado através da prova técnica. E as perícias têm atestado a perda funcional em consonância à Tabela da Susep, o que tem se mostrado adequado à tal mister.

Outrossim, deverá o importe ser pago em prestações mensais, estando excluída a possibilidade de parcela única como determinado na sentença.

O dano que ora se reconhece tem características distintas de qualquer outro no âmbito do Direito Civil, vez que reduzindo a capacidade laborativa do trabalhador, não traz apenas prejuízos pontuais, imediatos, específicos, trazendo, isto sim, desvantagem perene, irreversível, vitalícia, levando o laborista a uma condição profissional inferior a partir de então e por todo o restante de sua vida profissional, notadamente no caso sub judice onde a perda foi parcial e permanente

Porém, a circunstância que considera a possibilidade de reabilitação integral, mesmo porque a incapacidade atestada é parcial, ainda vigora apenas no campo hipotético, já que nada houve de concreto nos autos até o presente momento. De igual forma, as considerações complementares tecidas pelo sr. Perito não tornaram a autora absolutamente capaz para a prática de qualquer atividade. É evidente que não. Mesmo diante da existência de perspectivas para o restabelecimento completo, evidentemente dependente de fatores não explorados na instrução processual, não retira e nem elide o direito ao recebimento da pensão mensal, essa que tem a finalidade de assegurar a reparação pecuniária, ao menos enquanto vigorar a limitação física que defini a incapacidade laboral, como é próprio às pensões mensais fixadas, via de regra, em consonância ao percentual correspondente à perda ou redução funcional, observada a expectativa de vida do empregado. O escopo do instituto é a preservação dos ganhos mensais e que eram alcançados pelo trabalhador enquanto detentor da capacidade plena de trabalhado, ao menos enquanto perdurar a condição que impôs a limitação.

Entende-se, por isso, impertinente em casos como o presente, fixar a indenização por danos materiais em única parcela. Ao contrário o escopo da indenização por danos materiais, na medida em que leva em consideração as perdas efetivas enfrentadas pelo lesionado, impondo-se para reparar em espécie a parcela retirada e não mais possível de ser retomada em face do evento danoso, no caso da reclamante, a capacidade laborativa, que reduzida a levará ao subemprego, à submissão a funções de menor complexidade e, como corolário, ao recebimento de valores salariais também menores, sendo certo que nessa esteira, a indenização por danos materiais impositivamente deve ser deferida na forma da pensão mensal, entregando o valor fixado como forma de complementação do ganho do trabalhador que, em face do dano experimentado, lhe será inferior à que receberia não houvesse sido vítima do infortúnio, tudo de acordo com o previsto textualmente, segundo se interpreta aqui, no art. 950 do Código Civil Brasileiro/2002, verbis:"Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.".

Portanto, não deve prevalecer o deferimento de pensão mensal em parcela única, mas sob a forma de parcelamento mensal.

Para tanto, o pagamento deverá ter início a partir da dispensa e ser mantido até a autora completar 80 anos de idade, conforme expressamente requerido na peça inicial (fls. 178), à razão de 12,5% do último salário recebido, devidamente atualizado. A bem da verdade, considerando-se que a lesão gerou incapacidade parcial e permanente, o pensionamento deveria ser mantido de forma vitalícia. Contudo, não havendo pedido nesse sentido, mas expressamente delimitado à data em que a autora completar 80 anos de idade, impositivo observar os efetivos contornos impostos pela peça inicial.

Com relação à constituição de capital por parte da reclamada, o que esta Relatora vinha determinando de ofício em casos análogos ao presente, nada há para ser deferido, eis que na forma do contido no art. 533, do CPC/2015, obriga-se à modificar o entendimento, porquanto dali expressamente se vê a consignação de que"Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão", verificando-se com clareza que exige-se, a partir da vigência desse novo Código, o requerimento do demandante, este que in casu não se vê. Destarte, ainda que se tenham em conta as incertezas econômicas da atualidade, não havendo como assegurar que uma empresa por mais sólida que se apresente, assim permanecerá, com o mesmo statuseconômico de hoje, por décadas, e, assim, a fim de entregar à vítima a segurança de que não será frustrada no efetivo recebimento das prestações futuras, recomendando a cautela seja constituído um capital, visando a garantia do recebimento das prestações deferidas, nos moldes previstos no art. 475-Q, § 1º, do CPC (que substituiu o art. 602, do CPC, revogado pela Lei nº 11.232/05), no presente, não se fará a determinação, em face, como se disse do conteúdo expresso do art. 533, do CPC/215 e a ausência de pedido exordial nesse sentido.

Para arrematar, não há falar em deságio, diante da determinação para que o pagamento da pensão seja efetivado de forma parcelada.

Reformo, parcialmente.

6. Indenização por danos morais: No que tange ao dano moral, releva consignar que o fato está calcado justamente nessa sequela resultante do acidente atípico, estando a autora atualmente com sua capacidade laborativa reduzida, de forma parcial, porém, permanente, inclusive apresentando maiores dificuldades para exercer as mesmas funções antes desempenhadas. Essa condição, certamente, dificulta o reingresso do trabalhador no sistema produtivo, tolhendo diversas possibilidades, não só profissionais, mas também noutros campos, como o social e o familiar, afastando-o do contato com o sistema produtivo e dos relacionamentos que dele emergem para o crescimento do indivíduo de modo amplo, impossibilitando novas experiências e conquistas.

