Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX-30.2019.5.02.0609 SP - Inteiro Teor

PROCESSO TRT/SP No. XXXXX-30.2019.5.02.0609 - 10ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO DA 09ª VT de SÃO PAULO - ZONA LESTE

RECORRENTES: 1. KINGS GOVERNANÇA DE SERVIÇOS EIRELLI - EPP

2. ODAIR APARECIDO ALEXANDRE

RECORRIDOS: OS MESMOS

Inconformadas com a r. sentença de origem de Id. nº 33dcd3f, que julgou PARCIALMENTE PRODECENTES os pedidos recorrem, ordinariamente as partes.

A reclamada, Id. nº 1c8b32f, pretendendo a reforma da decisão no que tange ao reconhecimento de rescisão indireta e condenação de verbas decorrentes, horas extras e reflexos, salário por fora e honorários de sucumbência.

O reclamante, Id. nº 847dd6c, insistindo no pagamento de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada e insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência.

Contrarrazões pelo reclamante (Id. nº f3f48f6) e pela reclamada (Id. nº 6f1449c).

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos ordinários eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

A preliminar de não conhecimento do recurso da reclamada, arguida em contrarrazões, no que tange ao pedido de aplicação do artigo 59-B, da CLT e Súmula 85 do C. TST, será analisada conjuntamente com o mérito do tópico relativo.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Da Rescisão Indireta

Não se conforma a reclamada a declaração de rescisão indireta.

Comporta reparos o decidido.

Na petição inicial o reclamante formulou o pedido em questão sob os seguintes fundamentos: "foi admitido aos serviços da Reclamada em 07/07/2017, para exercer a função de motorista (doc. 04). Ocorre que o empregador começou a descumprir algumas de suas obrigações contratuais, razão pela qual se tornou impossível para o Autor a manutenção no emprego, por isso pleiteia agora a rescisão indireta de seu pacto laboral". Afirmou que a ré não pagou o vale refeição do mês de março/2019, que não usufruía do intervalo intrajornada, bem como que não efetuava corretamente os depósitos de FGTS.

A reclamada negou as alegações descritas na petição inicial, exceto quanto ao FGTS, bem como afirmou que o autor foi demitido por justa causa, em 16/05/2019, por abandono de emprego.

De início, consigne-se que a reclamada não insiste na tese de demissão por justa causa, requerendo, apenas, que seja convertida a rescisão contratual em pedido de demissão do autor.

O contrato de trabalho é regido pelo princípio da continuidade da prestação dos serviços, ensejando assim, necessidade de comprovação robusta para casos de rescisão motivada do pacto laboral previstos no artigo 483 da CLT.

A "justa causa do empregador" é caracterizada pelas atitudes do empregador que tornem a relação de emprego insustentável, levando o obreiro a considerar rescindido o contrato de trabalho de forma extraordinária e sendo devidas todas as verbas incidentes nos casos de dispensa imotivada.

Neste sentido, se faz necessário que a comprovação dos atos ilícitos da reclamada sejam contundentes, demonstrando a atitude desonesta, amoral ou ofensiva por parte do empregador, apta a ensejar-lhe a "punição" máxima no curso do contrato, qual seja, a configuração da rescisão indireta.

As alegadas irregularidades relativas ao atraso ou inadimplemento de verbas contratuais, no caso, não justificam a rescisão por culpa da reclamada com base no artigo 483 da CLT, sendo passíveis de correção judicial.

Cabe ressaltar que a inadimplência dos depósitos do FGTS, único fundamento do pedido de reconhecimento de rescisão indireta julgado procedente, por si só, não constitui motivo justificador de rescisão indireta. Trata-se de verba que se torna disponível ao empregado apenas no momento da rescisão contratual, não tendo o condão de tornar insuportável a relação de emprego. Ademais, a r. Sentença já deferiu o pagamento dos depósitos fundiários nos períodos em que estão abertos.

Reformo a r. decisão de origem a fim reconhecer que a ruptura contratual se deu por iniciativa do reclamante, como se pedido de demissão fosse, na data de 17/04/2019 (data da baixa anotada pela reclamada - Id. nº 04fb328) e excluir da condenação o pagamento do aviso prévio indenizado (33 dias) e projeções, multa de 40% sobre o FGTS, bem como a liberação das guias para levantamento do FGTS e recebimento do seguro desemprego, devendo o pagamento do 13º salário no importe de 4/12 e férias + 1/3 proporcionais ser no importe de 9/12. As diferenças de saldo do FGTS (8%) deverão ser depositadas na conta vinculada do autor.

