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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

12ª TURMA

Partes

Publicação

Relator

VANIA PARANHOS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
 
ACÓRDÃO Nº: XXXXX Nº de Pauta:168
PROCESSO TRT/SP Nº: XXXXX00004802000
RECURSO ORDINÁRIO - 48 VT de São Paulo
RECORRENTE: LUIZ ANTONIO JUNQUEIRA
RECORRIDO: XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA
ACORDAM os Magistrados da 12ª TURMA
do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em:
por maioria de votos, vencido o Desembargador Davi Furtado
Meirelles quanto às preliminares de nulidade, rejeitar as
preliminares argüidas; no mérito, por maioria de votos,
vencido o Desembargador Marcelo Freire GonÁalves quanto aos
pedidos de diferenÁas salariais, gratificaÁão por dispensa
imotivada, férias, desafios, prÍmios, bônus, unidades de
performance, aÁões fictícias, plano de previdÍncia e
honorários periciais, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para
acrescer à condenaÁão diferenÁas salariais, gratificaÁão por
dispensa imotivada, integraÁão de verbas salariais
(desafios, prÍmios, bônus, aÁões fictícias e unidades de
performance), inclusive para efeito de plano de previdÍncia,
férias e inverter o ônus dos honorários periciais, bem assim
para absolver o reclamante do pagamento em dobro de quantia
equivalente ao aviso prévio especial e, com isso, julgar
improcedentes os pedidos formulados na reconvenÁão, tudo nos
exatos termos e limites da fundamentaÁão do voto,
mantendo-se, no mais, a r. decisão de primeiro grau.
São Paulo, 06 de MarÁo de 2008.
VANIA PARANHOS
PRESIDENTA REGIMENTAL
DAVI FURTADO MEIRELLES
RELATOR DESIGNADO

RECURSO ORDINÁRIO

ORGIGEM: 48ª VARA DO TRABALHO DE SÃO
PAULO

RECORRENTE: LUIZ ANTONIO JUNQUEIRA

RECORRIDO: XEROX
COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA

V O T O D I V E R G E N T E

Divirjo
do ilustre Desembargador Relator sorteado, para dar provimento mais amplo ao apelo do reclamante.

Peço vênia para transcrever trechos de seu voto:

"Da r. sentença de fls. 892/896 que julgou parcialmente procedentes os pedidos complementada
pela decisão dos embargos de declaração a fls. 905, recorre o reclamante a fls. 913/942, postulando a
sua reforma.

Alega em preliminar a nulidade da decisão
que julgou os embargos de declaração por ausência de prestação jurisdicional. Afirma que
mesmo após a oposição de embargos de declaração persistiriam as omissões apontadas
o que configuraria negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que a decisão embargada seria omissa
quanto às seguintes matérias: diferenças salariais, gratificação em razão da dispensa
imotivada, férias, desafios, prescrição e prêmios. Requer que seja declarada nula a r. sentença
proferida nos embargos de declaração, remetendo os autos à Vara de origem para que seja prolatada outra
decisão. Invoca o disposto no § 2º do art. 249 do CPC. no mérito, sustenta que a contagem da prescrição
qüinqüenal deveria obedecer a data da distribuição da reclamação trabalhista proposta
em 27/06/2000 e arquivada. Salienta que a r. sentença deveria ser reformada já que a perícia contábil
teria apurado algumas das diferenças salariais pretendidas. Assevera que o Sr. Perito teria apurado diferenças
nos meses compreendidos entre maio de 1993 e fevereiro de 1994, bem como entre maio e agosto de 1999. Pleiteia a reforma da
r. sentença para julgar procedente o pedido de diferenças salariais. Aduz que teria cometido um equívoco
em depoimento pessoal ao declarar que não existiria regulamento interno. Pondera que esse equívoco não
poderia prejudicá-lo em vista das provas documentais e testemunhas produzidas. Sustenta que teria juntado cópias
da reclamatória trabalhista proposta por Nelson Aguiar Garcia Jr. na qual constaria que a recorrida pagava aos empregados
dispensados sem justa causa uma gratificação à razão de 1 salário e 1/3 por ano trabalhado.
Afirma que os" desafios "teriam sido pagos sob a rubrica" participação nos resultados "de
forma habitual. Alega que as metas teriam sido traçadas pela matriz, o que não se admitiria no pagamento de
participação nos resultados. Acrescenta que a participação nos resultados concedida pela recorrida
não se enquadraria nas regras do inciso XI do art. da CF e Lei nº 10.101/2000. Por isso, defende que estes valores
teriam natureza salarial. Requer a integração das quantias pagas a esse título nas férias acrescidas
de 1/3 constitucional, nos 13º salários, aviso prévio, FGTS e multa de 40%. No tocante aos prêmios e bônus,
assevera que a própria recorrida teria confessado a incidência do FGTS e recolhimentos previdenciários
sobre esses valores. Por isso, entende que seriam devidas as integrações dessas verbas nos demais títulos.
Quanto às férias, alega que o depoimento da testemunha Luis Eduardo deveria ser acolhido integralmente. Argumenta
que o depoimento da citada testemunha teria comprovado que o reclamante trabalharia nas férias. Com relação
às diferenças no plano de previdência privada, aduz que seriam devidas as integrações dos
títulos ajuda-moradia, prêmios, bônus, participação nos resultados no plano de previdência
complementar. Pleiteia, ainda, a integração dos valores pagos sob os títulos" Phantom Stocks "
e" ROA PERFORMANCE "no salário já que tais verbas teriam natureza salarial. Ressalta que a rescisão
do contrato de trabalho não poderia ser entendida para o não pagamento das quantias correspondentes às
ações fictícias e aos dividendos. No que diz respeito aos honorários periciais, entende que esse
pagamento deveria ser atribuído à recorrida. Na hipótese de não ser esse o entendimento, requer
a redução do valor dos honorários periciais. Por fim, pondera que a recorrida não teria interesse
de agir na reconvenção já que a matéria nela versada poderia ser e foi alegada na contestação.
Salienta que teria pleiteado o pagamento de aviso prévio especial. A recorrida teria sustentado que efetuara o pagamento
dessa verba sob a rubrica"aviso prévio indenizado". Requer que seja absolvido da condenação
ou que esta se restrinja à devolução da quantia referida, excluindo-se a dobra. Requer que o recurso
seja acolhido em preliminar ou reformada a r. sentença.

Contra-razões apresentadas
pela reclamada a fls. 947/967.

É o relatório.

V O T O

Por
estarem presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

1. Da nulidade da decisão dos embargos de declaração por negativa de prestação
jurisdicional:"

Vencido
que fui pelos meus pares quanto ao acolhimento da preliminar argüida, passo a transcrever o voto vencedor do Relator
originário:

"Alega o reclamante que o
MM. Juízo a quo teria sido omisso quanto a aspectos essenciais das seguintes matérias: diferenças
salariais, gratificação em razão da dispensa imotivada, férias, desafios, prescrição
e prêmios.

Razão não lhe assiste.

O juiz
não tem o dever de refutar cada argumento trazido pela parte, mas apenas decidir de forma fundamentada (inciso IX do
art. 93, da CF), consoante o seu entendimento que fica adstrito às provas, ao pedido e à lei (art. 131 do CPC).

Na verdade o reclamante pretendia a reforma do julgado o que é inadmissível pela via
dos embargos de declaração. Aliás, os pontos sobre os quais a reclamada entende serem omissos na decisão
dos embargos são alvo de impugnação específica neste recurso, o que evidencia a inexistência
de qualquer vício previsto no caput do art. 897-A, da CLT, e art. 535, do CPC. O fato da solução
dada ao caso não atender aos interesses a parte não significa que apresente vício.

Por
isso, rejeita-se a alegação de nulidade da decisão dos embargos de declaração.

2. Da prescrição:

Afirma o reclamante que em 27/06/2000
teria proposto outra reclamação trabalhista com idênticos pedidos àqueles formulados na presente
ação. A referida reclamação teria sido arquivada. Argumenta que a contagem da prescrição
qüinqüenal deveria obedecer a data da distribuição daquela reclamação trabalhista arquivada.

Pois bem. O desencadeamento do processo tem o condão de interromper a prescrição
em relação aos pedidos que foram formulados na referida ação, conforme art. 219 do CPC e inciso I do art. 202 do Código Civil.

Ressalte-se que a interrupção da prescrição
ocorre somente em relação à pretensão formulada no processo extinto.