A circunstância é de constrangimento, de aflição, de medo e insegurança, quiçá de impotência diante de situações que antes poderia resolver sem grande esforço, vendo hoje impedida de até mesmo tentar, tanto face aos aspectos físicos em que a moléstia mais a subjuga, mas também noutras áreas, onde remanesce refreada diante da impossibilidade de vislumbrar progresso, este como se disse, tanto profissional, quanto social e familiar.

Há inegável dano. "Não se cogita... em prova da dor ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente..."[12].

Efetivamente, como se sabe, a finalidade da indenização por dano moral é terapêutica. Visa, com a compensação, eliminar a repetição de conduta não compatível com o respeito a que se obrigam as partes dentro do contrato de trabalho, razão pela qual não deve ter o condão de enriquecer a parte vitimada, em absoluto, não deve. Porém, também não pode ser fixada em valor que em nada abale o responsável pelo pagamento, que longe de exceder a sua capacidade econômica, ainda atue como uma opção, isto é, insertando-lhe a idéia de que poderá novamente no futuro repetir o mesmo ato, porquanto a pena pecuniária a experimentar não lhe será tão grave, quanto a qual poderá responder sem dificuldade.

In casu, a par dessa orientação, correta a decisão que arbitrou arbitra-se a indenização ao importe de R$ 20.000,00 a título de danos morais, valor consentâneo com o escopo das indenizações em tela, as quais, como se disse, deve servir de lenitivo à vítima do dano e simultaneamente se prestar como medida terapêutica tendente a evitar a reiteração das condutas patronais quando negligenciam ao dever de zelar pela integridade da saúde física e mental dos trabalhadores.

Mantenho.

7. Honorários periciais: A reclamada, inconformada, recorreu pugnando pela reforma do julgado com a conseqüente redução do importe arbitrado a título de honorários periciais, porquanto o valor fixado se apresenta elevado.

Fixada a verba honorária pericial em R$ 2.500,00, deve ser mantida, vez que o valor se apresenta compatível com o trabalho desenvolvido pelo profissional de nível superior, este que emprestou seus conhecimentos técnicos, seus equipamentos, materiais, etc.. à causa da justiça, em trabalho que eficazmente entregou ao julgador elementos que lhe possibilitaram concluir pela existência do direito questionado.

Mantenho.

8. Correção monetária. IPCA-E: Pretendeu a recorrente a reforma do julgado que determinar a incidência da atualização monetária em conformidade aos índices do IPCA-E, quando deveria ter indicado a incidência da TR como índice de correção.

Pois bem.

Confira-se o teor da decisão recorrida, no particular: " Juros moratórios de 1% ao mês, "pro rata die", a partir do ajuizamento ação (CLT, art. 883 e Lei 8.177/91, art. 39), e correção monetária, observando-se a época própria (TST, Súmula 381), e as tabelas expedidas pelo Tribunal (IPCA-E, conforme decisão do STF).

Com relação ao tema, cumpre colocar em destaque o entendimento até então prevalecente, o qual prossegue inalterado no íntimo do Julgador Relator, mas que não vem sendo recepcionado pelos demais membros da e. 10ª Turma, razão porque passo a lança-lo, para a final negar razão à reclamada-recorrente.

Relativamente ao IPCA-E, ou seja, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial do IBGE, verifico que passou a ser objeto de utilização pelo CSJT inclusive para a composição da Tabela de Atualização Monetária dos Débitos Trabalhistas - Tabela Única que direciona os cálculos no Processo do Trabalho, e isto em face de decisão tomada pelo Pleno do C. TST em 14.08.2015, no Processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, quando do julgamento de arguição de inconstitucionalidade suscitada pelo Exmº Ministro Cláudio Brandão com relação a dispositivo da Lei de Desindexacao da Economia - Lei nº 8.177/91, que determinava a atualização dos valores devidos nos processos desta Justiça Obreira pela TRD, à semelhança do quanto já havia sido decidido pelo E. STF nas ADIns 4.357 e 4.425 (relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC 62/2009, declarou inconstitucionais as expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", constantes do § 12 do art. 100 da Carta Magna e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzido pela Lei nº 11.960/2009), tendo ocorrido votação unânime no sentido de declarar inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do art. 39 da referida lei, definindo a aplicação do IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas a partir de 30.06.2009, inclusive dos processos em curso com créditos em aberto, apenas afastando da aplicação aos feitos cujos valores já houvessem sido solvidos e apurados com base na regra anteriormente vigente.

Ocorreu, no entanto, que em 14.10.2015 o E. STF, na Reclamação nº 22.012 ajuizada pela Fenabran - Federação Nacional dos Bancos, concedeu liminar para a suspensão dos efeitos da decisão antes referida, do C. TST, tendo o Relator Ministro Dias Toffoli, sustentado que o entendimento do E. STF nas ADIns 4.357 e 4.425 não se aplicava aos débitos trabalhistas, mas apenas e tão-somente aos débitos da Fazenda Pública, tendo em sua decisão o I. Ministro apontado para seu entendimento no sentido de haver o C. TST, ao determinar a aplicação do IPCA-E, usurpado a competência do E. STF para decidir em última instância sobre matéria constitucional, uma vez que o art. 39 da Lei 8.177/91 não teria sido ainda apreciado pelo Supremo Tribunal quanto à constitucionalidade, não tendo também havido deliberação acerca de repercussão geral.

Dessa forma, remanesceu a aplicação da TR (taxa Referencial) para a atualização dos créditos do reclamante, de acordo inclusive com o teor da Resolução 08 de 03.11.2005 do CSJT que estabeleceu a Tabela Única para atualização e conversão dos débitos trabalhistas (Sistema Único de Cálculo).

