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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1002444-86.2017.5.02.0462 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Turma - Cadeira 1
Publicação
27/05/2020
Relator
ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

10ª TURMA: PROCESSO TRT/SP Nº 1002444-86.2017.5.02.0462

RECURSO: ORDINÁRIO

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO/SP

MAGISTRADO: ALESSANDRA MODESTO DE FREITAS

RECORRENTE: MARCOS DE SIQUEIRA BARROS

RECORRIDOS: UNIÃO EMPREITEIRA LTDA.; CONX EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.; LIVING MARTINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES

EMENTA

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A r. sentença (ID. e9d9e0e), complementada pela decisão de embargos de declaração (ID. cc3c913), cujo relatório adoto julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos pelo autor em exordial.

Recurso ordinário do reclamante (ID. 3a937b1), postulando a reforma do julgado no tocante aos seguintes temas: responsabilidade das reclamadas, horas extras, verbas rescisórias e honorários advocatícios.

Com as contrarrazões pela 1ª e 2ª reclamadas (ID. e64cb9b; 60e7752) vieram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

I. Admissibilidade

Conheço do recurso ordinário interposto pelo autor, uma vez que estão presentes os pressupostos de admissibilidade.

II. Horas extras

Insurge-se o reclamante em face da sentença de origem, pugnando pela sua reforma e condenação das rés ao pagamento de horas extras.

Passo à análise.

Em sede de exordial o autor alegou o labor de segunda a sexta das 07h00 às 18h00 com intervalo de 01h00 e sábado das 07h00 às 12h00 sem intervalo. Naquela oportunidade se limitou a aduzir que os cartões de ponto não refletiam a jornada efetivamente realizada.

Já em sede de réplica (ID. a1574b1) inovou o autor em suas razões, passando a alegar que nunca anotou os controles de jornada, sendo obrigado a assinar cartões em branco, sem qualquer marcação, que foram apresentados pela reclamada no momento da rescisão contratual.

Já em depoimento pessoal (ID. 01a1721) o reclamante reconheceu as assinaturas apresentadas nos controles de jornada a ele apresentados, contudo apresentou mais uma versão dos fatos e passou a alegar que os assinava sem ler e, num segundo momento do mesmo depoimento, aduziu que as marcações eram realizadas pelo encarregado da ré e apresentadas ao final do mês, sendo que as assinava sem conferir.

Pois bem.

Conforme se denota dos fatos acima expostos, as alegações do autor quanto ao registro de ponto foram diversas vezes alteradas ao longo do presente feito, tornando confusa e sem credibilidade a tese de invalidade dos controles de jornada. Diante dos termos da petição inicial, da réplica e do depoimento do autor é impossível estabelecer qual o efetivo motivo para a suposta nulidade dos registros e, ademais, tem-se que os limites da lide foram alterados diversas vezes de forma a prejudicar as defesas das rés.

Ressalte-se, ainda, que tratando do tema em exordial foi alegado que o autor laborava de segunda a sexta das 07h00 às 18h00, porém em seu depoimento pessoal outra jornada foi afirmada pelo recorrente, "(...) das 07h às 17h, sendo certo que cerca de 10 ou 12 dias por mês prorrogava essa jornada até as 19h00/19h30(...)", de modo que as próprias alegações autorais guardam contradição interna.

De outro lado, os controles de jornada anexados aos autos pela 1ª ré (ID. 25de374) possuem variáveis marcações de entrada e saída, inclusive com assinatura do reclamante ao longo de toda a contratualidade, de modo que se presumem válidos, salvo prova em contrário pelo autor, nos termos do art. 818, II, da CLT, o que, todavia, não ocorreu in casu.

Note-se nesse ponto que a testemunha ouvida a rodo do autor, Sr. Valdeilson (ID. 493760e), apesar de sustentar exatamente a mesma jornada e média de dias de extensão do labor no mês que o autor, nada afirmou quanto à impossibilidade do correto registro da jornada, a apresentação de cartões em branco para assinatura ou qualquer das irregularidades apontadas pelo reclamante.