Este
é o entendimento consubstanciado na Súmula nº 268 do C.TST:

Nº 268 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA

(nova redação) - Res.1211/2003, DJ1992000 e 21.11.2003

A
ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação
aos pedidos idênticos.

No
tocante ao março inicial da contagem do prescrição bienal, cumpre registrar que o biênio prescricional
inicia-se na data do último ato praticado no processo anteriormente ajuizado.

Se há
demanda anterior, o início da contagem da prescrição bienal para propositura de nova ação
com as mesmas partes, pedido e causa de pedir dá-se a partir da data do arquivamento que é o último ato
praticado no processo para a interromper ( parágrafo único do art. 202 do Código Civil) e não da
propositura da ação anterior.

O C.TST já se pronunciou sobre o tema da
seguinte forma:

" RECURSO
DE REVISTA PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO – ARQUIVAMENTO DA AÇÃO INÍCIO DA CONTAGEM
DO NOVO PRAZO PRESCRICIONAL

O início do biênio prescricional para propositura
de nova ação reinicia na data do arquivamento (último ato praticado no processo), quando se deu a cessação
da causa interruptiva, e, não, no ajuizamento da ação anterior (art. 202, § 1º, do Código Civil).
(Ac. 3ª Turma do C.TST. RR 1585/2003-021-15-00. Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJ 04.05.2007)"

Isso significa que o trabalhador
cuja demanda inicial fora arquivada tem mais 2 (dois) anos para propor nova ação com idênticas partes,
pedido e causa de pedir para pleitear as verbas trabalhistas.

A interrupção
também alcança a prescrição qüinqüenal, uma vez que a regra do § 1º do art. 219 do CPC
e parágrafo único do art. 202 do Código Civil e o entendimento consubstanciado na Súmula nº 268
do C.TST não se restringem à prescrição bienal.

Caso se admitisse
que a prescrição qüinqüenal não sofresse interrupção pelo arquivamento de ação
idêntica anterior, por certo o esforço interpretativo da jurisprudência trabalhista manifestado no item I da Súmula nº 308 e na Súmula nº 268 do C.TST tornar-se-ia inócuo. Isso porque ainda que o direito de
manejar a ação esteja protegido da prescrição bienal, as parcelas pleiteadas nessa mesma ação
não poderiam ser reclamadas já que a prescrição qüinqüenal não teria sido interrompida.
Vale destacar que a interrupção da prescrição provocada pelo ajuizamento de ação
anterior tem por finalidade assegurar à parte a invocação da tutela jurisdicional na defesa de um direito.
O escopo da regra do § 1º do art. 219 do CPC e parágrafo único do art. 202 do Código Civil
será completo se a interrupção atingir tanto a prescrição bienal quanto a qüinqüenal.

Dessa maneira já se manifestou o C.TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA ARQUIVADA - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO - CONTAGEM RETROATIVA A PARTIR DA PRIMEIRA RECLAMATÓRIA
. Demonstrada divergência jurisprudencial específica, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar
o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL
- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO - CONTAGEM RETROATIVA
A PARTIR DA PRIMEIRA RECLAMATÓRIA . A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, ao perfilhar o entendimento
de que a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição com relação
aos pedidos idênticos (Súmula n.º 268 do TST), e de que a contagem do prazo prescricional, concernente às
pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, dá-se a partir do ajuizamento da Reclamação
(exegese da Súmula n.º 308, I, do TST), não deixa margem a dúvida de que a prescrição qüinqüenal
deve ser contada retroativamente, a partir da data do arquivamento da primeira Reclamação, e não da data
da repropositura da ação, sob pena de tornar inútil a tese firmada na Súmula n.º 268 do TST. Recurso
de Revista desprovido. (Ac. 4ª Turma do C.TST. RR 26962/2000-005-09-40. Rel. Min. Maria de Assis Calsing. DJ
07.12.2007)

Desse modo,
o cômputo do biênio prescricional é contado a partir a partir do término da condição
interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na ação anteriormente ajuizada
e arquivada, enquanto a prescrição qüinqüenal conta-se do primeiro ato de interrupção,
qual seja, a propositura da referida ação anteriormente ajuizada e arquivada, conforme§ 1ºº do art. 21999 doCPCC
eparágrafo únicoo do art. 20222 doCódigo Civill.

Nesse sentido merece transcrição
o seguinte julgado:

NULIDADE POR
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não configurada violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 458, II, do Código de Processo Civil e 832 da CLT, porquanto as razões de decidir encontram-se fundamentadamente
reveladas, abarcando a totalidade dos temas controvertidos. Recurso não conhecido. DANO MORAL. Conforme o conjunto
fático-probatório dos autos, a única conclusão a que se chegou foi da veiculação,
mediante Jornal do Sindicato dos Bancários, sobre a ocorrência de irregularidades apuradas em auditoria. Não
existindo, ainda, provas de que a notícia veiculada tenha tido como fonte algum preposto do Banco. Logo, chegar a conclusão
diversa, como pretende o Recorrente, demandaria o reexame da prova. Não obstante, tal medida é vedada nesta
instância extraordinária a teor da Súmula 126 desta Corte. Recurso não conhecido. ARQUIVAMENTO.
INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. A reclamação trabalhista interrompe a prescrição
bienal e a qüinqüenal. Logo, o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição
interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação, enquanto
a prescrição qüinqüenal conta-se do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura
da primeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos 219, I, do CPC e 202, parágrafo único,
do Código Civil de 2002
. Recurso conhecido e provido. INCIDÊNCIA DO FGTS ACRESCIDO DA MULTA DE 40% SOBRE
DIFERENÇAS SALARIAIS. Por tratar-se de questão meramente interpretativa, o tema somente lograria conhecimento
por divergência jurisprudencial, o que não ocorre na espécie, já que o Recorrente não cuidou
de colacionar arestos para tal fim. Recurso não conhecido. GRATIFICAÇÃO DE BALANÇO. A tese adotada
pelo Tribunal Regional foi no sentido da comprovação da existência de prejuízo no segundo semestre
de 1999 a justificar o não pagamento da gratificação de balanço prevista no Regulamento do Banco.
Portanto, para se concluir pela existência de lucro líquido, como pretende demonstrar o Recorrente, faz-se necessário
o revolvimento de fatos e provas, inviável nesta fase recursal, a teor da Súmula 126 do TST. Recurso não
conhecido. COMISSÕES DE VENDA DE SEGURO, DOS PRÊMIOS DE SEGUROS DE VEÍCULO E DOS PRÊMIOS DE RECUPERAÇÃO
DE CRÉDITO. Não se configura a ofensa aos dispositivos legais e constitucional apontados como violados, como
exige a alínea c do artigo 896 da CLT, uma vez que, em face dos contornos nitidamente fáticos probatórios
que envolvem a questão, nos termos da Súmula 126 do TST, o Tribunal Regional concluiu pela inexistência
de afirmação ou mesmo de mera alegação de que o Reclamante continuou a desempenhar as tarefas
que justificavam o pagamento destas parcelas e que faziam parte da sua remuneração. Não demonstrada divergência
jurisprudencial válida em face da Súmula 296 do TST. Recurso não conhecido. DIFERENÇA DA MULTA
DE 40% DO FGTS. Não se exime o empregador de suportar o pagamento de diferenças de multa do FGTS, decorrentes
dos expurgos inflacionários, reconhecidos pela Lei Complementar nº 110/01 e por decisão do Supremo Tribunal
Federal e/ou por decisão judicial, ainda que involuntárias em virtude de erro do órgão gestor
na correção do saldo da conta vinculada. Recurso conhecido e provido. (grifamos. Ac. 2ª Turma do C.TST. RR 1074/2001-004-05-00.
Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes. DJ 07.12.2007)

Assim, é ônus do autor demonstrar que os pedidos formulados na nova ação
são idênticos àqueles formulados na reclamação trabalhista arquivada, já que é
a parte interessada no reconhecimento da interrupção da prescrição.

No
caso em questão o reclamante não comprovou a identidade de pedidos entre esta ação e a reclamação
trabalhista nº 1715/2000 extinta sem resoluçãoo do mérito pelo MM. Juízo da 28ª Vara do Trabalho
de São Paulo. O reclamante limitou-se a juntar cópia do termo de distribuição e da decisão
que extinguiu o feito, sem demonstrar os pedidos que teriam sido formulados naquele feito.

