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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1001929-83.2017.5.02.0710 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Turma - Cadeira 1
Publicação
13/06/2020
Relator
FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROC.TRT/SP nº 1001929-83.2017.5.02.0710

ESPÉCIE: RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: MWM INTERNATIONAL INDUSTRIA DE MOTORES DA AMERICA DO SUL LTDA

ADVOGADO: ALAN ERBERT - OAB: SP0192854

RECORRIDA: OBEDE DE OLIVEIRA MELLO

ADVOGADO: MARIA LUCIA MATTOS DE ARAUJO SALGUEIRO- OAB: SP0153172

ORIGEM: 10ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA SUL

JUIZA DO TRABALHO: LUCIANA CARLA CORREIA BERTOCCO

3I

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Em razão da natureza híbrida das normas que regem os honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial somente poderá ser imposta nas demandas iniciadas após a entrada em vigor da Lei 13.467/17. É a interpretação do TST, consoante art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 (DEJT 21/6/2018): Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST".

RELATÓRIO

Sentença juntada às fls. 763/772, complementada pela decisão de embargos de declaração de fls. 820/821, com ciência às partes em 21 de janeiro de 2019 e fluência recursal até o dia 01 de fevereiro de 2019.

Recurso ordinário pela Reclamada às fls. 786/808 (reiterado às fls. 827/849), em que pretende a reforma do julgado, no tocante às seguintes matérias: a) nulidade por cerceamento de defesa, por ausência de vistoria no local de trabalho; b) nulidade decorrente da utilização de prova emprestada; c) prescrição trienal; d) doença profissional. Danos morais e materiais; e) indenização em parcela única. Deságio; f) depósitos de FGTS; g) honorários de sucumbência; h) justiça gratuita; i) honorários periciais. Houve o regular pagamento do preparo (seguro fiança e custas às fls. 809/819). O subscritor do apelo tem poderes nos autos (fls. 231). O recurso foi interposto em 05 de dezembro de 2018, sendo tempestivo.

Contrarrazões pela Reclamante às fls. 865/872, tempestivas e subscritas por advogado com poderes nos autos, em que se opõe aos pleitos recursais da parte adversa.

Às fls. 873/875, este Relator determinou o retorno dos autos ao primeiro grau para realização de diligências e complementação da perícia.

É o relatório.

I. Conhecimento.

O recurso ordinário é conhecido ante o preenchimento dos seus pressupostos de admissibilidade.

II. Preliminarmente

II.1 Nulidade do cerceamento do direito de defesa. Realização de vistoria no local de trabalho e utilização de prova emprestada.

A Recorrente pugna pela nulidade do laudo pericial, sob o fundamento de que não houve vistoria no local de trabalho.

Às fls. 873/875, este Relator determinou a expedição de ofício ao INSS, bem como complementação do laudo pericial, com a realização da vistoria in loco das condições de trabalho, correlacionando as conclusões do laudo, com as demais informações fornecidas nos autos, bem como no laudo de outubro de 2017.

Ademais, as funções desempenhadas pela Reclamante foram apuradas em entrevista no momento da perícia.

O laudo pericial analisa, de forma pormenorizada, a situação do Reclamante, não se tratando de mera opinião, destituída de fundamento técnico.

A produção de provas na teoria geral do processo tem como objetivo final formar o livre convencimento motivado do julgador.

Consoante o disposto no § 3º do art. 473 do CPC,"Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia".

As alegações recursais trazidas procuram demonstrar o equívoco da prova pericial a partir das afirmações sobre o ambiente de trabalho, da prova emprestada e da prova testemunhal.

No caso em análise, a leitura atenta da sentença deixa claro que houve a prestação jurisdicional adequada, sendo que a reanálise do conjunto probatório é questão de mérito do recurso.

Outrossim, o Magistrado tem o poder-dever de conduzir a instrução processual, facultando-lhe, inclusive, agir de ofício, determinando as diligências necessárias a fim de trazer aos autos elementos necessários ao esclarecimento da situação posta. Como outra face da mesma moeda, o artigo 370 do CPC atribui-lhe a prerrogativa de indeferir diligências inúteis ou protelatórias.

Não havendo cerceamento de defesa, cai por terra a afirmação de prestação jurisdicional inadequada, eis que obedecido o due process of law, o que inclui a ampla defesa.

O princípio do devido processo legal, em sentido processual, como preleciona Nelson Nery Junior, "alcança outro significado mais restrito, como é curial. No direito processual americano, a cláusula (procedural due process) significa o dever de propiciar-se ao litigante: a) comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de reperguntar às testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante; f) direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada, com base no que consta dos autos. (Nery Junior, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 38)

Além desses elementos essenciais, o princípio do devido processo legal no direito processual americano possui outras consequências adicionais, verbis: a) o direito a processo com a necessidade de haver provas; b) o direito de publicar-se e estabelecer-se conferência preliminar sobre as provas que serão produzidas; c) o direito a uma audiência pública; d) o direito à transcrição dos atos processuais; e) julgamento pelo tribunal do júri (civil); f) o ônus da prova, que o governo deve suportar mais acentuadamente do que o litigante individual.

Embora a Suprema Corte se recusasse a definir o que seria due process of law, aplicava os 'princípios fundamentais de liberdade e justiça' como justificadores da cláusula constitucional. A natureza da ação (civil ou criminal) é que vai determinar o alcance do postulado no processo, pois tanto o processo civil como o penal têm seus próprios padrões de como incidiria neles o due process.

E é nesse sentido unicamente processual, que a doutrina brasileira tem empregado, ao longo dos anos, a locução "devido processo legal", como se pode verificar, v.g., da enumeração que se fez das garantias dela oriundas verbis: a) direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um rápido e público julgamento; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; j) privilégio contra a auto-incriminação."

Pelo exame dos autos, não se pode negar que houve a observância de todas as garantias constitucionais e procedimentais para que a Reclamante, ora Recorrente, pudesse articular o seu amplo direito de defesa. A diligência indeferida era desnecessária.

Em outras palavras, do ponto de vista efetivo, houve a observância de regras básicas procedimentais, resguardando assim o devido processo legal, bem como o direito de ampla defesa.

Portanto, não há como justificar ofensa a princípios constitucionais.

Rejeito, pois, a preliminar.

II.2 Nulidade do cerceamento do direito de defesa. Utilização da prova emprestada

Pretende a Recorrente a declaração de nulidade do julgado por cerceamento de defesa, sob o fundamento de que a prova emprestada utilizada nos autos não tem validade.

Sem razão a Recorrente.

Segundo Moacyr Amaral Santos, prova emprestada "é a prova de um fato, produzida num processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que pode ser trasladada para outro, por meio de certidão extraída daquele."(Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. II, 17ª ed, São Paulo: Saraiva: 1995, p. 365).

No processo trabalhista, a prova emprestada é de grande aplicabilidade, por influência do princípio da economia processual.

