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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 10008872220185020303 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Turma - Cadeira 5
Publicação
18/02/2020
Relator
SERGIO ROBERTO RODRIGUES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

k

PROCESSO TRT/SP Nº 10008872220185020303

RECURSO ORDINÁRIO - PJE

RECORRENTES: GILMAR DA SILVA E SANTOS BRASIL PARTICIPAÇÕES S.A

RECORRIDOS: OS MESMOS

EMENTA

EMENTA: CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA. DECISÃO DO E. STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO C. TST. SENTENÇA MANTIDA COM OBSERVAÇÕES. Considerando que a douta 2ª Turma, do E. Supremo Tribunal Federal, apreciou o mérito da Reclamação nº 22.012/RS, julgando-a improcedente em 05.12.2017, impõe-se rever o posicionamento até então adotado acerca da matéria, para determinar a incidência do IPCA-E como índice aplicável à correção monetária do crédito trabalhista, mas, somente a partir de 25/03/2015, conforme decisão com efeitos modulatórios proferida pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, em 04.08.2015, na ArgInc 479-60.2011.5.04.231. Sentença mantida com esta observação.

RELATÓRIO

Contra a r. sentença cujo relatório adoto, e na qual foram julgados PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada, recorrem as partes pleiteando a reforma do decisum.

Contrarrazões conforme os autos.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos, porquanto preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

Recurso da parte

RECURSO DO RECLAMANTE

ADICIONAL DE RISCO

O adicional de risco, previsto no art. 14, da Lei 4.860/65, não se aplica a todos os trabalhadores portuários, mas tão somente aos empregados da Administração dos Portos, ante o disposto no art. 19, do referido diploma legal, não havendo que se falar na ampliação de tal direito aos trabalhadores que se ativam na área portuária em prol de empresas privadas. Inteligência da Súmula nº 54, deste E. TRT, tudo conforme a seguir reproduzido:

Art. 14, da Lei n.º 4.860/65: "A fim de remunerar os riscos relativos a insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o"adicional de risco"de 40% que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos."

Art. 19, da Lei n.º 4.860/65: "As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos.

Sum. 54/TRT2 - Portuário. Adicional de risco.(Res. TP nº 05/2016 - DOEletrônico 31/05/2016) Adicional de risco portuário previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65 é devido somente aos trabalhadores portuários que mantêm vínculo empregatício com a Administração do Porto, não beneficiando o trabalhador avulso.

Do exposto, sendo, o reclamante, empregado de empresa privada, não faz jus ao recebimento do adicional de risco.

Mantenho.

Item de recurso

DANO MORAL

Pugna o reclamante pelo pagamento de indenização por danos morais em razão da submissão à revista pessoal vexatória para adentrar nas dependências da reclamada.

No caso dos autos, o autor insiste na tese de que o réu deve ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais, apontando que a revista pessoal realizada viola a intimidade do trabalhador.

Sem razão.

Na esteira da fundamentação adotada na origem, o posicionamento que vem sendo firmado nesta Justiça Especializada é sentido de não ser configurar dano moral a mera a revista de pertences de trabalhadores, sem exposição vexatória, em local reservado e sem contato físico, com o fim de salvaguardar bens passíveis de subtração, ante o seu valor econômico, rechaçando-se apenas a revista íntima (art. 373-A, VI, da CLT).

O C. Tribunal Superior do Trabalho, em diversos julgados acerca da questão, vem consolidando o entendimento de que o exercício razoável, pelo empregador, do poder fiscalizatório que lhe assegura o ordenamento jurídico não ofende os valores constitucionais invocados pelo autor, já que a hipótese revela a ponderação de bens, sendo certo que o réu também é destinatário de proteção quanto aos bens de sua propriedade:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DEREVISTA - TESS INDÚSTRIA E COMÉRCIOLTDA. - DANO MORAL - REVISTA DE BOLSASE SACOLAS - REVISTA PESSOAL - CONTATOFÍSICO.A revista apenas visual de bolsas e pertences dos funcionários da empresa, realizada de modo impessoal, geral, sem contato físico e sem expor a intimidade do trabalhador, não o submete a situação vexatória e não abala o princípio da presunção da boa-fé que rege as relações de trabalho. Contudo, na situação, o Tribunal Regional consignou expressamente que o procedimento fiscalizatório era efetuado também mediante toque físico. Assim, impossível acolher a pretensão recursal amparada na existência somente de revista visual sem o revolvimento de fatos e provas. Incide a Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (TST - 7ª Turma, AIRR nº 141103.5.13.0009, Relator Ministro: Luiz Philippe, j. em 16/12/2015, DEJT18/12/2015).