Desse
modo, não há como reconhecer a interrupção da prescrição pelo ajuizamento da reclamação
trabalhista nº 1715/2000.

Mantém-se a r. sentença nesta parte."

Aqui reside a minha divergência com o voto do Exmo. Sr. Desembargador
Relator sorteado, pois entendo que razão assiste ao recorrente.

3. Diferenças salariais

O
pedido de diferenças salariais foi indeferido sob o fundamento de que o autor não as teria especificado na inicial.
Segundo a tese adotada, não basta a conclusão do perito do juízo, que deu pela existência das referidas
diferenças, devendo o autor, também ele, "apontar corretamente os reajustes não concedidos"
(fls. 893).

A decisão, data venia , aproxima-se muito da negativa de prestação
jurisdicional. Se a prova, determinada pelo juízo, concluiu pela existência de diferenças, constitui preciosismo
incompatível com a tarefa da distribuição de justiça exigir um detalhamento que já existe.

Reformo, para deferir as diferenças na conformidade do que avulta da prova produzida.

4. Gratificação por dispensa imotivada

O juízo de primeiro grau indeferiu o pleito por considerar que a gratificação
era paga por mera liberalidade, aduzindo que "o autor confessou a inexistência de qualquer tipo de regulamento
interno dispondo sobre o pagamento da referida gratificação" (fls. 893).

Não
é assim. O autor declarou, efetivamente, não haver norma escrita, mas isso não significa confissão,
pois o fato do reclamante ter dito que o Regulamento Interno da empresa instituía o direito e depois ter modificado
a declaração não é confissão, tecnicamente, já que não está admitindo
um fato contrário ao seu direito, mas apenas que não há um dispositivo favorável a ele. Importante,
mesmo, é constatar que da prova oral dessume-se com clareza haver norma da empresa nesse sentido. A 1 a testemunha
trazida pelo reclamante declara que havia memorando interno determinando o pagamento da gratificação (fls. 581);
a segunda informa que havia um regulamento, dando alguns detalhes a respeito dos critérios (fls. 584). O preposto,
por seu turno, declarou que "as gratificações pagas aos empregados são aquelas exigidas em lei,
existindo algumas condições especiais de desligamento para apenas alguns empregados, (...) condições
colocadas caso a caso. Informa ainda que"pode ser que não existissem no início do contrato do reclamante
(fls.580/581), o que é praticamente uma confissão, já que confirma a gratificação e declara
não saber informação essencial a respeito do reclamante. Por fim, a testemunha da reclamada, apesar de
afirmar o pagamento por mera liberalidade, sem norma que assim estipule, diz que "já foram concedidas condições
especiais de desligamento" (fls. 583). Assim, o conjunto probatório, reforçado pelo documento de fls. 73,
aponta para o fato de que a gratificação era ajustada, independentemente do fato de que a cada caso seria de
um determinado valor, o que constitui matéria para execução, observado, para o caso do reclamante, o
princípio da isonomia com outros empregados do mesmo nível, ou, em último caso, o arbitramento do valor
pelo.

Releva notar que, quanto a este tópico, uma das testemunhas teria informado haver
disposição a respeito no regulamento, enquanto o reclamante teria admitido que não havia. Verifica-se
da análise da prova que existiam sim determinações no sentido de pagar a gratificação,
escritas, como é o caso do memorando referido, bem como do documento de fls. 73. A prova não é um exercício
matemático. Pesa mais o fator qualitativo que a exatidão terminológica ou quantitativa. Exigir que a
testemunha saiba distinguir entre uma circular, um memorando e o regulamento interno é algo inútil e exorbitante,
nada aproveitando à elucidação da verdade, até pela profusão de elementos de convicção
que se vê nos autos.

Reformo.

5.
Férias

O reclamante alegou que nunca gozou férias durante a execução
contratual, formulando o pedido correspondente, que foi indeferido pelo juízo a quo sob o fundamento de que
"a testemunha Luiz Eduardo, não obstante ter relatado que viu o autor trabalhando no período das férias,
prestou depoimento que em nada convence o juízo, eis que relatou que havia um regulamento interno prevendo o pagamento
de gratificação pela dispensa, documento este que o próprio autor, em depoimento pessoal, reconheceu
como inexistente" , acrescentando que "a testemunha Mário José disse em seu depoimento que o autor
gozava suas férias, ainda que em período posterior à concessão indicada nos recibos" (895),
ao que concluiu o juízo que a prova oral desacreditou a inicial nesse particular.

Data
maxima venia

, a avaliação da prova não se sustenta. Em primeiro lugar, o juízo a quo reconheceu
que a testemunha deu uma informação útil, mas desqualificou o depoimento, dando a entender que a testemunha
teria faltado com a verdade, por algo que não tem a ver com a matéria tratada mas com outro tópico de
discussão. Contudo, tratou-se de mero equívoco, que não evidencia má-fé. A testemunha declarou
que o regulamento interno trazia uma determinação – totalmente divorciada do tema férias – que não
consta do instrumento correspondente, mas ficou provado, adiante, que é a real política da empresa. Não
se exige da testemunha que deva saber distinguir entre uma norma escrita e outra costumeira. Portanto, sua declaração
não compromete todo o depoimento, e, a rigor, não o compromete sequer na matéria atinente à gratificação.
Utile per inutile non vitiatur , especialmente quando se pode constatar isenção e boa-fé, como
no presente caso. Assim sendo, pode ser acolhido o depoimento, que, conjugado ao da outra testemunha, evidencia que não
houve correta satisfação do repouso anual, desqualificando os recibos juntados e levando ao convencimento de
que, de acordo com depoimentos prestados, as férias não foram concedidas, de modo que deferimento do pedido
é medida que se impõe, inclusive diante do princípio da primazia da realidade. De consequência,
devidas as férias.

6. Desafios.
Prêmios. Bônus. Unidades de Performance. Ações fictícias

O art. 457, § 1 o da CLT estipula que "integram o salário não só
a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações
ajustadas
, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador
" (destaquei). Exsurge dos autos que todas
as verbas (prêmios, desafios, bônus, ações e "ROA Performance" eram vinculadas a metas,
evidenciando ajuste e não mera liberalidade.

A existência de metas supõe
especial empenho na expectativa de uma retribuição, desta forma evidenciando o caráter contraprestacional
da verba. O ajuste supera, inclusive, eventual falha na habitualidade, já que esta pode ser interrompida por não
ter sido atingida a meta.

No que respeita às ações e dividendos, o caráter
de relativo risco de que se revestem não elimina sua natureza de contraprestação, inclusive pelo fato
de também estarem atreladas a metas. Embora seja possível estabelecer uma carência para resgate, tal prazo
não se sustenta diante de uma rescisão imotivada. Se se trata de um Plano de Incentivo de Longa Duração,
dada a característica sinalagmática do contrato de trabalho, tal incentivo deveria ter, como contrapartida,
alguma segurança para o empregado quanto à manutenção do contrato de trabalho. Despedindo-o sem
motivo a empresa o impediu de implementar a carência para resgate, de modo que este deverá ser antecipado, permitindo-se
a liquidação. Observe-se, por oportuno, que mesmo a venda de ações (reais, não fictícias)
no mercado não impede o recebimento de dividendos mesmo passado tempo da negociação, pois o requisito
para perceber dividendos não é a posse atual, mas a posse havida em determinada data que serve de base ao cálculo
e distribuição da parcela.

O fato dos desafios terem sido pagos sob alegação
de serem participação nos lucros não elimina, neste caso, seu caráter salarial, vez que não
foram cumpridos os requisitos da Lei 10.101/00, especialmente a negociação coletiva das condições.

Quanto aos prêmios, importante notar que o preposto da recorrida confessou ter feito
incidir FGTS sobre o título, além de declarar o atrelamento a metas, de forma que se torna indiscutível
seu caráter salarial.

Releva notar, a corroborar a característica salarial
das verbas, que há informação no sentido de que as metas eram reajustadas para permitir a extensão
do pagamento ao maior número de empregados (cf. dep. test. Mário Martins, fls. 582). Desta forma, verifica-se
que mesmo as metas não eram rígidas, pesando mais a satisfação do ajuste que seu atingimento ou
superação.