Das Horas Extras - Escala 4x3

Insiste a reclamada ser válida a escala de trabalho do autor (4x3) de 11 horas diárias (sem o cômputo do intervalo intrajornada), inclusive ante os termos do artigo 59-B, da CLT o que, consequentemente, afasta o direito do autor em receber diferenças de horas extras e reflexos.

Não lhe assiste razão.

De início, inovatório o pedido de aplicação do artigo 59-B, da CLT ao caso, uma vez que nenhuma referência houve na contestação apresentada.

Ainda que assim não fosse, consigne-se que não seria o caso de aplicação do artigo 59-B, da CLT, uma vez que não há que se falar em acordo de compensação tácito para a jornada de trabalho exercida pelo reclamante, já que ultrapassa e muito, a jornada de trabalho diária, prevista no artigo 7º XIII, da CF.

Não é válida a jornada de 12 horas em escala 5x2 e 4x3, mas somente em escala 12x36 (Súmula 444 do TST e Súmula 68 deste Regional), cumprindo assinalar que não foi apresentada nos autos norma coletiva que possibilitasse a jornada de 12 horas nas escalas 4x3

Por fim, inválida a jornada de trabalho cumprida pelo autor, não há que se falar em aplicação do item IV, da Súmula 85, do C.TST, especialmente ante a ausência de qualquer norma coletiva a amparar referida jornada de trabalho.

Dessa forma, correta a r. sentença de origem que condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª hora diária e 44ª hora semanal de trabalho (o que for mais benéfico ao autor) e reflexos.

Mantenho.

Do Pagamento "Por Fora"

Sem razão.

O autor aduziu na petição inicial que "percebia uma parte de seu salário anotado em CTPS e outra parte, no valor mensal de R$ 200,00 (duzentos reais),"por fora". Trata-se do repugnante salário clandestino, onde somente o empresário aufere lucro, diminuindo seus encargos trabalhistas e sociais, dando um enorme prejuízo ao Estado e também ao trabalhador que tem todas as suas verbas contratuais e rescisórias saldadas com defasagem. Todos os empregados, que laboravam com o Reclamante, recebiam este" extra folha ", que era pago em dinheiro, mas na presença de todos os motoristas. Como foi pago durante todo o contrato de trabalho e pela nítida natureza salarial, o salário pago" por fora ", deverá integrar a remuneração do obreiro para todos os fins, devendo refletir em: saldo de salário (17 dias), aviso prévio indenizado (33 dias), 01 (uma) férias vencida e 01 (uma) férias proporcionais (11/12) + 1/3, 13º salários de 2017 (06/12), 2018 (12/12) e 2019 (05/12), FGTS + 40% e DSR´s, tudo durante todo o contrato de trabalho (21 meses). O valor do salário" por fora "é de R$ 200,00 (duzentos reais) mensais." - fls. 10 do pdf

O reclamante logrou comprovar o pagamento realizado extrarrecibo, tendo declarado em depoimento pessoal que "recebia um pagamento"por fora"de R$ 200,00 mensais fixos, mediante pagamento direto em dinheiro, o qual segundo lhe era dito pela reclamada se tratava de uma gratificação; que esse era o único valor que o depoente recebia" por fora ", sendo que todos os demais pagamentos constavam nos holerites".

E a segunda testemunha ouvida pelo Juízo, apresentada pelo reclamante, Sr. Willians Roberto Caetano, declarou que "recebia R$ 200,00 mensais, a título de prêmio por assiduidade, que não constava no holerite; que se caso faltasse algum dia ao trabalho, perderia o prêmio por assiduidade; que o depoente sempre recebeu esse prêmio, pois nunca faltou ao trabalho; que esse prêmio era pago somente para os motoristas mais antigos; que todos os motoristas contratados a partir de 2018 já não recebiam mais esse prêmio assiduidade; que o reclamante e o Sr. Adalberto Batista de Souza também recebiam o prêmio assiduidade."