Assim, tenho que o autor não se desvencilhou de seu ônus probatório quanto à suposta irregularidade dos controles de ponto, nos termos do art. 818, II, da CLT e, ademais, aduziu tese totalmente contraditória quanto ao horário laborado e até mesmo as razões para a invalidade dos registros.

Diante do exposto, reconhecida a regularidade dos registros anexados aos autos, não há que se falar em horas extras nos moldes pleiteados.

Mantenho.

III. Verbas rescisórias

Irresignado, aduz o reclamante que não recebeu os valores discriminados no TRCT a título de verbas rescisórias e postula o pagamento do quantum consignado no referido documento. Suscita, ademais, que apenas assinou o termo de rescisão a fim de levantar os valores depositados em conta vinculada do FGTS.

Pois bem.

Em que pese as alegações do reclamante, tenho que a apresentação do TRCT com assinatura firmada pelo autor, sem qualquer ressalva quanto aos valores discriminados (ID. d2c9a4d), é prova suficiente da quitação.

Ademais, o fato de os extratos bancários do autor (ID. ae9f424) não demonstrarem o crédito do valor apontado em tal documento, por si só, não redunda na ausência de pagamento, uma vez que este pode ser efetivado por diversos outros meios que não a transferência bancária.

No mesmo sentido, entendo inaplicável ao caso em apreço o artigo 22, item XI, da Instrução Normativa do Secretário das Relações do Trabalho- SRT nº 15 de 14.07.2010. Trata-se de previsão normativa sobre a assistência dos sindicatos aos trabalhadores na rescisão contratual e não de regramento sobre a prova da quitação das verbas rescisórias como faz querer crer o reclamante.

Por fim, como bem aduzido pelo Juízo de origem, o próprio reclamante reconheceu em seu depoimento pessoal, ainda que tratando de montante diverso, o recebimento de valores ao fim da relação laboral. Vejamos: "que acha que recebeu uns R$ 2.400,00/R$ 2.700,00, quando do desligamento da reclamada; que, exibido o TRCT de fl. 150, o depoente reconheceu como sua a assinatura aposta, mas disse que não recebeu a quantia lá noticiada, mas apenas o importe já acima mencionado".

Diante do exposto, tenho que não merece reforma a sentença a quo.

Mantenho.

IV. Responsabilidade da 2ª e 3ª reclamadas

Insurge-se o recorrente em face da r. sentença de origem que reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª e 3ª rés. Aduz, em síntese, a existência de responsabilidade solidária em razão de contrato de subempreitada e pugna pela reforma.

Passo à análise.

Inicialmente, cumpre ressaltar que os termos da contestação da 2ª reclamada (ID. 8bda69) tornaram incontroversa a contratação da 1ª ré, bem como a condição de incorporadora do empreendimento imobiliários chamado "Suit São Bernardo" pela 3ª ré.

Ademais, o exame detido do feito demonstra que a 2ª reclamada é empresa que tem como objeto social a incorporação de empreendimentos imobiliários, de modo que a relação contratual tida com a 1ª ré, não é de mera contratação de mão-de-obra civil, como afirmam as rés, mas de subempreitada.

Assim, não se beneficia a 2ª reclamada do entendimento consolidado pela OJ nº 191 da SDI-I do C. TST o qual, expressamente, prevê a responsabilização do dono da obra quando esta é empresa atuante no ramo da construção civil:

DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (Inserida em 08.11.2000. Nova redação Res. 175/2011, DJ 27.05.2011) Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. G.n.

No que tange à 3ª ré, a atividade de incorporação imobiliária é definida pelo art. 28 da Lei 4.591/64 que dispõe ser esta "a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas".

Estabelece a mesma lei que se reputa "incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas" (art. 29, parágrafo único, Lei 4.591/64).

Além disso, restou assente no feito que a 2ª e 3ª rés atuam de forma coordenada na construção e incorporação de empreendimentos imobiliários. Note-se, ainda, que se fizeram representar em juízo pela mesma advogada, elemento que reforça a convicção de formarem grupo econômico, nos moldes do art. , parágrafo 2º, CLT.