O C. TST prosseguiu, portanto, decidindo pela aplicação a TR, conforme, inclusive a ementa a seguir constante de decisão proferida em dezembro/2015, verbis: "Visando o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, dá-se provimento aos embargos de declaração da reclamada, para conferir efeito modificativo ao julgado, nos termos da Súmula nº 278 do TST, a fim de adequar o acórdão embargado ao atual entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em 14/10/2015, por intermédio do Ministro Dias Toffoli, concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 22012/RS, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos - FENABAN, determinando a suspensão dos efeitos da decisão proferida na Arguição de Inconstitucionalidade nº TST - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, bem como da tabela única edita pelo CSJT. Dessa forma, ante a decisão do STF, retifica-se o dispositivo do acórdão embargado para excluir o IPCA-E como índice de atualização dos débitos trabalhistas, devendo ser observada a TR. Embargos de declaração conhecidos e providos, com efeito modificativo."(ED-ED-RR-9043-12.2011.5.12.0035. Data de julgamento: 16/12/2015, Rel. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)".

Adveio, na sequência, a Lei 13.467/2017, a qual passou a vigorar em 11.11.2017, trazendo alteração para o art. 879 da CLT, acrescentando-lhe o § 7º, através do qual, impôs:"A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº. 8.177, de 1º de março de 1991.".

Posteriormente, como se sabe fartamente, a referida Reclamação nº 22.012 foi julgada improcedente pelo E. STF, tendo prevalecido o voto divergente iniciado pelo I. Ministro Ricardo Lewandowski, cuja a ementa esclarecedora pontuou, verbis"I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados. II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. III - Reclamação improcedente."(RCL 22.012/RGS, Acórdão da 2ª Turma, Redator do acórdão Min. Ricardo Lewandowski, data do julgamento 05.12.2017).

Perante o C. TST, diversas decisões foram proferidas após esses episódios, tendo a E. 1ª Turma declarado inconstitucional o uso da TR para a atualização monetária de dívidas trabalhistas, cujo acórdão foi publicado em 02.03.2018, tendo o I. Relator, Ministro Walmir Oliveira da Costa, seguido o precedente do Plenário daquele E. Tribunal (antes mencionado e que deu ensejo à RCL 22.012 perante o E. STF), apontando que o trecho"equivalentes à TRD"do art. 39, da Lei 8.177/1991 seria mesmo inconstitucional, porquanto o referido índice não repõe as perdas inflacionárias dos credores do período em que a dívida não foi paga, entendendo que o IPCA-E deve ser aplicado como taxa de correção a partir de 25.03.2015 (TST-RR-351-51.2014.5.09.0892).

Também a E. 2ª Turma do C. TST no acórdão proferido em 23.05.2018, pela E. Ministra Delaíde Miranda Arantes, apontou para o mesmo caminho, tendo se associado à mesma corrente jurisprudencial, estabelecendo que:"1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Recurso de revista conhecido e provido."(TST-RR-7-17.2016.5.04.0641).

Sabe-se que em pelo menos seis das oito turmas do C. TST já se verificaram decisões do mesmo teor das anteriormente mencionadas, inclusive observando a modulação para a aplicação do IPCA-E a partir de 25.03.2015 nos mesmos moldes que havia sido adotado para o caso dos precatórios na ADI 4.357, não mais retroagindo a 2009 (conforme decisão do Pleno do TST em Embargos Declaratórios), sendo certo, no entanto, haverem decidido os I. Ministros pelo cancelamento da Tabela Única de Cálculo de Débitos Trabalhistas com a adoção do IPCA-E, porquanto não pretendeu aquela r. decisão dar efeito"erga omnes"[13],tal que significa a prevalecência, segundo se entende aqui, do conteúdo da lei de regência, qual seja, o art. 879, § 7º, da CLT que vigora em sua plenitude, assim com o art. 39, da Lei 8.177/1991, declarado inconstitucional apenas e tão-somente naquelas ADIns citadas que se referiram aos casos específicos dos precatórios, tendo sido observados os mesmos critérios para casos de débitos trabalhistas atinentes a empregados de empresas privadas pela aplicado do C. TST por analogia, porém, apenas incidentalmente.

Por último, a partir de toda essa explanação relativa ao conteúdo das decisões que vêm sendo proferidas a respeito do tema, registra-se o entendimento de que a correção monetária dos valores em discussão nas lides trabalhistas, tem como único condão a preservação do poder aquisitivo da moeda diante da desvalorização que possa experimentar no período da tramitação processual, sendo certo encontrar-se na legislação em vigor e aplicável à espécie a menção à"juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data do vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento", além de"juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação".

Assim, sobre o débito de natureza trabalhista devido pela generalidade dos empregadores, que não a Fazenda Pública a qual quita seus débitos por meio dos precatórios, recaem os índices de atualização monetária - até então TR - mais os juros de mora que se contam à base de 1% ao mês desde a propositura da demanda, não se assemelhando a situação desses empregadores à situação da Fazenda Pública quanto à quitação dos seus débitos por precatórios, razão porque entende-se não se poder admitir a aplicação dos mesmos critérios e, consequentemente devendo ser afastado o IPCA-E.