Tudo considerado, impende notar que o estabelecimento de incentivos
sem característica salarial constitui, ao lado de outros, importante elemento de política de recursos humanos,
propiciando a integração do trabalhador, com todas as decorrências que daí advêm. Contudo,
devem ser observadas as prescrições legais, pena de se estar criando complemento salarial que poderá
vir a ser reconhecido e integrado posteriormente. Especialmente a participação nos lucros deve seguir o rito
estabelecido em lei. Prêmios não podem depender de metas, pois com elas se configura a existência de ajuste,
que autoriza considerar salarial a prestação.

Assim sendo, merece reforma a
decisão, para reconhecer o caráter remuneratório de tais parcelas, determinando sua integração,
com os reflexos e diferenças pertinentes em todas as verbas contratuais.

7. Plano de previdência

Reconhecida a natureza salarial
dos prêmios, desafios, bônus, devem compor a base salarial para efeito do Plano de Previdência da empresa.

Reformo.

8. Honorários
periciais

Diante da inversão da sucumbência no que respeita às diferenças
salariais, os honorários periciais deverão ser suportados pela reclamada.

No mais, concordo com o entendimento do Exmo. Sr. Desembargador
Relator sorteado, pelo que peço vênia para continuar a transcrever trechos de seu voto:

10. Da reconvenção:

O reclamante não se
conforma com a condenação ao pagamento em dobro de quantia equivalente ao aviso prévio de 60 dias em
sede de reconvenção. Argumenta que a reclamada não teria interesse processual na reconvenção.
Assevera que teria pleiteado o pagamento de "aviso prévio especial" com fundamento na norma coletiva, enquanto
que a reclamada teria pago "aviso prévio indenizado". Requer que seja absolvida da condenação
imposta.

Razão lhe assiste parcialmente.

Não
resta dúvida de que a reclamada pagou ao reclamante no ato da rescisão contratual o aviso prévio especial
de 60 dias, conforme cópia do TRCT juntada a fls. 68. Verifica-se que o autor recebeu R$
sob a rubrica "aviso
previo indeniz"e mais R$
sob a rubrica de"dif. av. prev. indeniz", o que totaliza o aviso prévio
especial de 60 dias. Esta também foi a conclusão do Sr. Perito a fls. 725.

No
entanto, não se afigura correta a condenação do reclamante ao pagamento dobrado da quantia paga a título
de aviso prévio especial com fundamento no art. 940 do Código Civil.

Desde já
rejeita-se a alegação do autor de ausência de interesse processual na reconvenção, uma vez
que o referido instituto jurídico é uma modalidade de resposta do réu em que se busca a tutela jurisdicional
para resguardar um direito que acredita ter sido lesado ou ameaçado de lesão. A reconvenção é
perfeitamente compatível com o processo do trabalho em vista do direito de ação, motivo pelo rejeita-se
a alegação de ausência de interesse processual.

Quanto ao mérito
prospera o inconformismo do autor pois não pode sofrer condenação com base no art. 940 do Código Civil.

Insta observar que o art. 940 do Código Civil não se aplica à
relação de emprego pois nesta as partes são desiguais, ao passo que nas relações civilistas
há igualdade entre as partes contratantes.

Além disso, a índole tutelar
do Direito do Trabalho repudia quaisquer dispositivos ou instrumentos que impliquem num cerceamento ao direito do trabalhador
postular aquilo que acredita ser devido. Sabe-se que em muitos casos o trabalhador em razão da sua hipossuficiência
econômica não sabe ao certo quais verbas faz jus ao término da relação de emprego.

Assim, merece reparo a r. sentença na parte que condenou o reclamante ao pagamento em dobro
de quantia equivalente ao aviso prévio de 60 dias em sede de reconvenção."

Pelo
exposto, CONHEÇO do recurso do reclamante, REJEITO as preliminares argüidas e no mérito DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
para acrescer à condenação diferenças salariais, gratificação
por dispensa imotivada, integração de verbas salariais (desafios, prêmios, bônus, ações
fictícias e unidades de performance), inclusive para efeito de plano de previdência, férias e inverter
o ônus dos honorários periciais, bem assim para absolver o reclamante do pagamento em dobro de quantia equivalente
ao aviso prévio especial e, com isso, julgar improcedentes os pedidos formulados na reconvenção,

tudo nos exatos termos e limites da fundamentação do voto . No mais, mantenho a r. decisão de primeiro grau.

DAVI FURTADO MEIRELLES

Relator Designado

.

PROCESSO TRT/SP nº
(20060640507)

RECURSO ORDINÁRIO - 48ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTE:
LUIZ ANTONIO JUNQUEIRA

RECORRIDO: XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS
RESULTADOS. PROGRAMA" DESAFIO "INSTITUÍDO POR MERA LIBERALIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA.

A
participação nos resultados tem natureza indenizatória pois é desvinculada da remuneração,
conforme inciso XI do art. da CF. Programa de premiação equivalente à participação nos
resultado instituído por mera liberalidade do empregador sem que haja habitualidade no pagamento tem natureza indenizatória.
A Lei nº 10.101/2000 não proíbe o empregador de instituir por mera liberalidade programas de premiação
aos seus empregados caso sejam atingidas metas traçadas pela própria empresa. Vale destacar que o § 3º do art. da Lei nº 10.101/2000 é explícito ao permitir a compensação de pagamentos efetuados em decorrência
de planos de participação nos resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, com as obrigações
decorrentes de acordos ou convenções coletivos de trabalho sobre participação nos lucros e resultados.
Essa permissão legal de compensação implica no reconhecimento da natureza indenizatória das verbas
pagas a título de premiação.

Da r. sentença de fls. 892/896 que julgou parcialmente procedentes os pedidos complementada
pela decisão dos embargos de declaração a fls. 905, recorre o reclamante a fls. 913/942, postulando a
sua reforma.

Alega em preliminar a nulidade da decisão
que julgou os embargos de declaração por ausência de prestação jurisdicional. Afirma que
mesmo após a oposição de embargos de declaração persistiriam as omissões apontadas
o que configuraria negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que a decisão embargada seria omissa
quanto às seguintes matérias: diferenças salariais, gratificação em razão da dispensa
imotivada, férias, desafios, prescrição e prêmios. Requer que seja declarada nula a r. sentença
proferida nos embargos de declaração, remetendo os autos à Vara de origem para que seja prolatada outra
decisão. Invoca o disposto no § 2º do art. 249 do CPC. no mérito, sustenta que a contagem da prescrição
qüinqüenal deveria obedecer a data da distribuição da reclamação trabalhista proposta
em 27/06/2000 e arquivada. Salienta que a r. sentença deveria ser reformada já que a perícia contábil
teria apurado algumas das diferenças salariais pretendidas. Assevera que o Sr. Perito teria apurado diferenças
nos meses compreendidos entre maio de 1993 e fevereiro de 1994, bem como entre maio e agosto de 1999. Pleiteia a reforma da
r. sentença para julgar procedente o pedido de diferenças salariais. Aduz que teria cometido um equívoco
em depoimento pessoal ao declarar que não existiria regulamento interno. Pondera que esse equívoco não
poderia prejudicá-lo em vista das provas documentais e testemunhas produzidas. Sustenta que teria juntado cópias
da reclamatória trabalhista proposta por Nelson Aguiar Garcia Jr. na qual constaria que a recorrida pagava aos empregados
dispensados sem justa causa uma gratificação à razão de 1 salário e 1/3 por ano trabalhado.
Afirma que os" desafios "teriam sido pagos sob a rubrica" participação nos resultados "de
forma habitual. Alega que as metas teriam sido traçadas pela matriz, o que não se admitiria no pagamento de
participação nos resultados. Acrescenta que a participação nos resultados concedida pela recorrida
não se enquadraria nas regras do inciso XI do art. da CF e Lei nº 10.101/2000. Por isso, defende que estes valores
teriam natureza salarial. Requer a integração das quantias pagas a esse título nas férias acrescidas
de 1/3 constitucional, nos 13º salários, aviso prévio, FGTS e multa de 40%. No tocante aos prêmios e bônus,
assevera que a própria recorrida teria confessado a incidência do FGTS e recolhimentos previdenciários
sobre esses valores. Por isso, entende que seriam devidas as integrações dessas verbas nos demais títulos.
Quanto às férias, alega que o depoimento da testemunha Luis Eduardo deveria ser acolhido integralmente. Argumenta
que o depoimento da citada testemunha teria comprovado que o reclamante trabalharia nas férias. Com relação
às diferenças no plano de previdência privada, aduz que seriam devidas as integrações dos
títulos ajuda-moradia, prêmios, bônus, participação nos resultados no plano de previdência
complementar. Pleiteia, ainda, a integração dos valores pagos sob os títulos" Phantom Stocks "
e" ROA PERFORMANCE "no salário já que tais verbas teriam natureza salarial. Ressalta que a rescisão
do contrato de trabalho não poderia ser entendida para o não pagamento das quantias correspondentes às
ações fictícias e aos dividendos. No que diz respeito aos honorários periciais, entende que esse
pagamento deveria ser atribuído à recorrida. Na hipótese de não ser esse o entendimento, requer
a redução do valor dos honorários periciais. Por fim, pondera que a recorrida não teria interesse
de agir na reconvenção já que a matéria nela versada poderia ser e foi alegada na contestação.
Salienta que teria pleiteado o pagamento de aviso prévio especial. A recorrida teria sustentado que efetuara o pagamento
dessa verba sob a rubrica"aviso prévio indenizado". Requer que seja absolvido da condenação
ou que esta se restrinja à devolução da quantia referida, excluindo-se a dobra. Requer que o recurso
seja acolhido em preliminar ou reformada a r. sentença.