Nesse sentido, leciona Mauro Schiavi: "(...) inegavelmente, é um meio moralmente legítimo (art. 332, CPC), razão pela qual é admitida pela doutrina e jurisprudência. Além disso, a utilização da prova emprestada propicia a observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, acesso à justiça e efetividade processual." (Manual de Direito Processual do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTR, 2011, p. 575)

Ao tratar da prova emprestada em cotejo às novas disposições do Código de Processo Civil, Júlio César Bebber leciona:

"Prova emprestada, que é a prova produzida em determinado processo e transportada para outro para nele ser valorada:

a) tem fundamento, entre outros, nos princípios da unidade de jurisdição, econômico (ou da economia) e da tempestividade processual (duração razoável do processo);

b) prescinde do assentimento da parte adversária (quando requerida por parte) ou das partes (quanto determinada oficialmente pelo juiz);

c) conserva a mesma natureza que possuía no processo em que foi produzida. 'Mesmo sendo apresentada no segundo processo pela forma documental, a prova emprestada não valerá como mero documento. Terá a potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originalmente produzida. Ficou superada a concepção de que a prova emprestada receberia, quando muito, valor de documento, 'prova inferior' ou 'ato extrajudicial'. O juiz, ao apreciar as provas, poderá conferir à emprestada precisamente omesmo peso que esta teria se houvesse sido originalmente produzida no segundo processo. Eis o aspecto essencial da prova traslada: apresentar-se sob a forma documental, mas poder manter seu valor originário'.

Para gozar de eficácia probatória a prova emprestada deverá:

a) ter sido produzida em processo judicial (CPC, 372) orientado pelos princípios da publicidade (CF, 5º, LX e 93, IX) e do contraditório (CF, 5º, LV). Desde que seu processamento tenha observado esses mesmos princípios, nada impede que se conceda a mesma eficácia probatória as provas produzidas em processo administrativo;

b) ter sido produzida em processo entre as mesmas partes ou no qual figurou a parte contra quem se deseja utilizar a prova (CPC, 372);

c) dizer respeito às alegações fáticas controvertidas da demanda deduzida no processo em que será utilizada por empréstimo (identidade fática). Caso contrário, tratar-se-á de res inter alios acta, ou seja, não terá valor algum fora dos autos em que foi produzida.

Submetida ao contraditório nos autos do processo para o qual foi trasladada (CF, 5º, LV), a prova emprestada será valorada. Vale dizer: não obriga o magistrado a atribuir o mesmo poder de convicção a ela atribuído nos autos do processo em que fora produzida" (Repercussões do Novo CPC - Processo do Trabalho, volume 4. 2ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 309/311).

Assim, a doutrina e a jurisprudência têm fixado alguns requisitos para que a prova emprestada tenha eficácia: a) que tenha sido produzida em processo judicial entre as mesmas partes ou uma das partes e um terceiro; b) que no processo anterior tenham sido observados as formalidades legais, em especial o contraditório; c) que o fato a ser provado seja idêntico ou se relacione diretamente com os fatos discutidos no processo.

Na hipótese, foi utilizado como parâmetro prova emprestada, laudo originário do processo nº 1031659-55.2017.8.26.0053, em trâmite perante a 5ª vara de acidente de trabalho.

Saliente-se que, embora a Recorrente não integre a lide original, foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, além de ter submetido a matéria à apreciação do perito designado nos presentes autos.

Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa.

Conclusão das preliminares

III. Mérito

Recurso da parte

III.1 Prescrição trienal

A Recorrente busca a reforma da sentença, pugnando pela aplicação da prescrição trienal ao caso de indenização por danos morais e materiais, que não decorre de acidente de trabalho.

Segundo a narrativa inicial, o ex-empregado foi contratado para a função de operador de máquinas em 01.04.2008, executando movimentos repetitivos contínuos e ininterruptos, que demandavam força física, ocasionando dores nos membros superiores.

Oportunamente, a pretensão inicial foi devidamente impugnada e foram apresentados diversos documentos.

A presente ação foi ajuizada em 10 de novembro de 2017.

Atualmente, os debates sobre a competência da Justiça do Trabalho encontram-se superados pela Súm. 392, TST, e pelo inciso VI, art. 114, CF, EC 45, surgindo outras questões como do prazo prescricional a ser considerado nas ações trabalhistas que visem à reparação de danos, abrangendo inclusive aquelas decorrentes de acidente ou doença do trabalho (STF, CC 7.204-MG).

O art. , XXIX, CF, e o art. 11, da CLT, fixam os prazos prescricionais das ações referentes aos créditos resultantes das relações de trabalho.

Discute-se, em várias demandas judiciais, a responsabilidade civil do empregador pela reparação de danos morais e materiais decorrentes de acidente ou de doença do trabalho (art. , XXVIII, CF). Em outras ações, surge o problema da indenização pelo dano moral e material em função de dispensas motivadas infundadas, atos contra a honra do empregado ou do empregador e outras tantas situações fáticas possíveis.

O que há em comum, em todas essas ações, é o fundamento jurídico do pedido de indenização, seja material ou moral, que vem a ser a responsabilidade subjetiva do empregador (art. 186, CC, art. , V e X, CF).

É inegável, mesmo sendo a controvérsia decorrente das relações de trabalho, que os operadores do Direito valem-se da aplicação subsidiária do Direito Civil (art. , CLT).

Para alguns, o fato de o operador do direito utilizar o Direito Civil como instrumental técnico-jurídico para encaminhar a propositura da demanda sobre a responsabilidade civil nas relações do trabalho em nada altera, seja a competência material, seja a questão da prescrição.

Neste aspecto, não podemos nos esquecer de que o fundamento da causa de pedir não é apenas o fundamento jurídico (= causa de pedir próxima). Ao lado do aspecto jurídico, o pedido decorre de fatos, ou seja: do fundamento fático (= causa de pedir remota).

A causa de pedir, como um dos fatores legais para o exercício do direito de ação, deve ser vista em seu conjunto, e não de forma isolada.

Aplica-se a Lei Civil, ante a omissão da Lei Trabalhista, pois, no ato de julgar, o juiz não pode alegar omissão, lacuna ou obscuridade (arts. 4o, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, e 127, CPC).

Para nós, o fundamento fático (trabalho degradante e aviltante) decorre da relação jurídica trabalhista. Logo, qualquer verba judicial decorrente deste vínculo implica a regulação dos seus efeitos prescricionais pela norma inserta no art. , XXIX, da CF.

Irany Ferrari e Melchíades Rodrigues Martins sustentam que "a distinção entre créditos trabalhistas e direitos pessoais não passa de filigrama jurídica, incapaz, contudo, de justificar a aplicação de dois institutos jurídicos distintos (civil e trabalho), já que, mesmo se se entender tratar-se de direito pessoal (o que realmente é), tal direito se converte em crédito trabalhista a partir do momento em que a reparação resultar devida, numa verdadeira simbiose entre ambos, como entendimento analógico. [...]

Sendo créditos trabalhistas, a aplicação prevista correta será, portanto, a prescrição prevista na CF/88 como um dos direitos sociais que limita o direito de ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, ao prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até dois anos após a extinção do contrato de trabalho."(FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Dano moral: múltiplos aspectos nas relações de trabalho, 2. ed., p. 466).

A posição jurisprudencial dominante, inclusive do TST, tem aplicado a prescrição do art. , XXIX, CF.

"RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. Tratando-se de pedido de indenização por dano moral resultante de ato do empregador que, nessa qualidade, haja ofendido a honra ou a imagem do empregado, causando-lhe prejuízo de ordem moral, não se aplica à prescrição vintenária de que cogita o art. 177 do Código Civil, porque a lesão se relaciona com a execução do contrato de trabalho e para essa hipótese há previsão específica, tanto na CLT (art. 11) como na Constituição da República (art. 7o, inc. XXIX). In casu, a prescrição aplicável é a prevista no art. 7o, inc. XXIX, da Constituição da República. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega provimento" (TST - 5ªT. - RR 146/2005-026-04-00.9 - Rel. Min. João Batista Brito Pereira - DJU 2/2/2007).