Nas ADIns 4.357 e 4.425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC 62/2009, foram declaradas inconstitucionais as expressões"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"e"independentemente de sua natureza", constantes do § 12 do art. 100 da Carta Magna e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzido pela Lei nº 11.960/2009, cujo fundamento da inconstitucionalidade foi relativo à violação do princípio constitucional da proporcionalidade- art. , LIV, CF - ou seja, a aplicação da TR foi considerada inconstitucional em relação ao art. 100, § 12, da CF porque, prevendo a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição e até o pagamento, pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança excluindo a incidência de juros compensatórios, impôs tratamento desproporcional com relação aos seus credores, utilizando-se de bases, critérios e taxas infinitamente menores e mais benéficos para pagar dívidas, do que aqueles que exigia de seus devedores, aos quais impingia a taxa SELIC - Taxa Referencial do Sistema de Liquidação e Custódia e juros de mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (art. 161, § 1º, CTN).

Esse entendimento não deve ser estendido ao crédito trabalhista, onde, pela substituição da TR por outro índice, tal qual o IPCA-E, aliando-o a partir da atualização monetária, à taxa de juros de 1% ao mês incidente sobre o crédito desde o ajuizamento da demanda, significaria, em última análise, segundo se entende, em violação do mesmo princípio constitucional da proporcionalidade, porém em detrimento do empregador, implicando até mesmo no enriquecimento ilícito da parte autora da ação.

Em suma, as circunstâncias são diversas, além do que os juros de mora em face da Fazenda Pública são da ordem de 0,5% ao mês, razão porque se compreende impertinente comparar as duas situações para a imposição do mesmo tratamento direcionamento à Fazenda Pública aos empregadores comuns, estes que não exigem de seus credores a quitação de débitos mediante a aplicação da Taxa SELIC ou juros de mora fazendários de 1% ao mês, como o realiza a Fazenda.

Assim, com base em toda essa exposição que retrata a trajetória da TR x IPCA-E perante nossos Tribunais, seria de reformar a r. decisão de Origem, para a utilização dos índices constantes da Tabela Única que tem base na TR (Taxa Referencial) para a atualização dos crédito emergentes desta ação, até porque e inclusive vigora perante este E. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, a Tese Prevalecente nº 23, verbis: "", cujo entendimento nela cristalizado acerca da utilização da TR - Taxa Referencial encontra-se ratificado a partir da edição da Lei 13.467/2017 - da Reforma Trabalhista - e que introduziu ao art. 879, da CLT, o § 7º, expresso com relação à adoção da Taxa Referencial para a atualização monetária dos créditos trabalhistas, verbis: inclusive de acordo com a Tabela Única editada pelo C. CSJT até esta data e que tem unicamente a TR como índice aplicável.

No entanto, como se disse acima, no início deste item, perante esta E. 10ª Turma Regional, esta Relatora vem se apresentando VENCIDA em quaisquer composições, haja vista que os demais Desembargadores dela componentes posicionaram-se pela aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas, em circunstância que tornou impossível a esta Relatora manter-se aplicando a TR - Taxa Referencial, posto que em assim agindo, obtém apenas o deslocamento da relatoria dos recursos ao Desembargador atuante como revisor em cada caso, posto que, como se referiu anteriormente, todos os demais votantes perante esta Turma posicionaram-se pela aplicação do IPCA-E. Destarte, adota-se como razões de decidir relativamente ao tema, os seguintes fundamentos:

"...sobre a correção monetária, o artigo 39 da Lei nº 8.177/91 determinava que os débitos trabalhistas, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias, deviam ser corrigidos monetariamente pela TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. Contudo, a TR, fixada por livre arbítrio do Governo Federal, sendo zero ou muito abaixo do índice de inflação, retira da norma o objetivo teleológico, ou seja, o de corrigir efetivamente unidades monetárias de valor. Se o principal não é corrigido, este tem o seu valor diminuído, o que conflita com o artigo , XXII, da Constituição Federal que garante o direito à propriedade, aqui interpretada de forma ampla.

Importante destacar que, desde setembro/2012, essa taxa de juros está zerada, ou próxima de zero, provocando, por ausência de correção, a redução do valor principal.

Assim, diante do vazio legal, porque a norma citada tornou-se incompleta e permitir que o principal seja corroído pela inflação, sem reposição da correção monetária, implica em propiciar enriquecimento sem causa ao devedor, o que é vedado pelos artigos 884 e 885 do Código Civil Brasileiro, e afetando, também, o direito à propriedade previsto na Constituição Federal.

Não é outro o entendimento que veio a ser firmado pelo STF nos últimos anos. Em abril de 2013, na liminar proferida na Ação Cautelar nº 3764, o Relator, Ministro Luiz Fux, argumentou que a utilização da TR como índice de correção monetária já havia sido "repudiada pelo STF" nas ADIs nº 4.357 e 4.425, por ser "manifestamente inferior à inflação", e por isso não poderia ser aplicada na correção monetária dos precatórios federais.

Em 2015, o Ministro Dias Toffoli, deferiu liminar na Reclamação nº 22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN), para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho que havia determinado a adoção do IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) no lugar da TR para a atualização de débitos trabalhistas. Na inicial desta reclamação, a FENABAN alegou que o TST teria desrespeitado a decisão do STF nas ADIs nº 4.357 e 4.425, ao aplicar indevidamente a correção monetária dos precatórios à decisão dos débitos trabalhistas. Contudo, na sessão de 05/12/2017, a Segunda Turma do STF, julgou improcedente a Reclamação nº 22.012. A maioria dos ministros entendeu que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não guarda relação com o decidido pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, descabendo, por isso, falar em desrespeito à decisão vinculante e de efeitos "erga omnes" proferida em sede de controle concentrado. Com isso, voltou a surtir efeitos a decisão do Pleno do TST, que declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da aplicação da TRD e determinou sua substituição pelo IPCA-E no Sistema Único de Cálculos da Justiça do Trabalho.