Contra-razões
apresentadas pela reclamada a fls. 947/967.

É
o relatório.

V
O T O

Por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade
conheço do recurso.

1. Da nulidade da decisão
dos embargos de declaração por negativa de prestação jurisdicional:

Alega o reclamante que o MM. Juízo a quo teria sido omisso quanto a aspectos essenciais
das seguintes matérias: diferenças salariais, gratificação em razão da dispensa imotivada,
férias, desafios, prescrição e prêmios.

Razão
não lhe assiste.

O juiz não tem o dever
de refutar cada argumento trazido pela parte, mas apenas decidir de forma fundamentada (inciso IX do art. 93, da CF), consoante
o seu entendimento que fica adstrito às provas, ao pedido e à lei (art. 131 do CPC).

Na verdade o reclamante pretendia a reforma do julgado o que é inadmissível pela
via dos embargos de declaração. Aliás, os pontos sobre os quais a reclamada entende serem omissos na
decisão dos embargos são alvo de impugnação específica neste recurso, o que evidencia a
inexistência de qualquer vício previsto no caput do art. 897-A, da CLT, e art. 535, do CPC. O fato da
solução dada ao caso não atender aos interesses a parte não significa que apresente vício.

Por isso, rejeita-se a alegação de nulidade da
decisão dos embargos de declaração.

2.
Da prescrição:

Afirma o reclamante
que em 27/06/2000 teria proposto outra reclamação trabalhista com idênticos pedidos àqueles formulados
na presente ação. A referida reclamação teria sido arquivada. Argumenta que a contagem da prescrição
qüinqüenal deveria obedecer a data da distribuição daquela reclamação trabalhista arquivada.

Pois bem. O desencadeamento do processo tem o condão
de interromper a prescrição em relação aos pedidos que foram formulados na referida ação,
conforme art. 219 do CPC e inciso I do art. 202 do Código Civil.

Ressalte-se
que a interrupção da prescrição ocorre somente em relação à pretensão
formulada no processo extinto.

Este é o entendimento
consubstanciado na Súmula nº 268 do C.TST:

Nº 268 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA

(nova redação) - Res.1211/2003, DJ1992000 e 21.11.2003

A
ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação
aos pedidos idênticos.

No tocante ao março inicial da contagem do prescrição bienal, cumpre registrar
que o biênio prescricional inicia-se na data do último ato praticado no processo anteriormente ajuizado.

Se há demanda anterior, o início da contagem
da prescrição bienal para propositura de nova ação com as mesmas partes, pedido e causa de pedir
dá-se a partir da data do arquivamento que é o último ato praticado no processo para a interromper (parágrafo
único do art. 202 do Código Civil) e não da propositura da ação anterior.

O C.TST já se pronunciou sobre o tema da seguinte forma:

" RECURSO DE REVISTA PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO
– ARQUIVAMENTO DA AÇÃO INÍCIO DA CONTAGEM DO NOVO PRAZO PRESCRICIONAL

O
início do biênio prescricional para propositura de nova ação reinicia na data do arquivamento (último
ato praticado no processo), quando se deu a cessação da causa interruptiva, e, não, no ajuizamento da
ação anterior (art. 202, § 1º, do Código Civil).

(Ac. 3ª Turma do C.TST.
RR 1585/2003-021-15-00. Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJ 04.05.2007)"

Isso significa
que o trabalhador cuja demanda inicial fora arquivada tem mais 2 (dois) anos para propor nova ação com idênticas
partes, pedido e causa de pedir para pleitear as verbas trabalhistas.

A
interrupção também alcança a prescrição qüinqüenal, uma vez que a regra
do § 1º do art. 219 do CPC e parágrafo único do art. 202 do Código Civil e o entendimento consubstanciado
na Súmula nº 268 do C.TST não se restringem à prescrição bienal.

Caso se admitisse que a prescrição qüinqüenal não sofresse interrupção
pelo arquivamento de ação idêntica anterior, por certo o esforço interpretativo da jurisprudência
trabalhista manifestado no item I da Súmula nº 308 e na Súmula nº 268 do C.TST tornar-se-ia inócuo. Isso
porque ainda que o direito de manejar a ação esteja protegido da prescrição bienal, as parcelas
pleiteadas nessa mesma ação não poderiam ser reclamadas já que a prescrição qüinqüenal
não teria sido interrompida. Vale destacar que a interrupção da prescrição provocada pelo
ajuizamento de ação anterior tem por finalidade assegurar à parte a invocação da tutela
jurisdicional na defesa de um direito. O escopo da regra do § 1º do art. 219 do CPC e parágrafo unicodo artt . 202 do Código Civil só será completo se a interrupção atingir tanto a prescrição
bienal quanto a qüinqüenal.

Dessa maneira já
se manifestou o C.TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA ARQUIVADA - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO - CONTAGEM RETROATIVA A PARTIR DA PRIMEIRA RECLAMATÓRIA
. Demonstrada divergência jurisprudencial específica, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar
o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL
- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO - CONTAGEM RETROATIVA
A PARTIR DA PRIMEIRA RECLAMATÓRIA . A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, ao perfilhar o entendimento
de que a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição com relação
aos pedidos idênticos (Súmula n.º 268 do TST), e de que a contagem do prazo prescricional, concernente às
pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, dá-se a partir do ajuizamento da Reclamação
(exegese da Súmula n.º 308, I, do TST), não deixa margem a dúvida de que a prescrição qüinqüenal
deve ser contada retroativamente, a partir da data do arquivamento da primeira Reclamação, e não da data
da repropositura da ação, sob pena de tornar inútil a tese firmada na Súmula n.º 268 do TST. Recurso
de Revista desprovido.

(Ac. 4ª Turma do C.TST. RR 26962/2000-005-09-40. Rel. Min. Maria de
Assis Calsing. DJ 07.12.2007)

Desse modo, o cômputo do biênio prescricional é contado a partir a partir
do término da condição interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida
na ação anteriormente ajuizada e arquivada, enquanto a prescrição qüinqüenal conta-se
do primeiro ato de interrupção, qual seja, a propositura da referida ação anteriormente ajuizada
e arquivada, conforme§ 1ºº do art. 21999 doCPCC eparágrafo únicoo do art. 20222 doCódigo Civill.