No caso dos autos, observa-se do depoimento do próprio autor, que não havia exposição vexatória dos trabalhadores, ofensa à sua dignidade, honra e/ou intimidade, ao declarar "... que a revista no início era feita por scanner pessoal e a revista de mochilas era feita visualmente pelo porteiro; que este não tocava nos objetos dentro da mochila, apenas visualizava; que depois a empresa passou a adotar scanner pessoal e para as mochilas; que após a passagem da mochila pelo scanner não há nenhuma revista; que todos que entram na empresa passam pelo scanner.."

Destaque-se, ainda, que o depoimento também aponta que não havia qualquer contato físico em relação aos bens vistoriados, e nem sequer com o trabalhador.

O contexto fático e probatório dos autos não revela exercício desarrazoado e desproporcional pelo réu, quanto à adoção de medidas que visavam proteger o seu patrimônio, tampouco ofensa ao arcabouço principiológico dos direitos da personalidade dos trabalhadores que lhe prestam serviços.

Mantenho, pois, o julgado de origem.

Item de recurso

INTERVALO INTRAJORNADA (matéria comum)

A reclamada busca validar os controles de horários juntados com a defesa e afastar as horas extras deferidas na origem, ao argumento de que o autor não logrou infirmar sua eficácia.

Ao revés, o autor sustenta ter demonstrado a imprestabilidade dos controles de ponto, inclusive nos dias em que houve jornada superior a 6 horas.

Todavia, os argumentos recursais não prosperam.

Diferentemente do que alega a ré, a testemunha trazida pela própria reclamada confirmou a supressão do intervalo de 15 minutos nas jornadas de 6 horas até o ano de 2016, ao afirmar: "... que os assistentes de capatazia fazem 15 minutos de intervalo, desde 2016; que antes não conseguiam usufruir de 15 minutos de intervalo; que o intervalo é registrado no ponto eletrônico; que quando os funcionários não conseguiam fazer 15 minutos de intervalo, não havia registro", apontando a prática de horários diversos daqueles anotados nas fichas de controle, de forma que a prova oral infirma suficientemente a documental.

De resto, quanto ao intervalo de uma hora, o reclamante confessa " que usufruía em média de 1 hora de intervalo quando dobrava a jornada ".

Assim, estando a r. sentença de piso consonante com o conjunto probatório, não há, portanto, elementos para a reforma pretendida pelas partes.

Mantenho.

Item de recurso

ACÚMULO DE FUNÇÃO

Busca o reclamante o pagamento de adicional por acúmulo das funções de assistente operacional de capatazia com as tarefas de atracação e desatracação de navios.

Sem razão.

Na esteira do que vem decidindo esta C. Turma, o acúmulo de funções durante a jornada de trabalho não impõe, por si só, o pagamento de acréscimo salarial, exceto se existir previsão contratual ou normativa nesse sentido, já que o Estatuto Consolidado permite a imposição de atribuições diversas, desde que respeitada a condição pessoal do trabalhador (inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT).

Assim, e na ausência de contrato, norma legal ou coletiva que ampare a pretensão do trabalhador, não há que se falar na reforma da r. sentença, que julgou improcedente a pretensão da inicial.

Mantenho.

Item de recurso

CORREÇÃO MONETÁRIA - matéria comum

Considerando que a 2ª Turma, do E. Supremo Tribunal Federal, apreciou o mérito da Reclamação n.º 22.012/RS, julgando-a improcedente em 05.12.2017, revejo posicionamento até então adotado acerca da matéria, para determinar a incidência do IPCA-E como índice aplicável à correção monetária do crédito trabalhista, somente a partir de 25/03/2015, e o faço com supedâneo na decisão proferida pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, em 04.08.2015, na ArgInc 479-60.2011.5.04.231, verbis:

EMENTA: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO"EQUIVALENTES À TRD"CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C, § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão"índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5o, XXII, a coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão"equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1o-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendiprincipal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo"atentado constitucional"em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do"vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da" corrosão inflacionária ", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o Ato TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI).

(TST - Pleno, ArgInc nº 479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, j. em 04/08/2015, DEJT 14/08/2015).