Em 20/09/2017, no Recurso Extraordinário nº 870947, de repercussão geral, a maioria dos ministros do STF seguiu o voto do relator Luiz Fux, e decidiu afastar o uso da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período de dívida anterior à expedição do precatório. Este entendimento acompanha decisão anterior do próprio STF quanto à correção monetária do período posterior à expedição do precatório. Segundo o Acórdão, no lugar da TR, o índice de correção monetária a ser adotado deve ser o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra, tudo conforme o excerto da ementa da decisão referida:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vê-se, portanto, que o STF já assentou em suas decisões o entendimento de que para a correção monetária de débitos não pode ser aplicada a TR ou TRD porquanto viola a garantia Constitucional do direito à propriedade. E no conceito de "propriedade" estão contidos bens imóveis, móveis, bens incorpóreos, direitos, etc. Assim, corrigindo o débito por índice inferior à inflação, estaria violada tal garantia constitucional. Assim, com esse entendimento manifestado pelo E. STF, quaisquer leis que venham a dispor sobre TR como índice de correção pecam pela inconstitucionalidade. E, tendo o STF assim decidido, não há necessidade de pronunciamento pelo pleno de cada Tribunal, sem ofensa, portanto, à Súmula Vinculante 10 do STF.

Por todo o exposto, pode-se concluir que com tal entendimento não há afronta à Tese Jurídica prevalecente nº 23 deste Regional, publicado em 19/12/2016, a qual, diga-se de passagem, resta superada, até porque publicada em 19.12.2016, antes da publicação da modulação do Pleno do TST.

De igual forma, em razão do posicionamento adotado pelo TST na Arguição de Inconstitucionalidade 479-60.2011.5.04.0231, no sentido de que a TR não é critério de atualização, fica superado o teor do art. 879, § 7º, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017.

Destarte, impõe-se adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais.

Por outro lado, observo que devem ser observados os efeitos modulatórios da decisão do TST para fixação do índice, ou seja, o IPCA-E deve ser observado apenas a partir de 25 de março de 2015, permanecendo a TR para o período anterior a esse marco..."(Processo TRT/SP 1002308-85.2016.5.02.0022, Relator Desembargador Armando Augusto Pinheiro Pires, Acórdão Unânime da 10ª Turma, DEJT 13.06.2019).

Tudo considerado, impositivo, em face do entendimento ora adotado, dar parcial provimento ao recurso da reclamada neste particular, determinando a observância do IPCA-E a partir de 25.03.2015, permanecendo a TR para o período anterior a esse marco.

VI - Mérito (Recurso da Reclamante)

Rescisão indireta. Dispensa sem justa causa. Indenização por danos morais: Alegou a autora, em síntese, ter sido vítima de assédio moral, proveniente do fato de ter sido mantida em condição ociosa, sem que lhe fosse permitido retornar ao trabalho, a ensejar o reconhecimento da falta grave patronal e consequentemente, da rescisão indireta do contrato de trabalho. Referiu, ainda, que a ausência dos depósitos do FGTS também constitui irregularidade suficientemente grave e capaz de inviabilizar a continuidade da contratação.

Vejamos.

Depreende-se da peça inicial que a autora estaria enfrentando condições bastante constrangedoras e de forma a impossibilitar a continuidade da contratação, quando relatou a falta de regularidade dos recolhimentos previdenciários constituindo evidente óbice ao acesso de benefícios que eventualmente tenha direito, em especial a aposentadoria, bem como quanto aos depósitos do FGTS, supondo tratar-se de situações suficientes para justificar a rescisão indireta. Relatou ter sido vítima de assédio moral resultante do tratamento conferido pelo sr. Manuel, mais precisamente em razão da conduta adotada na data de 24.03.2017 quando afirmou que" o batom que utilizava era ridículo. ". Disse ter ficado abalada psicologicamente pela ofensa perpetrada pelo sócio da empresa e precisou de imediato atendimento médico, reportando-se ao atestado e receituário trazido aos autos, conforme documento 13. Referiu, inclusive, ter registrado BO na Delegacia da Mulher de São Bernardo do Campo, conforme documento 12. Apontou, ainda, que após o ocorrido, a reclamada concedeu licença remunerada para o período de 27.03.2017 a 24.04.2017, seguida de férias no período de 25.04.2017 a 24.05.2017, contudo, em data próxima ao término do descanso, foi comunicada pela ré de que não deveria retornar ao trabalho em 25.05.2017 e que continuaria sem atividade pelo mês seguinte, devendo aguardar contato para o voltar ao labor, esse que não teria ocorrido até 17.10.2017, em reiteradas negativas de retorno ao trabalho.