Nesse sentido merece transcrição o seguinte julgado:

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Não configurada violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 458, II, do Código de Processo Civil e 832 da CLT, porquanto as razões de decidir encontram-se fundamentadamente reveladas, abarcando
a totalidade dos temas controvertidos. Recurso não conhecido. DANO MORAL. Conforme o conjunto fático-probatório
dos autos, a única conclusão a que se chegou foi da veiculação, mediante Jornal do Sindicato dos
Bancários, sobre a ocorrência de irregularidades apuradas em auditoria. Não existindo, ainda, provas de
que a notícia veiculada tenha tido como fonte algum preposto do Banco. Logo, chegar a conclusão diversa, como
pretende o Recorrente, demandaria o reexame da prova. Não obstante, tal medida é vedada nesta instância
extraordinária a teor da Súmula 126 desta Corte. Recurso não conhecido. ARQUIVAMENTO. INTERRUPÇÃO
DO PRAZO PRESCRICIONAL. A reclamação trabalhista interrompe a prescrição bienal e a qüinqüenal.
Logo, o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva,
qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação, enquanto a prescrição
qüinqüenal conta-se do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura da primeira reclamação
trabalhista, na forma dos artigos 219, I, do CPC e 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002
.
Recurso conhecido e provido. INCIDÊNCIA DO FGTS ACRESCIDO DA MULTA DE 40% SOBRE DIFERENÇAS SALARIAIS. Por tratar-se
de questão meramente interpretativa, o tema somente lograria conhecimento por divergência jurisprudencial, o
que não ocorre na espécie, já que o Recorrente não cuidou de colacionar arestos para tal fim.
Recurso não conhecido. GRATIFICAÇÃO DE BALANÇO. A tese adotada pelo Tribunal Regional foi no sentido
da comprovação da existência de prejuízo no segundo semestre de 1999 a justificar o não
pagamento da gratificação de balanço prevista no Regulamento do Banco. Portanto, para se concluir pela
existência de lucro líquido, como pretende demonstrar o Recorrente, faz-se necessário o revolvimento de
fatos e provas, inviável nesta fase recursal, a teor da Súmula 126 do TST. Recurso não conhecido. COMISSÕES
DE VENDA DE SEGURO, DOS PRÊMIOS DE SEGUROS DE VEÍCULO E DOS PRÊMIOS DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO.
Não se configura a ofensa aos dispositivos legais e constitucional apontados como violados, como exige a alínea
c do artigo 896 da CLT, uma vez que, em face dos contornos nitidamente fáticos probatórios que envolvem a questão,
nos termos da Súmula 126 do TST, o Tribunal Regional concluiu pela inexistência de afirmação ou
mesmo de mera alegação de que o Reclamante continuou a desempenhar as tarefas que justificavam o pagamento destas
parcelas e que faziam parte da sua remuneração. Não demonstrada divergência jurisprudencial válida
em face da Súmula 296 do TST. Recurso não conhecido. DIFERENÇA DA MULTA DE 40% DO FGTS. Não se
exime o empregador de suportar o pagamento de diferenças de multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários,
reconhecidos pela Lei Complementar nº 110/01 e por decisão do Supremo Tribunal Federal e/ou por decisão judicial,
ainda que involuntárias em virtude de erro do órgão gestor na correção do saldo da conta
vinculada. Recurso conhecido e provido.

(grifamos. Ac. 2ª Turma do C.TST. RR 1074/2001-004-05-00.
Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes. DJ 07.12.2007)

Assim,
é ônus do autor demonstrar que os pedidos formulados na nova ação são idênticos àqueles
formulados na reclamação trabalhista arquivada, já que é a parte interessada no reconhecimento
da interrupção da prescrição.

No
caso em questão o reclamante não comprovou a identidade de pedidos entre esta ação e a reclamação
trabalhista nº 1715/2000 extinta sem resoluçãoo do mérito pelo MM. Juízo da 28ª Vara do Trabalho
de São Paulo. O reclamante limitou-se a juntar cópia do termo de distribuição e da decisão
que extinguiu o feito, sem demonstrar os pedidos que teriam sido formulados naquele feito.

Desse modo, não há como reconhecer a interrupção da prescrição
pelo ajuizamento da reclamação trabalhista nº 1715/2000.

Mantém-se
a r. sentença nesta parte.

3. Das diferenças
salariais:

Argumenta o reclamante que a perícia
contábil teria comprovado a existência de algumas diferenças salariais pleiteadas. Afirma que teria apresentado
cálculo das diferenças devidas a fls. 496/499, o qual não teria sido impugnado pela reclamada. Ressalta
que a reclamada não teria requerido a compensação dos reajustes salariais concedidos no curso do contrato
de trabalho.

Sem razão o reclamante.

Na petição inicial o autor simplesmente pleiteou reajustes salariais previstos
em convenções e dissídios coletivos da categoria sem apontar, ainda que por amostragem, os percentuais
ou valores que a reclamada teria deixado de aplicar aos salários. Também não indicou quais normas coletivas
que dariam suporte aos reajustes salariais pleiteados.

Como
se observa, o autor formulou pedido genérico sem individuar o objeto da sua pretensão.

Não se ignora que o art. 286 do CPC admite pedido genérico apenas nas seguintes
situações:

"I – nas ações universais, se não puder o autor individuar na
petição os bens demandados; II – quando não for possível determinar,
de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; III – quando
a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu."

Ocorre
que o caso em tela não versa sobre qualquer das hipóteses acima apontadas, razão pela qual cabia ao autor
formular pedido certo e determinado, consoante disposição expressa do caput do art. 286 do CPC.

Ademais, o pedido fixa os precisos limites da prestação
jurisdicional, conforme dispõe o art. 128 do CPC. Se o reclamante não aponta quais reajustes não teriam
sido observados, não pode o Juízo de origem investigar os percentuais, valores e normas coletivas que dariam
suporte ao pedido do reclamante.

Nem se alegue que a
partir dos fundamentos da petição inicial presumir-se-ia pela quais seriam os reajustes pleiteados, uma vez
que o nosso ordenamento jurídico não contempla pedido implícito . Mesmo porque os pedidos são
interpretados restritivamente, conforme regra do art. 293 do CPC.

Também
não socorre o reclamante o fato de que na perícia contábil constariam os valores devidos a título
de reajuste salarial. Isso porque ao ajuizar a reclamação trabalhista o reclamante não juntou as supostas
convenções coletivas que dariam suporte ao seu pedido. Somente as apresentou por ocasião da manifestação
sobre a reconvenção e sobre a contestação (fls. 468/495 e fls. 541/568). A perícia considerou
esses documentos.

Ocorre que no processo do trabalho
o momento para a juntada de documentos é por ocasião do protocolo da petição inicial, conforme
art. 787 da CLT c/c art. 283 do CPC.

Após a citação
não mais é permitido ao autor modificar a lide, conforme regra do caput art. 264 e art. 294, ambos do CPC.

Não se ignora que o art. 284 do CPC autoriza
o juiz a conceder prazo para a parte emendar a petição inicial.

Contudo,
a prática forense na Justiça do Trabalho inviabiliza esse procedimento, uma vez que a expedição
de notificação inicial é procedida pela Secretaria da Vara, independentemente de despacho do juiz, no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas, conforme art. 841 da CLT. E, como visto, o aditamento à inicial só pode
ocorrer antes da citação (art. 294 do CPC).

Desse
modo, a exigüidade do tempo entre a distribuição da inicial e a notificação inicial do reclamado
praticamente inviabiliza a possibilidade de emenda da petição inicial na reclamação trabalhista.

No caso em tela a reclamada já foi citada e também
já havia apresentado defesa, o que por certo impede o aditamento da inicial.

Por essa razão os documentos juntados a fls. 468/495 e fls. 541/568 devem ser desconsiderados,
uma vez que se operou a preclusão da oportunidade do autor para apresentá-los.

Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão afigura-se inepto o pedido
de diferenças salariais resultantes de reajustes previstos em norma coletivas.

4. Da gratificação em razão da dispensa:

Sustenta o reclamante que no depoimento teria cometido um equívoco ao declarar que não
existiria regulamento interno prevendo uma gratificação em caso de dispensa sem justa causa. Alega que teria
juntado cópias da reclamação trabalhista proposta por Nelson Aguiar Garcia Jr. na qual constaria que
a recorrida pagava aos empregados dispensados sem justa causa uma gratificação à razão de 1 salário
e 1/3 por ano trabalhado. Requer a reforma da r. sentença para condenar a reclamada ao pagamento da citada gratificação,
compensando-se os valores pagos na rescisão contratual.

Razão
não lhe assiste.

Na petição inicial
o reclamante sustentou que a gratificação pleiteada estaria prevista no regulamento interno da empresa (fl.
05).

No entanto, o autor durante o seu depoimento pessoal
declarou" que não existe regulamento interno dispondo a respeito de gratificação em razão
da dispensa "(fl. 580).

Como se observa, o autor
confessou expressamente que não existe o regulamento que obrigaria a empresa a lhe pagar a gratificação
reivindicada
.

Vale lembrar que a confissão é
a rainha das provas , pois implica no reconhecimento de que são verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária.