É de se dizer, portanto, que a 2ª e 3ª rés, empreiteiras principais, donas e gestoras das obras em que o reclamante se ativou, contrataram a mão de obra da 1ª reclamada, na condição de subempreiteira. Configurado esta o típico contrato de empreitada; hipótese legalmente prevista no artigo 455 da CLT, abaixo transcrito, na qual o empreiteiro principal e o subempreiteiro serão solidariamente responsáveis pelos créditos reconhecidos ao trabalhador. Trata-se de responsabilização solidária amparada em dispositivo legal:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Outro não é o entendimento do C.TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. (...) SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. O Tribunal Regional manteve a sentença em que imputada à segunda reclamada a responsabilidade solidária pelos créditos deferidos. Registrou que"Reconheço a existência de contrato de empreitada havido entre as partes em decorrência da confissão do preposto da primeira reclamada. (...) Reconhece-se, portanto, que a primeira reclamada subcontratou parte da obra que era executada sob sua responsabilidade. Aplica-se, portanto, ao feito o disposto no art. 455, da CLT, que estabelece verdadeira solidariedade entre empreiteiro principal e subempreiteiro". 2. Configurada a relação de subempreitada entre a primeira e a segunda reclamadas, a Corte de origem, ao reconhecer a responsabilidade solidária das empresas, decidiu em consonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que o empreiteiro principal responde solidariamente com o subempreiteiro pelos débitos trabalhistas, nos termos do art. 455 da CLT. Precedentes. 3. A incidência do art. 896, § 4º, da CLT (vigente à época) e a Súmula 333/TST constituem óbices ao trânsito da revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 1013-17.2012.5.05.0271 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, data de julgamento: 18/03/2015, 1ª Turma, data de publicação: DEJT 31/03/2015)"

CONTRATO DE SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGO 455 DA CLT. O Tribunal a quo afirmou que foi evidenciada a realização de contrato de subempreitada, nos termos em que dispõe o artigo 455 da CLT. A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou-se no sentido de que o empreiteiro principal, quando se tratar de empresa construtora ou incorporadora, como ocorre no caso dos autos, responde solidariamente com o subempreiteiro pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante. Recurso de revista não conhecido. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE. Não há falar em contrariedade ao item VI da Súmula nº 331 do TST - que trata de limitação da responsabilidade subsidiária -, porquanto, na hipótese, está se discutindo responsabilidade solidária e o Tribunal Regional afirmou que o contrato de trabalho do reclamante perdurou até 8/11/2013, cabível, portanto, a responsabilização da ora recorrente pelo período de duração do contrato de trabalho, nos termos em que decidiu a Corte de origem. Recurso de revista não conhecido." (RR - 53-33.2014.5.12.0033 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 12/11/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/11/2014)"

Não bastasse, há cláusula normativa nas CCT's da categoria que, expressamente, prevê a responsabilidade solidária do tomador de serviços, como se infere de seu teor:

CLÁUSULA DÉCIMA - EMPREITEIROS / SUBEMPREITEIROS

As empresas, em suas atividades produtivas, utilizar-se-ão de mão-de-obra própria e de empreiteiros desde que regularmente constituídos e registrados nos órgãos competentes.

PARÁGRAFO PRIMEIRO - As empresas, quando das contratações dos serviços de instalações e outros, a serem executados por empresas ou profissionais, deverão, obrigatoriamente, fazer constar nos contratos celebrados com esses terceiros as seguintes exigências mínimas: (...)

A CONTRATADA e seus funcionários devem cumprir o horário de serviço conforme determinação da administração da obra, não podendo a jornada extraordinária de trabalho ultrapassar o limite de duas horas diárias quando a jornada normal de trabalho for de oito horas, salvo na hipótese de necessidade imperiosa de serviços, nos termos da lei. (...)

No caso de omissão do acima, e em quaisquer hipóteses, responderão principal e solidariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados, inclusive pelo cumprimento da presente Convenção Coletiva de Trabalho. G.n.

Nessa esteira, considerando que a norma coletiva faz lei entre as partes, nos moldes do art. , XXVI da Constituição Federal, a responsabilidade solidária da 2ª e 3ª rés é inafastável, razão pela qual provejo o recurso do autor.

Reformo.