"DANO MORAL. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. I. Em que pese o fato de o reconhecimento e a reparação pecuniária do dano moral remontar ao Direito Civil, sobretudo com o advento do novo Código Civil que no artigo 186 o consagrou expressamente, tendo sido perpetrado no âmbito do contrato de trabalho, quer o seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual, identifica-se como verba genuinamente trabalhista, em que a prescrição do direito de ação é a do artigo 7o, inciso XXIX da Constituição. II. Recurso desprovido" (TST - 4ª T. - RR 1432/2003-036-01-00 - Rel. Min. Barros Levenhagen - j. 25/10/2006 - DJ10/11/2006).

Portanto, a prescrição a ser aplicada é a trabalhista (art. , XXIX, CF) e não a prescrição prevista no art. 206, CC.

A prova do fato extintivo da pretensão inicial é ônus probatório da Recorrente (art. 818, CLT, art. 373, I, NCPC).

Na hipótese, a cessação do auxílio-doença previdenciário ocorreu em 19.12.2016

Assim, mantenho a sentença.

III.2 Doença profissional. Danos materiais. Indenização em parcela única.

O Reclamante aduziu na exordial que laborava para a Reclamada desde 01.04.2008, no cargo de operador de máquinas II. Alega que suas atividades exigiam o emprego de movimentos repetitivos, força física e posições antiergonômicas.

A Reclamada, em defesa, sustentou inexistir culpa e eventual doença contraída pelo Autor não teve qualquer natureza profissional ou ligação (direta ou indireta) com as tarefas desempenhadas na Reclamada.

O Magistrado de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido, condenando a Reclamada ao pagamento de pensão vitalícia ao Autor, em parcela única, no valor de R$ 80.000,00.

O dano material, o qual também é conhecido por dano patrimonial, atinge os bens integrantes do patrimônio, isto é, o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis economicamente. Tem-se a perda, deterioração ou diminuição do patrimônio.

A reparação dos danos materiais se dá com a restauração da situação anterior ao ato danoso, o seu restabelecimento ao statu quo ante(reparação natural). A pensão tem o escopo de indenizar o dano material, na medida em que o Reclamante teve a sua capacidade laboral reduzida.

O artigo 950 do Código Civil estabelece o direito a partir da constatação da redução da capacidade laborativa, sendo irrelevante a vítima estar ou não recebendo remuneração de qualquer natureza, seja salarial, seja previdenciária.

O fundamento para deferimento da pensão é objetivo é a redução da capacidade laboral, o que implica maior dificuldade do trabalhador na consecução normal de suas atividades.

Assim, ainda que o Reclamante permaneça trabalhando, auferindo o mesmo salário, como no caso dos autos, a pensão objetiva suprir a perda causada pela sequela da doença. Esta perda não pode ser medida apenas financeiramente. A indenização civil busca ressarcir a lesão física causada, não devendo ficar restrita à compensação de ordem financeira.

Leciona Arnaldo Rizzardo: "mesmo se o trabalho desempenhado não sofrer, na prática, diminuição de qualidade e intensidade, o dano precisa ser ressarcido, eis que a limitação para as atividades humanas é inconteste. Talvez continue no mesmo trabalho, mas é viável que resulte a impossibilidade para a admissão em outro que propicie igual padrão de rendimentos." (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 232)

A perícia técnica foi determinada e o laudo se encontra às fls. 639/672.

O sr. perito médico, após relatar antecedentes, proceder exame físico, analisar os exames apresentados e discorrer sobre as questões técnicas, entendeu o seguinte:

"1) Não caracterizada incapacidade para as atividades cotidiano habituais, nem limitação funcional - física que denote redução do potencial laborativo.

- Pelo exame físico realizado determinante;

- Alterações nos exames de imagem, por si só, não determinam doença nem incapacidade;

2) Perda da capacidade laborativa/sequelas quantificadas em zero por cento.

3) Não foi estabelecido o nexo causal do quadro com acidente de trabalho nem doença ocupacional.

A despeito da CAT emitida pelo sindicado e inexistirem elementos que permitam determinar o NTEP:

- Não foi caracterizada incapacidade;

- Quadro degenerativo/ constitucional;

- Consta concessão de auxílio doença por quadro não ocupacional (espécie 31) entre 22/01/2016 e 19/12/2016".

Laudo de assistente técnico da Reclamada às fls. 627/638.

A Reclamada manifestou concordância com o laudo pericial às fls. 675/678.

O Reclamante impugnou o laudo pericial às fls. 680/687, argumentando que a conclusão conflita com os documentos médicos juntados e a conclusão do perito do INSS.

Esclarecimentos pelo expert às fls. 690/698.

O Reclamante reiterou o pedido de realização de perícia ambiental às fls. 706/707.

O Reclamante juntou o laudo de perícia médica produzido nos autos do processo nº 1031659-55.2017, em trâmite na 5ª Vara de acidentes de trabalho às fls. 48/52 (datado de 05.10.2017), que apresenta as seguintes conclusões:

"1) É portadora de síndrome do impacto/tendinopatia dos ombros.

2) trata-se de patologia crônica, de longa evolução com persistência do quadro álgico recorrente. Submetida a tratamento prolongado e sem resposta satisfatória deve ser considerado quadro definitivo.

3) as alterações identificadas são irreversíveis e impõem restrições definitivas. Não é mais possível o exercício de suas atividades habituais de operador de máquinas de usinagem que tem claras exigências sobre o manguito rotador. Devo salientar que tenho conhecimento pleno desta atividade devido a vistoria deste mesmo posto de trabalho, determinada em outra ação.

4) está evidenciado prejuízo pleno potencial de trabalho e classifico quadro como uma incapacidade laborativa de caráter permanente.

5) é portador, ainda, de episódio de Cervicalgia determinada por Espondilodiscopatia degenerativa, sem relação de nexo com a atividade exercida.

CLASSIFICAÇÃO:

- incapacidade laborativa parcial e permanente (ombros).

- nexo presente (ombros)".

O Reclamante juntou também o laudo de perícia ambiental produzido nos autos do processo nº 1031659-55.2017, em trâmite na 5ª Vara de acidentes de trabalho às fls. 725/727, datado de 19.06.2018.

Não houve produção de prova oral.

Às fls. 873/875, este Relator determinou o retorno dos autos ao primeiro grau para realização de diligências e complementação da perícia.

Às fls. 887 consta o ofício do INSS, indicando afastamento por auxílio-doença previdenciário, nos seguintes períodos: 02.05.2001 a 18.05.2001, 20.01.2004 a 09.03.2006, 22.01.2016 a 19.12.2016 e 15.03.2018 a 19.03.2018.

No relatório de fl. 892 consta a indicação do INSS de necessidade de readequação ergonômica do posto de trabalho, duração da jornada de trabalho, pausas e ritmo.

O Reclamante informou que há outro benefício em fase de implantação, conforme determinação do juízo da 5ª vara de acidente de trabalho (fl. 897).

Novos esclarecimentos periciais às fls. 910/919, 925/956 e 979/990, mantendo as conclusões periciais..

Parecer complementar do perito técnico da Reclamada às fls. 966/978.

Com efeito, a produção de provas na teoria geral do processo tem como objetivo final formar o livre convencimento motivado do julgador.

Com efeito, embora o perito técnico tenha afastado o nexo de causalidade, evidenciou às fls. 980/981, o seguinte:

"- o setor de 'bombas d'agua' fechou;

- existe similaridade entre os processos de manuseio quando da usinagem na maior parte das operações, sendo que somente em uma das máquinas a fixação das peças é auxiliada por parafusadeira pneumática com auxílio ao final manual;

- na operação GP12 existe talha para o carregamento das peças até a bancada;

- o manuseio quando da inspeção das peças é sobre bancada;

- existe carregamento das peças (peso máximo 13kg) em pequena distância em ciclos de 4 peças e pausa de 20 minutos (período da usinagem).