Carlos Henrique Bezerra Leite ensina que a confissão real
goza de presunção absoluta, estabelecendo que:

"a) a parte a quem ela aproveita retira de si o onus probandi do fato confessado; b)
o juiz tem o dever de acatá-la como fator determinante para o deslinde da questão, sendo-lhe lícito,
inclusive, relevar pequenos defeitos formais da petição inicial ou da defesa se improcedente o pedido
; c)
é indivisível, isto é, deve ser considerada por inteiro, não podendo ser aceita no tópico
em que beneficia a parte e rejeitada no que lhe for desfavorável ( CPC, art. 354)"(grifamos)

Por essa razão é irrelevante o teor da prova documental, mesmo porque os fatos confessados
dispensam a produção de provas, conforme inciso II do art. 334 do CPC.

Imperativo, portanto, a confirmação da r. sentença na parte que indeferiu o
pedido de pagamento de gratificação pela dispensa prevista em regulamento interno.

5. Dos desafios, prêmios e bônus:

Assevera
que os desafios seriam pagos com habitualidade sob a rubrica" participação nos resultados ". Entende
que esta verba teria caráter salarial, pois não se enquadraria na regra do inciso XI do art. da CF tampouco
nas disposições da Lei nº 10.101/2000. Já os prêmios e bônus teriam natureza salarial, pois
a própria reclamada teria confessado em contestação que o FGTS e os recolhimentos previdenciários
incidiriam sobre esses valores.

Os documentos juntados
a fls. 108/139 revelam que os valores pagos em virtude do programa" Desafio "instituído pela reclamada dependiam
do cumprimento de metas. A título de exemplo cita-se o documento de fls. 135 que menciona a obtenção
de resultado máximo em determinada filial, o que autorizou o pagamento da verba correspondente ao" Desafio 1998
– 1º semestre ".

A testemunha Mario Jose Martins
trazida pelo reclamante confirmou no depoimento que o pagamento dos" desafios "dependia de metas (fl. 582).

Também se observa que as verbas" desafio "
e" bônus "pagas sob a rubrica de" participação nos resultados "constante nos demonstrativos
de pagamentos não era paga com a habitualidade que o reclamante afirma. A título de exemplo cita-se os meses
de abril, maio, junho e julho de 1999 (fls. 200/202 e fl. 748) nos quais o reclamante não recebeu" participação
nos resultados "ou bônus.

Como se observa,
as referidas verbas tem natureza nitidamente indenizatória, pois não eram pagas com habitualidade e exigiam
condições específicas para o seu recebimento. Vale dizer que as referidas verbas eram pagas como recompensa
e não contraprestação pelo trabalho.

Nesse
sentido merece transcrição a preciosa lição de Orlando Gomes e Elson Gottschalk:

"O prêmio é um suplemento de salário destinado ao trabalhador que
demonstra maior eficiência ou diligência no serviço.

(...)

O
prêmio é concedido, muitas vezes, de modo que aparentemente se confunde com a gratificação. Isto
se dá quando o empregador, no fim do ano, gratifica alguns dos empregados com o intuito de premiar os esforços
que desenvolveram, distinguindo-os dos demais. Difere da gratificação, no ponto que independe da pura apreciação
subjetiva do empregador, conservando, por isto, sua natureza de pagamento não compulsório , sendo atribuído,
por outro lado, em consideração à diligência especial do empregado."(itálicos no original
e grifos nossos)

Na mesma linha é o magistério de Arnaldo Süssekind acerca do prêmio:

"É que
– vale dizer – ele visa a recompensar o empregado por ter cumprido, como lhe compete, o contrato de trabalho celebrado com
a empresa. Pelo cumprimento desse contrato, ele faz jus aos salários ajustados. O prêmio nada mais representará,
portanto, do que uma liberalidade patronal."

A participação nos resultados também tem natureza indenizatória
pois é desvinculada da remuneração, conforme inciso XI do art. da CF.

Não prospera a alegação de que o programa" desafio "estaria em
desacordo com a Lei nº 10.101/2000 e, por isso, restaria descaracterizado a natureza indenizatória da verba.

Primeiro porque esse programa de incentivo foi instituído
pelo empregador muito antes do advento da Lei nº 10.101/2000 (doc. 184 do volume de documentos).

Em segundo lugar foi instituído por mera liberalidade do empregador. A Lei nº 10.101/2000
não proíbe o empregador de instituir por mera liberalidade programas de premiação aos seus empregados
caso sejam atingidas metas traçadas pela própria empresa.

Vale
destacar que o § 3º do art. da Lei nº 10.101/2000 é explícito ao permitir a compensação de
pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos resultados, mantidos espontaneamente
pela empresa, com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivos de trabalho sobre
participação nos lucros e resultados.

Como
visto, a própria Lei nº 10.101/2000 não só admite a existência de planos de participação
nos resultados instituídos por mera liberalidade do empregador como também permite a compensação
do valor pago com as obrigações decorrentes de planos de participação oriundos da lei acima citada.

É importante lembrar que a compensação
só é permitida no caso de haver fungibilidade entre as parcelas. A permissão legal para a compensação
revela que a própria Lei nº 10.101/2000 reconhece a natureza indenizatória das parcelas pagas a título
de participação nos resultados instituída por mera liberalidade do empregador.

Assim, afigura-se correta a r. sentença na parte que reconheceu a natureza indenizatória
das verbas" desafio ", bônus e participação nos lucros e resultados.

No entanto, as verbas pagas sob a rubrica" prêmio "não eram verdadeiramente
prêmio na acepção técnica do termo, pois tinham natureza salarial haja vista que a própria
reclamada na contestação a fls. 422 admitiu que esses valores sempre foram objeto de recolhimento de FGTS e
contribuição previdenciária.

Essa
declaração corresponde a uma confissão de que a verba" prêmio "tinha natureza salarial.

Insta observar que no direito do trabalho incide o princípio
da primazia da realidade, segundo o qual a realidade dos fatos prevalece sobre aquilo que as pastes hajam pactuado ou sobre
aquilo que conste no contrato. Por isso, é irrelevante a denominação que a empresa ou até mesmo
o empregado atribua a verba que foi paga, prevalecendo a realidade fática da sua natureza jurídica.

Dessa forma, a r. sentença merece reparo para condenar a reclamada ao pagamento dos reflexos
da verba" prêmio "sobre as férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários,
repousos semanais remunerados e aviso prévio, pelo período não-prescrito (observada a prescrição
qüinqüenal reconhecida na r. sentença de origem). Não há que se falar em reflexos sobre o FGTS,
pois as próprias partes reconheceram que o prêmio já foi objeto de recolhimento do FGTS.

6. Das férias:

Aduz
o reclamante que o depoimento da testemunha Luis Eduardo deveria ser acolhido integralmente, pois teria sido demonstrada a
existência de um regulamento interno prevendo o pagamento de uma gratificação pela dispensa imotivada.
Por isso, sustenta que o depoimento da citada testemunha, que teria comprovado o labor do reclamante durante o período
de férias, deveria ser acolhido.

Sem razão
o reclamante.

Conforme já foi visto, o próprio
reclamante confessou que não havia regulamento de empresa. Ocorre que a testemunha Luiz Eduardo Xavier Ribeiro declarou
que existia o regulamento interno prevendo uma gratificação em caso de dispensa. Essa declaração
em franca contradição com o depoimento do próprio autor abalou a credibilidade do depoimento da referida
testemunha.

É por isso que mesmo a testemunha
Luiz Eduardo tendo declarado que presenciara o reclamante trabalhando no seu período de férias, o Juízo
de origem não se convenceu (fl. 895).

Acrescente-se
que a testemunha Mario Jose Martins admitiu que o reclamante usufruía das férias (fl. 582), ao passo que na
petição inicial o autor sustentou que não teria gozado as férias nos últimos 10 anos (item
10.16 da petição inicial – fl. 16).

Como
se observa, essa contradição fragiliza a versão do reclamante e, por isso, é insuficiente para
afastar a presunção de veracidade dos recibos de férias juntados.

Desse modo, mantém-se a r. sentença nesta parte.

7. Das diferenças no plano de previdência complementar:

Assevera o reclamante que sendo admitido por esta Corte que os pagamentos efetuados a título
de ajuda-moradia, prêmios, bônus e participação nos resultados teriam natureza salarial, concluir-se-ia
que seriam devidas diferenças decorrentes das integrações dos valores pagos no plano de previdência
privada São Rafael.