V. honorários advocatícios

Insurge-se o reclamante em face do julgado a quo quanto à condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Considerando que a demanda foi ajuizada em 09.11.2017, entendo que se mostra incabível a aplicação do novel art. 791-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, que entrou em vigor em 11.11.2017.

Nesse sentido, inclusive, a Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST:

Art. - Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 790-A, e parágrafos, da CLT, será aplicada apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e nº 329 do TST.

É certo que, via de regra, a lei processual nova se aplica de imediato às ações em andamento. Contudo, os novos dispositivos jamais poderão surpreender e prejudicar as partes, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica.

No caso de regras heterotópicas, como os honorários de sucumbência recíproca, previstos no art. 791-A da CLT, somente incidirão sobre as ações ajuizadas a partir da vigência da nova lei (11.11.2017), vez que se reportam aos atos processuais complexos, com efeitos diferidos e além da órbita processual.

Sobre referida natureza híbrida do instituto, inclusive, já se manifestou o C. STJ, quando da análise das novas regras dos honorários advocatícios sucumbenciais diante da entrada do Novo CPC, no julgamento do REsp 1.465.535-SP:

"7. No que tange à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, ressalte-se que o novo Código de Processo Civil previu regras específicas quanto ao instituto, situação que pode ocasionar, eventualmente, dúvida acerca da incidência das normas hodiernas nas relações jurídicas cristalizadas no âmbito do vetusto código. (...)

Frise-se que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito do tema, ao cristalizar a tese de que o arbitramento dos honorários não configura questão meramente processual, máxime ante os reflexos imediatos no direito substantivo da parte e do advogado. (...)

Observa-se, portanto, que, não obstante a taxionomia atinente aos honorários advocatícios estar prevista em norma de direito processual, o instituto enverga verdadeira natureza híbrida, notadamente ante os reflexos materiais que o permeiam.

Com efeito, a doutrina reconhece que os honorários advocatícios são instituto de direito processual material, pois, apesar da previsão em diploma processual, confere direito subjetivo de crédito ao advogado em face da parte que deu causa à instauração do processo. (...)

Ressalte-se, também, que os honorários advocatícios não interferem no modo como a tutela jurisdicional será prestada no processo. Trata-se, em verdade, de condenação imposta em face de situação diversa daquela discutida no mérito, com a respectiva formação do direito material pertencente ao advogado. (...)

Oportuno pontuar que, diversamente do processo comum, onde apenas foram estipuladas novas regras a respeito dos honorários advocatícios sucumbenciais, a Lei 13.467/17 trouxe uma inovação ao introduzir esse instituto no processo do trabalho. (...)"

Assim, não se pode aplicar honorários de sucumbência em ações trabalhistas iniciadas sob o pálio da CLT anterior às modificações trazidas sobre o tema pela Lei 13.467/17, a qual regulava de forma diversa os requisitos da petição inicial e do valor da causa, sobretudo quando esta nada determinava acerca dos encargos de sucumbência às partes.

O cabimento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho é novidade que afeta atos processuais complexos e desdobrados, iniciando-se pela quantificação dos pedidos da inicial, fixação de rito, contestação, sentença, eventuais recursos e execução. Logo, os honorários de sucumbência somente se aplicam aos processos cujas ações iniciaram sob a égide do regramento novo, ou seja, aquelas distribuídas após 11.11.2017.

Via de consequência, dá-se provimento ao recurso para excluir a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais. De ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, afasto também a condenação das rés ao pagamento de honorários advocatícios, pelos mesmos fundamentos supramencionados.

Provejo.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

DO EXPOSTO,

ACORDAM os magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em CONHECER do recurso ordinário interposto pelo autor e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para: (i) reconhecer a responsabilidade solidária da 2ª e 3ª rés pela condenação; (ii) excluir a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais. De ofício, afasta-se, também, a condenação das rés ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.

Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e ROSA MARIA ZUCCARO.

Votação: Unânime.

São Paulo, 26 de Maio de 2020.

ASSINATURA

ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES

Desembargador Relator

tr

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/852322622/10024448620175020462-sp/inteiro-teor-852322649