- que até 2012/2013 todas as atividades eram 'manuais';

- existem esteiras para o deslocamento de peças, quando em paletes estás são deslocadas por empilhadeiras, existem talhas;

- há/havia rodizio nos postos, sendo que estes são determinados em conjunto com os funcionários/concordância destes;

- houve setor que foi modificado = substituído por robô;

Do exposto, observa-se de logo que houve alteração no local de trabalho, o que tem consequência nas conclusões periciais diversas.

Como bem salientado em primeiro grau, é incontroverso o fato de o Autor ter sido readaptado desde 19.12.2016, o que foi perfeitamente esclarecimento no laudo produzido na ação acidentária, no sentido de que, após restrições estabelecidas pelo médico do trabalho, houve o deslocamento do Reclamante para outro setor.

Dessa forma é coerente a conclusão da perícia atual de que há capacidade do Autor para a função, já readaptada, o mesmo não ocorrendo com sua situação profissional anterior.

Portanto, acompanho a conclusão do Magistrado de primeiro grau, considerando que o Reclamante foi acometido de doença profissional, encontrando-se o momento readaptado a função.

Assim, evidenciado o dano material, diante da redução parcial e permanente da capacidade laborativa do Autor.

Após todo o exame do processado, podemos afirmar que restaram evidenciados a patologia e o nexo de causalidade, bem como a incapacidade parcial e permanente, além da culpa da empresa.

No caso em análise, houve perda da capacidade laborativa e que, conquanto o Reclamante possa exercer outras atividades, restou prejudicado o exercício do labor que demande esforços físicos, não podendo, pois, ser ignorada a ocorrência de danos materiais passíveis de indenização ao empregado.

E essa conclusão, pelo pagamento de indenização por danos materiais, não é alterada pelo fato de o trabalhador poder desempenhar atividades laborais distintas daquelas executadas anteriormente.

A possibilidade de trabalho em outra função não exclui a efetiva perda da capacidade para o exercício de "seu ofício ou profissão", pressuposto legal apto a ensejar o pagamento de pensão mensal, nos moldes previstos no art. 950 do Código Civil.

Sobre a temática, oportuno trazer à colação os ensinamentos de Sebastião Geraldo de Oliveira:

"o Código Civil de 2002, com exigência menos rigorosa (que a Lei dos Benefícios da Previdência Social), estabelece no art. 950 do Código Civil o direito à indenização por incapacidade permanente quando o ofendido não puder mais exercer o seu ofício ou profissão. Não menciona a possibilidade de readaptação da vítima para o exercício de outra função compatível." (Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, 5ª ed., São Paulo: LTr, 2009, p. 285).

No mesmo sentido, José Affonso Dallegrave Neto defende que:

"O legislador considerou 'o próprio ofício' ou a 'profissão praticada' pelo acidentado como critério para aferir o grau de incapacidade e, por conseguinte, fixar o valor da pensão. Assim, pouco importa o fato de a vítima vir a exercer outra atividade afim ou compatível com sua depreciação. Não se negue que o pensionamento é expressão de indenização decorrente do risco criado ou de ato ilícito praticado pelo empregador que vitimou seu empregado. Portanto, está correto o silogismo adotado pelo legislador. (...) Deveras, a indenização devida leva em consideração o prejuízo específico, sendo irrelevante a eventual procura de outro trabalho pela vítima, conforme observa Caio Mário da Silva Pereira: 'Uma cantora que perde a voz, pode trabalhar em outra atividade; um atleta que perde a destreza não está impedido de ser comentarista. Uma e outro, no entanto, sofrem a destruição inerente à sua atividade normal. A indenização a que fazem jus leva em consideração o prejuízo específico, uma vez que a procura de outro trabalho é uma eventualidade que pode ou não vir a ser'" (DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2014, p. 408).

A readaptação do empregado em função diferente daquela que exercia antes do infortúnio laboral não significa recuperação da capacidade laborativa, mas a consolidação da incapacidade para a atividade anteriormente exercida, logo, não afasta o direito à pensão mensal.

Nesse sentido:

"RECURSO DE REVISTA. DOENÇA OCUPACIONAL. LER/DORT. SÍNDROME DO TÚNEL DO CARPO. REDUÇÃO PARCIAL DA CAPACIDADE LABORATIVA. DANO MATERIAL. READAPTAÇÃO EM OUTRA FUNÇÃO. PENSÃO MENSAL DEVIDA. 1. O preceito contido no art. 950 do Código Civil não isenta ou excepciona o dever de indenizar na hipótese de o ofendido continuar exercendo atividade profissional. Isso porque a indenização nele prevista tem por escopo punir o ato ilícito praticado pelo ofensor e compensar a perda ou redução da capacidade laborativa da vítima, ainda que parcial, e não à reposição salarial. 2. Na hipótese, infere-se do acórdão recorrido que o reclamante, em decorrência da doença ocupacional adquirida (síndrome do túnel do carpo), teve redução parcial de sua capacidade para desempenhar as atividades de caixa bancário, tendo sido readaptado em outra função dentro das dependências do reclamado. 3. A Corte Regional, não obstante reconhecer a responsabilidade civil do banco reclamado (daí o deferimento da indenização por dano moral, pelo mesmo fato), ao rejeitar o pedido de pensão mensal, sob o fundamento de que"o reclamante retornou ao trabalho, ainda que readaptado em outra atividade, não sinalizando os autos para a existência de prejuízo de ordem financeira", além de divergir da jurisprudência desta Corte Superior, proferiu acórdão que violou a literalidade do art. 950 do Código Civil. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido" (TST - 1ª T. - RR 109700-80.2007.5.05.0007 - Rel. Des. Conv. Marcelo Lamego Pertence - DEJT21/9/2018).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA. PENSÃO MENSAL. DETERMINAÇÃO NO TÍTULO EXECUTIVO DE PAGAMENTO ENQUANTO PERDURAR A INCAPACIDADE. READAPTAÇÃO EM OUTRA FUNÇÃO. EFEITOS. Demonstrada possível violação do art. , XXXVI, da CR, deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA. PENSÃO MENSAL. DETERMINAÇÃO NO TÍTULO EXECUTIVO DE PAGAMENTO ENQUANTO PERDURAR A INCAPACIDADE. READAPTAÇÃO EM OUTRA FUNÇÃO. EFEITOS. O Tribunal Regional consignou que o título executivo deferiu ao Autor o pagamento de pensão 'pelo período que perdurar a incapacidade laborativa' e, em razão da readaptação em 'outra função', por recomendação do órgão previdenciário, entendeu que houve recuperação da capacidade laborativa apta à cessação do pagamento da pensão mensal. A previsão do título executivo de pagamento da pensão mensal enquanto perdurar a incapacidade se refere à função que era exercida pelo empregado antes da doença ocupacional. A readaptação do empregado em função diferente daquela que exercia antes do infortúnio laboral não significa recuperação da capacidade laborativa, mas a consolidação da incapacidade para a atividade anteriormente exercida, logo, não autoriza a cessação do pagamento da pensão mensal prevista no título executivo" enquanto perdurar a incapacidade ". Ao afastar a pensão deferida em decisão judicial transitada em julgado houve violação do art. 5º. XXXVI, da CR. Decisão reformada para afastar a limitação da pensão mensal à data do pensionamento e determinar a manutenção do pagamento enquanto perdurar a incapacidade para a função anteriormente exercida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (TST - 6ª T. - RR 35500-54.2008.5.01.0080 - Relª Desª Conv. Cilene Ferreira Amaro Santos - DEJT 22/2/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DESPACHO DENEGATÓRIO PROFERIDO APÓS 15/04/2016. CANCELAMENTO DA SÚMULA 285/TST. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. As alegações articuladas na minuta do agravo de instrumento não se revelam hábeis a infirmar a conclusão do despacho denegatório, quanto à inviabilidade do seguimento do recurso de revista. Com efeito, tendo em conta as premissas delineadas no acórdão regional, especialmente quanto ao fato de o trabalho apenas ter contribuído como concausa da lesão (síndrome do túnel do carpo), a qual não impediu que a autora exercesse outras atividades laborais que não exijam esforço físico, não se divisa, no caso em apreço, notória desproporcionalidade passível de ensejar a majoração do quantum indenizatório, arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), razão pela qual resta incólume o art. 944 do CCB. Agravo de instrumento conhecido e não provido, no tema. COSTUREIRA. DOENÇA OCUPACIONAL. INCAPACIDADE PARA A FUNÇÃO ANTERIORMENTE EXERCIDA. READAPTAÇÃO. ART. 950 DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. 1. A Corte de origem concluiu ser indevido o pagamento de indenização por danos materiais, ao fundamento de que 'da análise do laudo pericial, conclui-se que a capacidade laboral atual da recorrente/reclamante não sofreu reduções, mas somente restrições, porquanto embora tenha ficado incapacitada para atividades que exijam esforços físicos, pôde ser readaptada ao ambiente laboral em outra função, como restou incontroverso nos autos'. 2. Considerando, contudo, que a reclamante está incapacitada para o exercício da profissão de costureira, pressuposto legal apto a ensejar o pagamento de indenização por danos materiais, afasta-se o óbice oposto pelo despacho denegatório para processar o recurso de revista, a fim de prevenir violação do art. 950 da CCB. Agravo de instrumento conhecido e provido, no tema. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. COSTUREIRA. DOENÇA OCUPACIONAL. INCAPACIDADE PARA A FUNÇÃO ANTERIORMENTE EXERCIDA. READAPTAÇÃO. ART. 950 DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. 1. O Tribunal Regional concluiu ser indevido o pagamento de indenização por danos materiais, ao registro de que, 'da análise do laudo pericial, conclui-se que a capacidade laboral atual da recorrente/reclamante não sofreu reduções, mas somente restrições, porquanto embora tenha ficado incapacitada para atividades que exijam esforços físicos, pôde ser readaptada ao ambiente laboral em outra função, como restou incontroverso nos autos'. 2. Da leitura do acórdão regional, verifica-se que a reclamante, em razão da patologia de que acometida, está incapacitada para a função de costureira, que desempenhava na empresa reclamada. 3. O fato de a trabalhadora poder desempenhar atividades laborais distintas daquelas executadas em benefício da reclamada, não infirma a conclusão acerca da efetiva perda da capacidade para o exercício de 'seu ofício ou profissão', pressuposto legal apto a ensejar o pagamento de indenização por danos materiais, nos moldes previstos no art. 950 do CC. Recurso de Revista conhecido e provido" (TST - 1ª T. - RR 263-85.2015.5.21.0005 - Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann - DEJT 19/12/2016).