Primeiramente cumpre registrar
que foi reconhecida a natureza salarial apenas da ajuda-moradia, motivo pelo qual será apreciado apenas o pleito referente
à repercussão dessa verba no plano de previdência privada São Rafael.

Ocorre que como bem asseverou o Perito " (...) os valores dos prêmios, participação
nos resultados, ações, auxílio moradia e todos os demais títulos auferidos pelo reclamante, não
tinham, de acordo com o plano de aposentadoria suplementar, qualquer influência no valor da contribuição
e do beneficio futuro que viesse a ser pago ao reclamante. "
(fl. 706)

Isso
porque consoante as regras do Plano de Aposentadoria Suplementar da São Rafael Sociedade de Previdência Privada
a participação do empregado no plano de aposentadoria suplementar correspondia a uma contribuição
básica de 3%, 4% ou 5% do seu salário aplicável, enquanto que a empresa Xerox participava com 50 % do
valor da contribuição do empregado (doc. 227 do volume de documentos).

Para efeito do referido plano, salário aplicável significa o salário base
mais comissões (doc. 228 do volume de documentos).

Como
se observa, as verbas eventualmente recebidas pelo reclamante a título de ajuda-moradia não exerciam qualquer
influência na base de contribuição do referido plano.

Mesmo
que se admitisse a repercussão de outras no plano de aposentadoria, não bastaria a incorporação
desses títulos na base de cálculo, mas sim a necessária e prévia contribuição do
autor com a sua cota parte do benefício. Até porque a cota parte da reclamada é calculada com base na
contribuição do reclamante.

Assim, não
há diferenças sob esse título.

8.
Das ações e unidades de performance:

Pleiteia
o reclamante a integração dos valores pagos a título de" Phantom Stocks e ROA Performance "
no seu salário, bem como os reflexos nas demais verbas. Sustenta que tais verbas teriam natureza salarial.

Razão não lhe assiste.

Os
valores pagos a título de ações (phantom stock) e de unidades de performance (performance units) decorrem
do programa internacional da reclamada denominado" Long-Term Incentive Plan – LTIP ".

Esse programa consiste numa forma de incentivo e recompensa às contribuições
individuais dos empregados. Através desse programa os empregados podiam ser premiados de duas formas (doc. 196 do volume
de documentos):

  • Por ações: concessão
    de" phantom stock options "que previa uma compensação futura baseada na valorização
    das ações da Xerox na Bolsa de Nova Iorque (Wall Street); e
  • Por unidades
    de performance: concessão de" performance units "que é uma premiação baseada no Crescimento
    dos Ganhos por Ação (Earnings Per Share – EPS).

Como
se observa, os pagamentos eventualmente feitos sob estes títulos têm natureza indenizatória, pois correspondiam
a uma espécie de premiação ou recompensa. A reclamada concedia essas verbas ao reclamante para que pudesse
fazer operações financeiras com as suas ações.

No
regulamento que instituiu as regras do programa consta expressamente que o LTIP era concedido dentro do conceito de" oportunidade "
e" risco ", o que, aliás, é inerente às operações no mercado financeiro.

A liberalidade dessa verba fica evidente na regra do programa
em que cabia exclusivamente à Diretoria Executiva eleger os empregados que participariam desse programa (doc. 197 do
volume de documentos).

Assim, não prospera o pedido
de integração dessas verbas no salário.

Quanto
ao pedido de resgate dessas ações, também não prospera o inconformismo do reclamante.

Consta no regulamento que em caso de desligamento do trabalhador no emprego as ações
resgatáveis são calculadas e pagas na rescisão, enquanto que as ações com data de resgate
posterior são canceladas (fl. 147).

Vale destacar
que por se tratar de benefício extralegal as regras que lhe são atinentes devem ser interpretadas restritivamente,
conforme art. 114 do Código Civil.

No laudo pericial
foi apurado que na época da rescisão contratual o autor era titular de 203 ações de" phaton
stock "cujo prazo de carência não havia sido cumprido, motivo pelo qual não recebeu o valor correspondente
nem o referente ao" ROA performance units ".

Assim,
mantém-se a r. sentença.

9. Dos honorários
periciais:

Alega que a reclamada seria sucumbente
no objeto da perícia, uma vez que o Sr. Perito teria apurado diferenças salariais conforme requerido na inicial.
Caso não sejam acolhidas as razões do inconformismo, requer a redução do valor dos honorários
periciais.

Não procede o inconformismo.

No processo do trabalho a responsabilidade pelo pagamento dos
honorário periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, conforme art. 790-B
da CLT.

No caso em tela o reclamante foi sucumbente no
objeto da perícia, pois seus pedidos não obtiveram amparo no laudo pericial. Não se alegue que o laudo
teria apurado diferenças salariais, pois este pedido foi declarado inepto neste recurso.

Também não há como ser acolhido o inconformismo do reclamante quanto ao
valor dos honorários periciais, pois, ao fixar o quantum devido a título de honorários periciais,
o Juízo de origem considerou o trabalho desenvolvido, sua complexidade, o tempo demandado e as despesas efetuadas pelo
" Expert ". Observados tais elementos e o princípio da razoabilidade, constata-se, no caso em tela, que a verba
honorária foi, moderadamente, fixada em R$ 1.800,00. Mantém-se a condenação.

10. Da reconvenção:

O
reclamante não se conforma com a condenação ao pagamento em dobro de quantia equivalente ao aviso prévio
de 60 dias em sede de reconvenção. Argumenta que a reclamada não teria interesse processual na reconvenção.
Assevera que teria pleiteado o pagamento de"aviso prévio especial"com fundamento na norma coletiva, enquanto
que a reclamada teria pago"aviso prévio indenizado". Requer que seja absolvida da condenação
imposta.

Razão lhe assiste parcialmente.

Não resta dúvida de que a reclamada pagou ao
reclamante no ato da rescisão contratual o aviso prévio especial de 60 dias, conforme cópia do TRCT juntada
a fls. 68. Verifica-se que o autor recebeu R$
sob a rubrica"aviso previo indeniz"e mais R$
sob
a rubrica de"dif. av. prev. indeniz", o que totaliza o aviso prévio especial de 60 dias. Esta também
foi a conclusão do Sr. Perito a fls. 725.

No entanto,
não se afigura correta a condenação do reclamante ao pagamento dobrado da quantia paga a título
de aviso prévio especial com fundamento no art. 940 do Código Civil.

Desde já rejeita-se a alegação do autor de ausência de interesse
processual na reconvenção, uma vez que o referido instituto jurídico é uma modalidade de resposta
do réu em que se busca a tutela jurisdicional para resguardar um direito que acredita ter sido lesado ou ameaçado
de lesão. A reconvenção é perfeitamente compatível com o processo do trabalho em vista
do direito de ação, motivo pelo rejeita-se a alegação de ausência de interesse processual.

Quanto ao mérito prospera o inconformismo do autor pois
não pode sofrer condenação com base no art. 940 do Código Civil.

Insta observar que o art. 940 do Código Civil não se aplica à relação
de emprego pois nesta as partes são desiguais, ao passo que nas relações civilistas há igualdade
entre as partes contratantes.

Além disso, a índole
tutelar do Direito do Trabalho repudia quaisquer dispositivos ou instrumentos que impliquem num cerceamento ao direito do
trabalhador postular aquilo que acredita ser devido. Sabe-se que em muitos casos o trabalhador em razão da sua hipossuficiência
econômica não sabe ao certo quais verbas faz jus ao término da relação de emprego.

Assim, merece reparo a r. sentença na parte que condenou
o reclamante ao pagamento em dobro de quantia equivalente ao aviso prévio de 60 dias em sede de reconvenção.

Isto posto, conheço
do recurso ordinário interposto pelo reclamante, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reformar
a r. sentença a fim de condenar a reclamada ao pagamento dos reflexos da verba"prêmio"sobre as férias
acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, repousos semanais remunerados e aviso prévio,
pelo período não-prescrito (observada a prescrição qüinqüenal reconhecida na r. sentença
de origem) e para absolver o reclamante do pagamento em dobro de quantia equivalente ao aviso prévio especial e, com
isso, julgar improcedentes os pedidos formulados na reconvenção, tudo conforme fundamentação supra.

Custas em reversão, pela reclamada-reconvinte,
no importe de R$ 500,00, calculadas sobre o valor da reconvenção arbitrado na r. sentença.

MARCELO
FREIRE GONÇALVES

Desembargador Relator

CH

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