Desse modo, inaplicável ao caso dos autos a Tese Jurídica Prevalecente 23, deste E. Regional. Tampouco a nova redação dada ao artigo 879, da CLT, pela Lei n.º 13.467/2017, tem o condão de infirmar o que até aqui se decidiu, ante os argumentos expendidos pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, quanto à inconstitucionalidade do uso da TR.

E, considerando que o C. TST modulou os efeitos da decisão proferida no ArgInc 479-60.2011.5.04.231, fixando o dia 25/03/2015, como marco inicial para a incidência do IPCA-E, tal critério deverá ser observado quando da apuração do crédito trabalhista, mantendo-se a TR em relação ao período imediatamente anterior.

Mantenho, com as observações referentes à modulação dos efeitos da r. decisão proferida pelo C. TST

Item de recurso

Honorários exclusão seu pagamento e majoração dos sucumbenciais

Irresigna-se a reclamada em face do r. julgado, que a condenou ao pagamento de honorários sucumbenciais correspondente à 10% sobre o valor da condenação, a ser apurada em liquidação de sentença, nos termos do artigo 791-A, da CLT, buscando a sua redução à porcentagem mínima de 5%.

Já a reclamante busca a exclusão da sua condenação, ou subsidiariamente, a aplicação da condição suspensiva prevista no § 4º, do art. 791-A. Busca ainda, a majoração dos honorários sucumbenciais a serem pagos pela reclamada para o percentual de 15%.

Os apelos não comportam provimento.

Considerando a complexidade do caso em análise, o qual exigiu a extensa dilação probatória, inclusive com realização de perícia técnica, correto o MM. Juízo de origem ao aplicar o percentual de 10% para cada parte a título de honorários sucumbenciais.

De resto, ressalto que a concessão dos benefícios da justiça gratuita não tem o condão de obstar a condenação em epígrafe, mas tão somente de ensejar a adoção de condição suspensiva na hipótese de ausência de créditos suficientes para arcar com a obrigação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, circunstância que foi observada pelo MM. Juízo de Origem.

Não há nada para ser alterado.

Item de recurso

RECURSO DA RECLAMADA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Irresigna-se a recorrente em face do r. julgado, que a condenou ao pagamento de adicional de periculosidade, além de reflexos respectivos. Sustenta que o Juízo a quo deixou de valorar as informações trazidas aos autos com relação às planilhas de movimentação de cargas colacionadas aos autos, que, por sua vez, evidenciam que o contato do obreiro com o agente de risco ocorria apenas de forma eventual. Cita, em seu favor, a Súmula 364, in fine, do C. TST.

Sem razão, contudo.

O perito de confiança do juízo constatou que o reclamante, no exercício de suas funções, realizava a colocação e retirada de castanhas dos contêineres de produtos perigosos no costado, havendo caracterização de periculosidade na forma do item 01, alíneas a e b, e item 02, alíneas r e t, do Anexo 02, da NR-16.

As alegações da ré, de que dos contêineres movimentados em seu terminal, menos de 2% são contêineres com produtos inflamáveis líquidos (IMO 3), e 0,6% são isotanques com inflamáveis líquidos, não infirmam o que até aqui se decidiu, uma vez que o relatório foi elaborado de forma unilateral pela ré.

Nesse diapasão, e considerando, ainda, que a prova pericial produzida nos autos não restou elidida por outras provas de igual valor, mantenho a condenação de piso ao pagamento de adicional de periculosidade.

Mantida, por corolário lógico, a entrega do PPP, na forma determinada na r. sentença.

Indefiro.

Item de recurso

HONORÁRIOS PERICIAIS

Pretende a reclamada a redução do valor arbitrado na origem a título de honorários periciais, em R$ 3.500,00, a cujo pagamento restou condenada.

Todavia, razão não lhe assiste.

A verba honorária encontra-se em consonância com o princípio da razoabilidade, ante a complexidade do trabalho técnico produzido, o tempo gasto e a qualificação profissional do expert.

Nego provimento ao recurso.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

PROCESSO incluído na Sessão de Julgamento de 18/02/2020, que foi disponibilizada no DEJT/2 em 05/02/2020.

Presidiu regimentalmente a sessão a Exma. Des. WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs.: Relator Des. SÉRGIO ROBERTO RODRIGUES; Revisor Des. RICARDO VERTA LUDUVICE; 3º votante Des. FLÁVIO VILLANI MACÊDO.

Votação: Unânime

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: conhecer dos recursos ordinários interpostos, e no mérito NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto do Relator.

ASSINATURA

SERGIO ROBERTO RODRIGUES

Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/812520608/10008872220185020303-sp/inteiro-teor-812520684