Logo, evidenciada a redução da capacidade laboral decorrente da lesão, a circunstância de o Reclamante poder continuar exercendo outras funções não afasta o direito à pensão mensal, devendo o montante a ser fixado corresponder à importância do trabalho para que se inabilitou o ofendido ou da depreciação que ele sofreu, na forma prevista no art. 950 do Código Civil.

Assim, o Reclamante faz jus à indenização, conforme determinado em sentença.

Evidente que a indenização por dano material é uma forma de recomposição do que se deixou de auferir, ou seja, o lucro cessante, quando da impossibilidade de restabelecer o status quo ante, sendo que a reparação se deu, nesse caso, em forma de pensão.

A pensão mensal decorre da conduta ilícita do empregador, que resultou na incapacidade parcial e definitiva do empregado.

A concessão de benefício pelo INSS ou o recebimento de salário não afasta a indenização por dano material, pois possuem fatores geradores diversos.

A finalidade da pensão não é a reposição salarial, e sim o ressarcimento pela incapacidade laborativa do trabalhador.

Assim, ainda que o Reclamante permaneça trabalhando, auferindo o mesmo salário, a pensão objetiva suprir a perda causada pela sequela da doença. Esta perda não pode ser medida apenas financeiramente. A indenização civil busca ressarcir a lesão física causada, não devendo ficar restrita à compensação de ordem financeira.

Esse é o fundamento pelo qual não se aceita a compensação entre eventual benefício previdenciário recebido pelo trabalhador acidentado e a pensão decorrente da condenação judicial em face do empregador.

Salienta-se que estamos diante de um infortúnio de caráter parcialmente incapacitante, que, além de limitar o campo de tarefas laborais a serem exercidas pelo Reclamante, afetam também a vida social e familiar.

Leciona Arnaldo Rizzardo: "(...) mesmo se o trabalho desempenhado não sofrer, na prática, diminuição de qualidade e intensidade, o dano precisa ser ressarcido, eis que a limitação para as atividades humanas é inconteste. Talvez continue no mesmo trabalho, mas é viável que resulte a impossibilidade para a admissão em outro que propicie igual padrão de rendimentos" (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 232).

Nessa mesma linha de raciocínio, lecionam Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes que "a lesão raras vezes gera uma imediata redução salarial. A diminuição da capacidade laborativa repercutirá, pouco a pouco, na estagnação profissional, na perda de oportunidades, na ausência de promoções e na indiferença do mercado em relação à vítima. A depreciação iminente e provável deve ser objeto das reflexões do magistrado no momento da fixação do quantum da pensão. Também a permanência ou transitoriedade dos efeitos da lesão devem, por certo, influenciar na quantificação" (Código civil interpretado conforme a Constituição da República. vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 877).

O fato do infortúnio não ter resultado em imediata perda salarial, por si só, não exime o empregador da sua responsabilidade pela doença relacionada ao labor.

Esclarece Sebastião Geraldo de Oliveira:

"Ainda que o acidentado permaneça no emprego, exercendo a mesma função, é cabível o deferimento de indenização porquanto mesmo se o trabalho desempenhado não sofrer na prática, diminuição na qualidade e intensidade, o dano precisa ser ressarcido, eis que a limitação para as atividades humanas é inconteste. Talvez continue no mesmo trabalho, mas é viável que resulte a impossibilidade para a admissão em outro que propicie igual padrão de rendimento" (Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 303).

O entendimento que prevalece no TST é o de que a condenação do empregador pela sequela de acidente ou doença profissional independe da perda remuneratória direta, tendo em vista a natureza punitiva das indenizações objeto da decisão judicial:

"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DONO DA OBRA. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO. DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA CONTIDA NO ART. 896, § 1º-A, DA CLT. O art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, dispõe ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento,"indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". Na presente hipótese, a parte recorrente não observou requisito contido no dispositivo, o que inviabiliza o conhecimento do recurso. Recurso de revista não conhecido. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. É fato incontroverso que o trabalhador sofreu grave lesão em decorrência do acidente laboral típico. O e. TRT manteve a culpa concorrente do autor que trabalhava em atividades de carpintaria, sendo atingido pelo corte da serra que causou a amputação de dois dedos da mão direita e lesão em um terceiro dedo. O e. TRT reformou a sentença para excluir da condenação o pagamento de indenização por danos materiais, pelo simples fato de o reclamante continuar a laborar em prol da empresa, com percepção de salários, tanto que registra, ao final, que eventual reparação seria devida somente no caso de despedida pela reclamada. Ocorre que, sendo inconteste a redução da capacidade laborativa, a reclamante faz jus ao pagamento de pensão mensal, equivalente à importância do trabalho para o qual se inabilitou, na forma prevista no art. 950 do Código Civil, não se revelando suficiente ao afastamento do mencionado direito o fato de não ter sofrido redução salarial, tampouco de continuar laborando em função adaptada. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - 5ª T. - RR 10970-03.2014.5.15.0042 - Rel. Min. Breno Medeiros - DEJT21/9/2018).