Refutando a pretensão sustentou a reclamada que os atrasos nos recolhimentos previdenciários deveram-se ao fato de estar enfrentando grave crise financeira, mas também por falta de regularização dos dados da autora nos cadastros sociais trabalhistas em razão de sua reintegração em 2007 e levantamento do FGTS, além de ter alterado o nome após o divórcio, mas que toda essa situação vem sendo regularizada mediante os recolhimentos em atraso, sem provocar prejuízo algum à autora. Negou a acusação de assédio, argumentando jamais ter sido tratada de forma desrespeitosa por qualquer preposto da empresa, tampouco pelo sr. Manoel, sócio e químico responsável que constantemente está presente na fábrica, trabalhando junto com a maioria dos empregados, grande parte deles antigos de casa, em um clima bastante amistoso. No tocante à suposta ofensa recebido da referido sócio relativamente ao batom que usava, destacou tratar-se de uma" alegação infantil e totalmente sem sentido ". Acrescentou, nesse particular, que" ... existia entre a reclamante e o sócio "Manoel", era uma grande amizade e relação de confiança, eram amigos e confidentes e nunca foi da natureza do sócio Manoel ser desrespeitoso, indelicado ou grosseiro, mas muito ao contrário, sempre foi gentil e atencioso com todas as funcionárias, especialmente com a reclamante que considerava como amiga pessoal de longa data. Ocorre que a reclamante andava emocionalmente abalada por conta de problemas pessoais e dívidas, passando a dimensionar negativamente fatos corriqueiros do diaadia, a ponto de brigar com o Contador, Sr. Augusto; com outras funcionárias, passando a chorar sem motivo, demonstrando total desequilíbrio emocional. O que ocorreu foi que a reclamante passou um batom azul, de produção da reclamada e perguntou ao sócio Manoel, o que ele achava e ele respondeu referindo-se à cor do batom, um tom azul escuro e não se referindo à pessoa da reclamante. Mas, como a reclamante já andava emocionalmente abalada por outros motivos pessoais, fez o maior escândalo, chamou sua filha, uma estudante de Direito e abandonou o local de trabalho, gritando que iria para a Delegacia da Mulher, acompanhada de sua filha. Retornou na segunda-feira seguinte, pedindo que seu contrato de trabalho fosse rescindido, porque andava muito nervosa e com muitas dívidas. Nesse momento, o sócio Manoel resolveu dar a reclamante licença remunerada de 30 dias para que a mesma fosse buscar tratamento e retornasse ao trabalho. E assim foi: a reclamante gozou de licença remunerada para tratamento e não quis mais retornar ao trabalho, pedindo, mês a mês, que sua licença fosse prorrogada, no que foi atendida pelo RH. Assim, não foi a reclamada que a impediu de trabalhar, mas foi a reclamante que não quis mais retornar ao trabalho.". Destacou em razão da estabilidade devida à autora por força da condição de suplente da CIPA, viu-se obrigada a atender seu pedido de prorrogação de licença remunerada. Na oportunidade, confirmou que a rescisão deverá ser considerada operada na data de 17.10.2017 (id bd37e8e).

Depondo, afirmou a reclamante que:"... foi humilhada pelo superior Manoel; que falou do cabelo e xingou de burra; que isso começou em 2017; que falaram para a reclamante ficar em casa; que foi em 26/03/2017; que não a deixavam voltara por que estava reformando a recepção, mas não teve reforma e a reclamante não voltou...".

Pelo representante da reclamada foi dito:"... que o relacionamento com o Sr. Manoel é respeitoso; que eram amigos e confidentes; que a reclamante parou de trabalhar por que passou por problemas financeiros, emocionais e amorosos; que a reclamante passou um batom e perguntou se o Sr. Manoel tinha gostado e ele falou que não; que a reclamante teve uma crise; que deram licença remunerada e após um mês a reclamante estaria de férias; que a reclamante não retornou depois das férias por que a reclamada ficou bloqueada pela anvisa e estava em processo de adaptação; que a reclamante fazia uma hora (s) de intervalo; que a reclamante não retornou por que o local de trabalho estava em obra; que a obra acabou em fim de 2017.".

Inquirida a respeito dos fatos alegados, a primeira testemunha ouvida pela autora afirmou:"... que o Sr. Manoel era uma pessoa arrogante com todos; que mudou de uns 2 anos, diminuindo esse jeito; que não presenciou problemas da reclamante com o Sr Manoel; que não sabe dizer por que a reclamante não trabalha mais na reclamada; que teve obra de piso na recepção; que até hoje não terminou e não tem empregado na recepção.

A segunda trazida pela reclamante asseverou: "... que não sabe dizer como era a relação da reclamante com o Sr. Manoel; que o Sr. Manoel era meio grosso e arrogante; que não sabe dizer por que a reclamante não trabalha mais na empresa; que não teve obra na recepção; que pintaram a recepção; que passaram como um verniz no chão; que não tem mais recepcionista...".

Aquela ouvida pela defesa respondeu: "... que não sabe dizer por que a reclamante não trabalha mais na empresa; que teve obra na recepção que terminou no começo de 2019; que o Sr. Manoel tem relação normal com os empregados; que não presenciou grosseria nem problemas do Sr. Manoel com a reclamante..." (id 6340332).