Nem se alegue haver incongruência entre o depoimento de referida testemunha e o depoimento do autor ao declarar "que à vista do documentos de fls. 225, declara que se tratava de hora extra relativa a folga trabalhada; que raramente trabalhava em folgas, pois isso só acontecia em dias de vacinação", uma vez que a petição inicial é clara quanto ao pedido de integração do valor de R$200,00 mensais ao salário, não o relacionando em nada com horas extras.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Do Intervalo Intrajornada

Não comporta reparos o decidido.

Tendo a reclamada apresentado aos autos os controles de jornada com a anotação dos horários trabalhados, inclusive quanto ao intervalo intrajornada, era ônus do autor a comprovação de invalidade de referidos horários, o que não se verifica.

O reclamante, em depoimento pessoal, declarou que "usufruía 20min a 30min de intervalo intrajornada, em razão da carga de trabalho; (...) que havia muitos motoristas na reclamada; (...) que na unidade em que o depoente trabalhava, havia 2 motoristas; que a reclamada não fiscalizava o intervalo intrajornada."

A primeira testemunha do autor, Sr. Diego Luis dos Passos, declarou: "que trabalhou na reclamada de 08/04/2016 a abril de 2019, como controlador de acesso, em escala 5x2, das 13h às 19h; que trabalhava na mesma unidade que o reclamante; que na unidade na qual trabalhava tinha refeitório; que tanto o reclamante quanto o Sr. Adalberto, assim como outros funcionários, não tinham um horário regular para o gozo do intervalo intrajornada; que em razão dos atendimentos que tinham que fazer em pacientes (tais como medicação, coletas de sangue, exames, visitas periódicas a pacientes, etc) não conseguiam usufruir 1 hora de intervalo intrajornada; que os motoristas da unidade eram o Sr. Adalberto e o reclamante; que o depoente percorria por toda a unidade e ficava nas dependências da unidade; que muitas vezes era o próprio depoente que, a pedido de superiores, interrompia o almoço dos motoristas, porque ia chamá-los para voltarem ao trabalho; que normalmente o Sr. Adalberto e o reclamante realizavam o intervalo intrajornada em horários distintos."

A segunda testemunha do autor nada declarou sobre o tema.

Por fim, a testemunha da reclamada, Sr. José Vandeildo de Oliveira, declarou: "que trabalha na reclamada desde 2006, inicialmente como supervisor operacional e atualmente, desde 2009, como gerente operacional; que como gerente operacional, o depoente visita todos os clientes, pois realiza um trabalho de pós venda; que trabalhou diretamente com o reclamante de junho de 2017 a abril de 2019 e com o Sr. Adalberto de julho de 2016 a abril de 2019; que na unidade que o reclamante laborava havia 2 motoristas, incluindo o reclamante; que havia refeitório na unidade que o reclamante laborava, assim como em todas as outras unidades; que o controlador de acesso permanece fixo, controlando o acesso da unidade, sendo certo que não roda pelo local, pois tal serviço cabe ao vigilante patrimonial; que era o próprio funcionário manualmente quem preenchia as folhas de ponto; que a unidade do reclamante era a UBS Vila Granada e o depoente comparecia nessa unidade no mínimo 2 vezes ao mês, permanecendo cerca de 1h/1h30min em cada visita; que o depoente visitava 44 unidades."

Pois bem.

Ainda que a testemunha da ré fiscalizasse 44 unidades, razão pela qual não poderia acompanhar efetivamente a fruição do intervalo intrajornada do autor, destaque-se que o reclamante confessou, em depoimento pessoal que o intervalo intrajornada não era controlado pela empregadora e não se mostra razoável que o controlador de acesso (primeira testemunha do reclamante) ficasse circulando pela unidade como afirmou, inclusive para o fim de interromper o almoço dos motoristas, porque ia chamá-los para voltarem ao trabalho.

Ademais, a prova oral deixa claro que os motoristas realizavam o intervalo intrajornada em horários distintos, não se mostrando plausível a interrupção da pausa alimentar, todos os dias, para voltar ao labor.

Assim, da análise do conjunto probatório, tem-se que o reclamante não logrou sucesso em comprovar a invalidade dos horários consignados nos controles de jornada quanto ao intervalo intrajornada, ressaltando-se que não há sequer insurgência quanto aos horários anotados de início e término da jornada de trabalho.