"DOENÇA OCUPACIONAL. COSTUREIRA. CERVICOBRAQUIALGIA. DORES NA COLUNA E NO MEMBRO SUPERIOR ESQUERDO. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. Na petição inicial, a reclamante, sob a alegação de que 'a reclamada (...) ter causado redução considerável na capacidade laborativa" , pleiteia o pagamento de "indenização por dano material (pensionamento), considerando a expectativa de sobrevida de 30.3, que deverá ter como base de cálculo (última remuneração da reclamante + horas extras), devendo ainda ser acrescido o 13º salário pelo seu duodécimo, ou então determinado que no mês de dezembro de cada ano haja uma prestação adicional equivalente a tal vantagem'. Conforme se infere da decisão recorrida, ficou constatado que a reclamante, na função de costureira, foi acometida de 'doença relacionada ao trabalho envolvendo a coluna vertebral e também o membro superior esquerdo', denominada de cervicobraquialgia, e 'a prova técnica produzida comprova a doença sofrida pela autora, o nexo causal e a culpa da reclamada'. O Regional consignou, ainda, que"o fisioterapeuta responsável pela elaboração do laudo pericial afirmou que a autora sofre de patologias que reduzem sua capacidade laboral em 35% (fl. 162), bem como dificultam atos de sua vida diária". O Regional, embora tenha deferido o pagamento de indenização por dano moral, julgou improcedente o pleito de pagamento de indenização por dano material, argumentando que, tendo em vista que 'o contrato de trabalho entre a autora e a ré permanece vigente' e 'a indenização por danos materiais postulada é limitada ao pensionamento mensal por lucros cessantes correspondente a remuneração percebida pela autora, nada resta a ser deferido neste particular'. O art. 950 do atual Código Civil dispõe o seguinte:"Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu". A indenização por dano material, portanto, subdivide-se em três espécies, a saber: indenização por danos emergentes, indenização por lucros cessantes e pensão. A primeira se refere aos danos imediatos decorrentes de despesas médicas. A segunda ao que a vítima deixa de ganhar no período de convalescença, ou seja, do acidente ou adoecimento até a estabilização desta com recuperação e retorno ao trabalho, com capacidade total ou parcial, ou a aposentadoria por invalidez em razão de incapacidade. E, por fim, a terceira, pensão propriamente dita, em razão da perda da capacidade de trabalho, total ou parcial, se houver, após a convalescença. Desse dispositivo de lei, infere-se também que a obrigação do pagamento de pensão mensal decorre de dano que diminua ou incapacite o trabalhador, de forma total e permanente, de exercer aquele ofício ou aquela profissão praticada antes do acometimento da lesão. No caso, uma vez comprovados a doença ocupacional (cervicobraquialgia), o nexo causal com a atividade de costureira, a culpa da reclamada pelo dano sofrido e impossibilidade de a reclamante exercer as funções para as quais foi contratada ou, ainda, atividades laborais que exijam o uso excessivo da coluna vertebral e do membro superior esquerdo, embora não esteja especificado se a doença é reversível ou não, afigura-se incontestável o dever da reclamada de pagar à autora a indenização por dano material na modalidade pensão, conforme previsto no art. 950 do Código Civil. Equivoca-se o Regional ao argumentar que 'a indenização por danos materiais postulada é limitada ao pensionamento mensal por lucros cessantes correspondente a remuneração percebida pela autora', na medida em que, tecnicamente, os lucros cessantes devem ser entendidos como o que razoavelmente se deixou de ganhar ou o decréscimo salarial sofrido pelo empregado em decorrência da necessidade de se afastar do seu trabalho, nos termos do art. 402 do CCB, que assim dispõe: 'Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar'. Denota-se, da petição inicial, que, na verdade, o que a reclamante denominou de 'pensionamento' determinado pela expectativa de vida e com base na última remuneração percebida nada mais é do que a pensão mensal prevista no art. 950 da CLT, que possui a finalidade de ressarcir a vítima do valor do trabalho para o qual deixou de estar capacitada ou pela inabilitação que sofreu e é devida após o término do período de convalescença. A pensão à que alude o art. 950 da CLT não se confunde com lucros cessantes, porquanto devida não em face de prejuízo econômico, mas em razão da perda ou redução da capacidade laborativa, como na hipótese, em que, conforme registrado no acórdão recorrido,"o fisioterapeuta responsável pela elaboração do laudo pericial afirmou que a autora sofre de patologias que reduzem sua capacidade laboral em 35% (fl. 162), bem como dificultam atos de suavida diária". Acrescenta-se que o fato de que 'o contrato de trabalho entre a autora e a ré permanece vigente', consoante consignado pela Corte a quo, e não tenha havido eventual redução salarial, não afasta, por si só, a responsabilização da reclamada pelo pagamento da pensão mensal pleiteada, pois essa decorre do maior custo físico para realização do mesmo trabalho bem como da perda da profissionalidade, da carreira, de promoções e outras oportunidades decorrentes do defeito que a doença impõe à autora. Salienta-se que, tendo em vista que a pensão mensal deve ser proporcional à depreciação comprovadamente sofrida pelo trabalhador, que, na hipótese, foi de 35% (trinta e cinco por cento), tem-se que o pagamento da pensão mensal devida à autora deve corresponder a 35% do valor da última remuneração percebida percebido, à época do afastamento, incluindo o décimo terceiro salário, conforme se apurar em liquidação de sentença. Destaca-se, ainda, que a limitação temporal ao recebimento da pensão, consoante iterativa e atual jurisprudência deste Tribunal Superior, é definida pela expectativa de sobrevida do trabalhador, na data do infortúnio, considerando a tábua de mortalidade editada pelo IBGE, que é baseada em critérios estatísticos, e como tais, relativos, e, por isso, não se aplicam em sua inteireza a todos os indivíduos. Dessa maneira, considera-se razoável a utilização do parâmetro de 'sobrevida de 30.3', que foi indicado na petição inicial, para o limite de pagamento da pensão mensal a que faz jus. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - 2ª T. - RR 70100-40.2008.5.09.0093 - Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta - DEJT11/3/2016).

"RECURSO DE REVISTA - DANOS MATERIAIS - REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL - PENSÃO MENSAL DEVIDA 1. O Eg. TST sedimentou o entendimento de que a incapacidade parcial para o trabalho exige reparação proporcional ao dano material sofrido, e a reparação é realizada por meio de pensão correspondente à importância do labor para o qual o trabalhador inabilitou-se ou à depreciação sofrida, conforme preceitua o art. 950 do Código Civil. 2. No caso, a Eg. Corte Regional concluiu que o Reclamante, em razão da doença profissional que o acometera (LER/DORT), decorrente do trabalho prestado à Reclamada, e do nexo e culpa da empregadora comprovados nos autos, incapacitou-se parcial e permanentemente para o trabalho que demande exposição a riscos ergonômicos, sendo-lhe, assim, devida indenização pelos danos materiais, na forma de pensionamento, correspondente à depreciação sofrida, ainda que readaptado para outra função na empresa. Recurso de Revista conhecido e provido" (TST - 8ª T. - RR 183100-84.2009.5.15.0135 - Rel. Des. Conv. João Pedro Silvestrin - DEJT 20/2/2015).