Submetida à apreciação, decidiu o D. Juízo por rejeitar a pretensão relativa ao reconhecimento da justa causa patronal e afastou a possibilidade de rescisão indireta quando considerou a ruptura contratual por iniciativa da autora na data de 17.10.2017, como também afastou a configuração de dano moral passível de reparação, consignando: "Pleiteia a reclamante, em sua inicial, a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que as constantes condutas faltosas da reclamada teriam tornado insustentável a manutenção do contrato de trabalho. De acordo com a reclamante, além de a reclamada ter deixado de efetuar os recolhimentos previdenciários de setembro de 2008 a fevereiro de 2012 e os depósitos do FGTS de janeiro de 2010 a fevereiro de 2012, a mesma teria passado a assediar a trabalhadora, humilhando-a perante os outros funcionários e impondo-lhe o ócio forçado com a proibição do seu retorno ao trabalho desde 25/05/2017. Com relação aos recolhimentos previdenciários e aos depósitos do FGTS, resta incontroverso nos autos os fato de que a reclamada vem regularizando os depósitos e recolhimentos em atraso. Quanto a alegação de assédio moral pela empregadora, entendo que não há elementos nos autos capazes de configurar as supostas perseguições e condutas abusivas e intencionais da reclamada que, por sua repetição e prolongamento no tempo, seriam capazes de atentar contra a dignidade ou integridade psíquica ou física da autora. Com efeito, muito embora as testemunhas ouvidas em audiência tenham reconhecido que o Sr. Manoel era uma pessoa arrogante e meio grossa com todos, as mesmas não testemunharam qualquer perseguição voltada contra a pessoa da reclamante. Ademais, com relação ao incidente ocorrido na data de 24/03/2017, não parece razoável a tese da inicial de que a reclamante teria ficado abalada psicologicamente e precisado de imediato atendimento médico, somente pelo fato de o Sr. Manoel ter dado a sua opinião quando questionado sobre a cor de batom que a autora estava usando, dizendo que achava 'ridículo'. Por fim, confirmaram também as testemunhas ouvidas em audiência que o local de trabalho da reclamante estava de fato em obra e que esta somente teria se encerrado no final de 2017, motivo pelo qual houve o afastamento da autora durante referido período. Desse modo, deixo de reconhecer aqui o assédio moral do qual a reclamante alega ter sido vítima e julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais neste ponto. Não comprovado o assédio e visto que a reclamada vinha regularizando os recolhimentos previdenciários e os depósitos do FGTS, deixo de declarar também a rescisão indireta do contrato de trabalho e reconheço aqui o pedido de demissão da obreira na data de 17/10/2017, sendo devidas assim as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial (17 dias); décimo terceiro salário proporcional de 2017 (10/12), férias vencidas (2016/2017) e proporcionais (10/12) acrescidas de 1/3. Proceda a reclamada a baixa na CTPS da reclamante, no prazo de 5 dias a contar da intimação da juntada da CTPS aos autos, sob pena de multa única de R$ 1.500,00, na forma do art. 536, § 1º e art 537, § 4º do CPC." (id cef5e29).

Confirmo.

Isso porque, a justa causa do empregador, a evidenciar a rescisão indireta, se consubstancia em atos que tornam para o empregado insuportável o prosseguimento do pacto laboral, sendo impositivo para o reconhecimento da falta grave, o ajuizamento de reclamação trabalhista perante a Justiça do Trabalho, por meio da qual, pleiteará o reconhecimento do procedimento ilegítimo patronal e a consequente decretação da rescisão indireta do contrato.

No caso em tela, não se revelou comprovada a adoção, por parte da empregadora, de prática passível de receber reprimenda e que, na versão tecida no apelo em apreço, teria ensejado, compulsoriamente, a sua permanência em casa, de forma totalmente ociosa, aguardando por uma comunicação para assumir o trabalho, mas que foi propositalmente postergada.

Competia à autora o ônus de ter provado os relatos constantes da peça de estréia, não tendo dele se desvencilhado de nenhuma forma, valendo ressaltar que as testemunhas ouvidas nos autos em nada contribuíram para o desfecho da controvérsia em proveito da tese inicial, porquanto, de suas assertivas é possível extrair-se realidade bem distinta daquela que pretendeu fazer crer a reclamante.

A propósito do tema, quando questionada acerca da conduta do sr. Manoel, afirmou ter sido "...humilhada pelo superior Manoel; que falou do cabelo e xingou de burra; que isso começou em 2017", oportunidade em que sequer fez menção ao episódio relatado envolvendo o uso de um batom e os supostos comentários desabonadores do referido sócio, atribuindo versão absolutamente distinta daquela constante da causa de pedir.

Tal circunstância, por si só, já seria suficiente para a rejeição do pedido, resvalando mesmo para a improcedência.

Não obstante, observou-se, ainda, que as testemunhas ouvidas não presenciaram nenhuma discórdia envolvendo a autora e o sócio sr. Manoel, tampouco tratamento descortês ou qualquer outra hostilidade capaz de evidenciar forma de assédio moral. Em que pese o fato de ter sido dito por uma das testemunhas inquiridas que o referido sócio era "meio grosso e arrogante" afirmou desconhecer a relação entre as partes, como também não confirmou eventual abuso ou excesso direcionados à autora. Decerto que a figura do assédio moral não se limita à grosseria ou à arrogância, nem mesmo à falta de educação, devendo haver atuação intencional capaz de provocar lesão de índole emocional para assim atrair o dever de indenizar. Da forma como referido pelas testemunhas a questão melhor se afeiçoou à falta de educação, essa que, no caso dos autos, nem mesmo pode ser atribuída ao sócio e em relação ao tratamento oferecido à recorrente.