Mantenho, pois, a r. sentença de origem no ponto.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

Dos Honorários de Sucumbência

Razão parcial assiste às partes.

Inicialmente, há que se ponderar que não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT, e seus parágrafos, incluído pela Lei nº 13.467/17, uma vez que o reclamante não teve violado seu acesso à justiça, sendo-lhe concedida a gratuidade de justiça e proporcionada prestação jurisdicional integral. Referido dispositivo trouxe, somente, ajustes legítimos ao modelo de assistência judiciária vigente, cujos pilares continuam protegidos pela Constituição Federal. Ademais, as leis elaboradas pelo Poder Legislativo gozam de presunção natural de constitucionalidade.

Outrossim, a propositura da presente ação trabalhista ocorreu em 22/04/2019 (Id. nº dc214d4 - Pág. 1), quando já vigente a nova ordem jurídica que estabelece o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado da parte adversa, nos seguintes termos:

"Art. 791-A Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. (Artigo acrescentado conforme determinado na Lei nº 13.467, de 13.7.2017, DOU 14.7.2017, em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial)".

Portanto, no caso, aplicáveis as disposições do artigo 791-A, da C.L.T. e não as disposições da Lei nº 1.060/1950 e disciplinado pela Lei nº 5.584/1970 (benefício da assistência judiciária), o qual abrange outras isenções, a exemplo dos honorários advocatícios (artigos 3º, V, e 11, caput, da Lei nº 1.060/1950; artigo 16 da Lei nº 5.584/1970).

Outrossim, as partes não foram surpreendidas por legislação superveniente que estabeleceu novos deveres e obrigações, não se revelando, no caso dos autos, ofensa ao princípio da segurança jurídica, inerente a um Estado de Direito.

No momento em que a ação foi proposta, o ordenamento jurídico vigente já estabelecia a obrigatoriedade de pagamento de honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho, com evidente possibilidade de impacto patrimonial.

Tendo em vista a procedência parcial da presente ação condeno a reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência, no importe de 10% do valor bruto da liquidação de sentença, bem como condeno o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbenciais no importe de 5% sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes liquidáveis (Aviso prévio indenizado (33 dias); Multa de 40% do FGTS sobre os depósitos de todo o vínculo, Diferença de Vale Refeição, Diferença de Vale Transporte, horas extras pela supressão do intervalo intrajornada e reflexos, Devolução dos descontos praticados indevidamente no salário obreiro, a título de "faltas", Devolução dos descontos praticados indevidamente no salário obreiro, a título de "multas de trânsito).

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 10ª. Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região, em CONHECER dos recursos ordinários das partes e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada a fim reconhecer que a ruptura contratual se deu por iniciativa do reclamante, como se pedido de demissão fosse, na data de 17/04/2019 (data da baixa anotada pela reclamada - Id. nº 04fb328) e excluir da condenação o pagamento do aviso prévio indenizado (33 dias) e projeções, multa de 40% sobre o FGTS, bem como a liberação das guias para levantamento do FGTS e recebimento do seguro desemprego, devendo o pagamento do 13º salário no importe de 4/12 e férias + 1/3 proporcionais ser no importe de 9/12. As diferenças de saldo do FGTS (8%) deverão ser depositadas na conta vinculada do autor e condenar o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbenciais no importe de 5% sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes liquidáveis (Aviso prévio indenizado (33 dias); Multa de 40% do FGTS sobre os depósitos de todo o vínculo, Diferença de Vale Refeição, Diferença de Vale Transporte, horas extras pela supressão do intervalo intrajornada e reflexos, Devolução dos descontos praticados indevidamente no salário obreiro, a título de" faltas ", Devolução dos descontos praticados indevidamente no salário obreiro, a título de"multas de trânsito) e, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o valor bruto que resultar a sentença de liquidação. Tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora, mantendo, no mais, a r. sentença de origem. Rearbitra-se o valor da condenação em R$16.000,00. Custas de R$320,00 a cargo da reclamada.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.

Tomaram parte no julgamento: REGINA CELI VIEIRA FERRO, ROSA MARIA ZUCCARO e ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS.

Votação: Unânime.

São Paulo, 12 de Maio de 2020.

REGINA CELI VIEIRA FERRO

Juíza Relatora

APB