Logo o auferimento de benefício previdenciário ou salário não excluiu a indenização por ato ilícito.

No tocante à determinação para pagamento em parcela única, para estabelecermos o pagamento da pensão de uma só vez, vamos separar as parcelas vencidas das parcelas vincendas:

PARCELAS VENCIDAS:

Entende se como parcelas vencidas aquelas que vão do termo inicial, definido pelo juízo, até o mês anterior ao mês da liquidação ou até o termo final, também definido pelo juízo, o que ocorrer primeiro.

O termo inicial deve ser definido pelo Juízo tendo como base a ciência inequívoca da lesão, considerando ainda o período imprescrito.

O valor da parcela deverá ser reajustado pelos índices de reajustes concedidos à categoria ou, na impossibilidade, pela variação do salário mínimo.

O termo final deve ser estabelecido com base nos indicadores do IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.

As tabelas do IBGE estão disponíveis em:

https://www.ibge.gov.br/estatisticas-novoportal/sociais/populacao/9126-tabuas-completas-de-mortalidade.html?=&t=downloads

Há diversos tipos de dados disponibilizados nas tabelas, sendo que o termo final pode ser fixado considerando o sexo do Reclamante, sua idade quando da ocorrência do evento e, até mesmo, a localização geográfica.

As parcelas vencidas deverão ser apuradas mês a mês, computando a correção monetária desde o vencimento de cada parcela (Súmula 381) e os juros de mora a partir da distribuição da ação ou do vencimento da parcela, se o vencimento for posterior ao ajuizamento, ou seja, com juros decrescentes.

Composição do valor da parcela mensal.

Sempre respeitando os limites do pedido, o valor da parcela mensal será composto pelo salário, 1/12 avos de 13º. salário, 1/12 avos do terço constitucional de férias e FGTS tendo como base salário e fração do 13º. salário.

Nesse sentido:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PARCELAS QUE INTEGRAM O CÁLCULO DA PENSÃO MENSAL. ARTIGO 794 DA CLT. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. O autor alega que o TRT teria silenciado acerca da inclusão, no cálculo do pagamento da pensão mensal, das parcelas alusivas aos 13º salários, férias crescidas de 1/3, FGTS, etc. Verifica-se que as questões postas em embargos de declaração podem ser apreciadas no exame de mérito da demanda, tendo em vista que se tratam de questões jurídicas. Nesse contexto, o alegado silêncio do Tribunal Regional não implica na existência de prejuízos. Incidência da Súmula 297, III/TST e do artigo 794 da CLT. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO MENSAL. PRINCÍPIO D RESTITUIÇÃO INTEGRAL. Esta Corte, amparando-se no princípio da restituição integral consagrado nos artigos 402 e 950 do Código Civil, tem entendido que a indenização por danos materiais tem de corresponder, necessariamente, ao valor da perda patrimonial sofrida pelo obreiro. Nesse caso, toda e qualquer parcela habitualmente percebida no curso da contratualidade deve ser considerada na base de cálculo da pensão, inclusive parcelas como o décimo terceiro. Recurso de revista conhecido e provido (...)" (TST - 2ª T. - RR 690-91.2013.5.09.0068 - Relª Minª Maria Helena Mallmann - DEJT10/5/2019).

Para simplificar o cálculo da pensão, vamos chamar de V o valor da pensão mensal com os incrementos e de Vpmcomo sendo o valor base da pensão sem incrementos relativos ao 13º. salário, terço de férias e FGTS.

V =

Vpm +

(1/12).Vpm +

[(1/3)/12].Vpm +

[Vpm + (1/12) Vpm].(8%) =

1,1978.Vpm

PARCELAS VINCENDAS:

O cálculo é feito por meio da fórmula do "valor presente" ou "valor atual", pelo qual a soma atribuída "de uma só vez" será equivalente ao que a vítima obteria com o resgate mensal de uma aplicação financeira hipotética, de modo que o valor fosse consumido pouco a pouco, até que ao final do prazo estabelecido na decisão os juros e o capital estivessem esgotados.

No plano acadêmico, a fórmula apresentada foi aprovada na 1ª Jornada de Orientações Interpretativas de Normas Jurídicas (*) , evento realizado pela Escola Judicial do TRT da 24ª Região, realizada nos dias 26 e 27 de março de 2015.

* O Enunciado aprovado foi o de nº. 6, proposto pelo Juiz Leonardo Ely, com a seguinte ementa: "DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - FIXAÇÃO EM PARCELA ÚNICA - NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS CIENTÍFICOS - FÓRMULA DO VALOR ATUAL. 1. O art. 950, parágrafo único do CC autoriza o juiz a arbitrar a indenização por lucro cessantes em parcela única. 2. O valor arbitrado não deve se resumir à multiplicação do valor da pensão mensal pelo número de meses pelos quais deve perdurar a obrigação. 3. O valor a ser arbitrado deve ter critérios científicos e corresponder a um montante pelo qual a vítima pudesse aplicá-lo em caderneta de poupança (aplicação financeira mais conservadora), fazendo retiradas mensais no valor da pensão a que faz jus e, ao final do prazo fixado, fosse consumido todo o capital poupado e os juros da aplicação. 4. O procedimento é possível através da aplicação da fórmula do Valor Atual (...)".

Assim, as parcelas vincendas deverão ser apuradas e pagas de uma única vez, conforme a fórmula abaixo, disponível em

http://trt24.jus.br/web/guest/calculo-do-valor-presente:

VA = V.[(1+i) n -1]

(1+i) n . i

VA= valor atual da parcela única remanescente.

V= valor mensal da pensão, apurado no mês da liquidação, considerando a evolução salarial com os reajustes da categoria ou do salário mínimo (o que for determinado na decisão) e o incremento das parcelas relativas ao 13º. salário, terço de férias e FGTS, nos limites do pedido.

i= taxa de juros mensal em decimal.

A aplicação financeira hipotética sugerida é a caderneta de poupança, por ser a mais conservadora existente, isenta de riscos e tributação e de remuneração pré-fixada em 0,5% ao mês (exceto se a Taxa Selic for inferior a 8,5%, nos termos do art. 12, II da Lei nº. 8.177/91). Nos últimos 12 meses (março/2018 a abril/2019, a poupança teve rendimento mensal de 0,3715%). Como trata se de indicador futuro, determina se para o cálculo a aplicação do percentual de 0,37%.

n = número de meses equivalentes à sobrevida:

O número de meses equivalentes à sobrevida deverá ser auferido na data da liquidação considerando o termo final estabelecido no julgado. Assim, o número de meses de sobrevida corresponderá ao lapso entre o mês da liquidação e o termo final.

A correção monetária e os juros incidirão desde o mês da liquidação, ou seja, a partir do mês subsequente ao da última parcela vencida, já que tratam se de parcelas vincendas, até o efetivo pagamento.

Com o fim evitar eventual reformatio in pejus, esclareço que o valor da condenação não poderá ser superior ao fixado em sentença.

Dessa forma, acolho o Apelo em parte, para estabelecer os parâmetros de cálculo da indenização por danos materiais em parcela única, conforme fundamentação.

III.3 Danos morais

O julgado de origem acolheu o pedido de indenização por danos morais, sob o fundamento de que o Autor experimentou a dor e angústia em razão da doença ocupacional.