Ainda no tocante ao tema, o suposto afastamento das atividades para mantê-la propositalmente em ócio, também conhecido pela expressão "manter na geladeira" não se revelou comprovada, havendo nos elementos dos autos, mormente, nas assertivas das testemunhas, suficiente demonstração quanto à realização de uma obra nas instalações da reclamada, em especial, na recepção e que se estendeu até início de 2019. No particular, as testemunhas da autora também se mostraram contraditórias, pois, enquanto a primeira afirmou sobre a realização de obra no piso da recepção não concluído, a segunda negou tal prática. Doutra parte, ambas disseram desconhecer os motivos que fizeram a autora deixar de trabalhar na empresa. Vale repisar, no particular, a absoluta ausência de prova quanto à alegação de que teria permanecido à disposição, porém em ociosidade, em sua residência, aguardando por um chamado de não aconteceu. Dúvidas não pairaram, ainda, sobre a necessidade de cuidados médicos exigidos em relação à recorrente e que resultaram, inclusive, em afastamentos médicos e previdenciários, tornando bastante factível a tese defensiva de que as licenças remuneradas, acompanhadas de período de férias, teriam se mostrado relevante em razão da condição de saúde demonstrada pela reclamante e ao fato de que a estabilidade provisória derivada a condição de membro da CIPA impedia eventual dispensa imotivada.

Com efeito, não se vislumbra a demonstração de situações capazes de inviabilizar a continuação do liame empregatício, a exemplo de outras em que a omissão do empregador em atender às exigências legais acerca de segurança e medicina do trabalho acabam por expor demasiadamente a saúde e a higidez física ou, ainda, quando a dificuldade enfrentada está diretamente ligada a aspectos financeiros, como a mora contumaz no pagamento dos salários e a sonegação de parcelas importantes, como os recolhimentos devidos ao FGTS.

No entanto, no caso específico dos autos, nem mesmo a irregularidade nos recolhimentos em destaque pode ser invocada em desproveito da reclamada, à vista da incontroversa regularização que vem sendo providenciada pela reclamada.

Partilha-se da mesma interpretação adotada na Origem.

Para rematar, também não se vislumbra a possibilidade de reforma do julgado no tocante à insistência da autora ao recebimento de indenização por danos morais, ante a ausência de comprovação dos fatos alegados anteriormente, acerca do assédio moral supostamente praticada pelo sócio, sr. Manoel, denunciado na causa de pedir.

Mantenho.

15r

[1] Código de Processo Civil Comentado - 2015 pág. 886, item 11.

[2] XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho

[3] O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.

[4] Art. 11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:

I - em cinco anos para o trabalhador urbano (e rural, EC 28/00), até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

II - em dois anos, após a extinção do contrato, para o trabalhador rural.

§ 1º. O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

[5] Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais...

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

[6] Art. 206. Prescreve:

[7] § 3º. Em 3 (três) anos:

[8] V - a pretensão de reparação civil;

[9] Art. 205. A prescrição corre em dez anos, quando a lei não haja fixado prazo menor.

[10] In Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, Sebastião Geral de Oliveira, LTr, 2005, págs. 158/9.

[11] Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

[12] In"Reparação Civil por danos morais", Carlos Alberto Bittar, 3ª edição, Revista dos Tribunais/São Paulo, 1999, pág. 136.

[13] Trecho do v. acórdão do C. TST no Processo TST-Ed-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, ao se referir à r. decisão cautelar proferida pelo I. Ministro Dias Tóffoli na Reclamação nº. 22.012/RS pelo E. STF: "Com o devido respeito que merece a decisão cautelar proferida, o caso concreto envolve o velho e conhecido incidente de argüição de inconstitucionalidade previsto no, hoje, já revogado CPC de 1973 (artigos 480, 481 e 482) e mantido no CPC vigente (artigos 948, 949 e 950). Esta Corte, por conseguinte, atuou no estrito exercício de sua competência assegurada para, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, como de resto se assegura a qualquer juiz ou tribunal, declarar que determinada norma afronta a Constituição da República. Talvez a determinação contida na decisão embargada para reedição da Tabela Única, a fim de que fosse adotado o índice questionado (IPCA-E), tenha significado a concessão de efeito"erga omnes", motivo pelo qual, em face da decisão proferida na reclamação, tal comando deve ser excluído do dispositivo do acórdão embargado..." (Fonte: http://www.tst.jus.br/validador sob código 10017736F004302AD6.)

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos interpostos pelas partes, rejeitar as preliminares de julgamento ultra e extra petita, bem como a prejudicial de prescrição total do direito de ação para cobrança das indenizações devidas por acidente do trabalho arguidas pela reclamada e, no mérito do seu recurso, dar provimento parcial para (1º) excluir da condenação o pagamento de horas extras e reflexos; (2º) determinar que a pensão seja paga em parcelas mensais, à razão de 12,5% do último salário recebido, com início do pagamento na data do desligamento (17.10.2017) e a última na data em que a autora completar 80 anos de idade; (3º) determinar a observância ao IPCA-E a partir de 25.03.2015, permanecendo a TR para o período anterior a esse marco; e, ao recurso da reclamante, acolher a prescrição trintenária para cobrança dos depósitos do FGTS não realizados durante todo o período contratual e, no mérito, negar-lhe provimento. No mais, resta mantida a r. sentença de Origem, inclusive quanto ao valor da condenação e das custas processuais.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.

Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, SANDRA CURI DE ALMEIDA e ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.

Votação: por maioria, vencido o voto do Desembargador Armando Augusto Pinheiro Pires quanto à prescrição relativa à pretensão de indenização por acidente do trabalho, bem como quanto ao índice de atualização monetária aplicável.

Observação: Apresentou restrições quanto à fundamentação relativa ao adicional por acúmulo de função a Desembargadora Sandra Curi de Almeida.

São Paulo, 4 de Fevereiro de 2020.

ASSINATURA

SÔNIA APARECIDA GINDRO

Relatora

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810747771/10021702820175020461-sp/inteiro-teor-810747817