Insurge-se o Reclamada, aduzindo, em linhas gerais, que o dano moral não restou evidenciado, já que não provado o ato ilícito.

A irresignação recursal não merece acolhida.

O dano moral, também denominado de extrapatrimonial, não repercute nos bens patrimoniais da vítima, atingindo os bens de ordem moral ou o foro íntimo da pessoa, tais como: a honra, a liberdade, a intimidade e a imagem.

Os danos morais, como ocorre em relação aos materiais, somente serão reparados quando ilícitos.

Podemos dividir os danos morais em puros (diretos) ou reflexos (indiretos).

Os puros esgotam-se em apenas um aspecto, atingindo aos chamados atributos da pessoa, como a honra, a intimidade, a liberdade etc. Os reflexos são efeitos da lesão ao patrimônio, ou seja, consequência de um dano material.

De acordo com o âmbito da sua extensão, o dano moral pode ser subjetivo ou objetivo. O primeiro limita-se à esfera íntima da vítima, isto é, ao conjunto de sentimentos e de valores morais e éticos do próprio ofendido. O segundo se projeta no círculo do relacionamento familiar ou social, afetando a estima e a reputação moral, social ou profissional da vítima.

Em matéria de prova, o dano moral não é suscetível de comprovação, diante da impossibilidade de se fazer a demonstração, no processo judicial, da dor, do sofrimento e da angústia do trabalhador.

Portanto, trata-se de "damnum in re ipsa", ou seja, o dano moral é decorrência do próprio fato ofensivo. Assim, comprovado o evento lesivo, tem-se como consequência lógica a configuração de dano moral, surgindo a obrigação do pagamento de indenização, nos termos do art. , X, da Constituição Federal, diante da ofensa aos direitos da personalidade.

A jurisprudência do Colendo TST é pacífica no sentido de que no caso de acidente do trabalho ou doença profissional, uma vez demonstrado o dano e o nexo causal com a conduta ilícita da Reclamada, como é o caso dos presentes autos, o abalo psíquico prescinde de prova para sua configuração.

Nesse sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DOENÇA OCUPACIONAL. PERDA AUDITIVA INDUZIDA PELO RUÍDO OCUPACIONAL - PAIRO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. NEXO CAUSAL E CULPA COMPROVADOS. INEXISTÊNCIA DE EXIGIBILIDADE DE PROVA DO DANO MORAL (DANO -IN RE IPSA-). PROVA DO DANO MATERIAL (REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL). Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema relativo à -responsabilidade civil do empregador - doença ocupacional-, ante a constatação de violação, em tese, do art. , XXXVIII, da CF. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. DOENÇA OCUPACIONAL. PERDA AUDITIVA INDUZIDA PELO RUÍDO OCUPACIONAL - PAIRO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. NEXO CAUSAL E CULPA COMPROVADOS. INEXISTÊNCIA DE EXIGIBILIDADE DE PROVA DO DANO MORAL (DANO -IN RE IPSA-). PROVA DO DANO MATERIAL (REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL). O pleito de indenização por dano moral e material resultante de acidente do trabalho e/ou doença profissional ou ocupacional supõe a presença de três requisitos: a) ocorrência do fato deflagrador do dano ou do próprio dano, que se constata pelo fato da doença ou do acidente, os quais, por si só, agridem o patrimônio moral e emocional da pessoa trabalhadora (nesse sentido, o dano moral, em tais casos, verifica-se in re ipsa); b) nexo causal, que se evidencia pela circunstância de o malefício ter ocorrido em face das circunstâncias laborativas; c) culpa empresarial, a qual se presume em face das circunstâncias ambientais adversas que deram origem ao malefício. Embora não se possa presumir a culpa em diversos casos de dano moral - em que a culpa tem de ser provada pelo autor da ação -, tratando-se de doença ocupacional, profissional ou de acidente do trabalho, essa culpa é presumida, em virtude de o empregador ter o controle e a direção sobre a estrutura, a dinâmica, a gestão e a operação do estabelecimento em que ocorreu o malefício. Pontue-se que tanto a higidez física como a mental, inclusive emocional, do ser humano são bens fundamentais de sua vida, privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nesta medida, também de sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição (art. 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e específica da Carta Magna, que se agrega à genérica anterior (art. , XXVIII, CF/88). No caso concreto, o Tribunal Regional, com base na perícia, consignou presentes o nexo de causalidade entre a perda auditiva do Reclamante e as atividades laborais e a culpa da Reclamada - que não fiscalizava nem exigia a utilização do protetor auricular no ambiente de trabalho. Quanto ao dano (moral/material), o órgão a quo entendeu não demonstrado, pois o infortúnio não teria acarretado problemas de ordem moral ou psicológica, tampouco gerado incapacidade laboral. A decisão regional merece ser reformada, pois a simples constatação da perda auditiva (disacusia neurosensorial bilateral de 5,37%) presume o dano moral, já que, por força do próprio fato (doença), vislumbra-se violação à dignidade do ser humano (limitação de sua condição física), geradora de indiscutível dor íntima, desconforto e tristeza. Não há necessidade de prova de prejuízo concreto (dano in re ipsa), até porque a tutela jurídica, neste caso, incide sobre um interesse imaterial (art. , III, da CF). Em relação ao dano material, em que pese o Reclamante não sofrer incapacidade laboral total, consta no acórdão, com base no laudo pericial, informação de que a lesão gerou perda anatômica permanente, além de redução da capacidade funcional - ainda que em pequena proporção. Nessa situação, é devido o pagamento da indenização por danos morais e materiais, em razão do preenchimento dos requisitos legais exigidos (dano - in re ipsa -, nexo causal e culpa empresarial). Recurso de revisa conhecido e provido" (TST - 3ª T. - RR 29900-77.2005.5.15.0109 - Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado - DEJT 9/11/2012).

"(...) DANO MORAL IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. A caracterização do dano moral prescinde da comprovação objetiva de dor, sofrimento ou abalo psicológico, especialmente diante da impossibilidade de sua comprovação material. Considera-se, assim, a ocorrência do dano in re ipsa, sendo necessária apenas a comprovação do fato lesivo, o qual, por si só, representa agressão aos direitos da personalidade e, por conseguinte, dano moral à vítima. Recurso de revista não conhecido (...)" (TST - 1ª T. - RR 121900-12.2008.5.03.0114 - Rel. Des. Conv. José Maria Quadros de Alencar - DEJT 11/10/2013).

Nos presentes autos, temos: a) a doença do trabalho e a incapacidade; b) a culpa da empresa.

Foi reconhecida a responsabilidade do empregador pela doença de trabalho.

Diante da presença do dano à saúde do trabalhador e da presença dos requisitos da responsabilidade civil do empregador, tem-se a caracterização do dano moral (art. , V e X, CF).

Oportuno destacar que o art. 223-C, da CLT, traz a honra, a intimidade, a saúde e a integridade física como bens inerentes à pessoa física juridicamente tutelados.

O ato da indenização por dano moral envolve o aspecto de sanção e de ressarcimento pela dor.

Em relação aos critérios para fixação do valor da indenização por dano moral, o ordenamento jurídico brasileiro não apontava critérios objetivos para a reparação pecuniária do dano moral.

Oportuno trazer à colação as palavras do Ministro do TST Walmir Oliveira da Costa:

"Hoje, o juiz não tem critérios objetivos ou determinantes para fixar o valor da indenização. O Código Civil se limita a estabelecer que a indenização se mede pela extensão do dano" (Disponível em http://www.tst.jus.br/en/materias-especiais/-/asset_publisher/89Dk/content/id/2435726, acesso em 21/01/2013).

Prossegue o ilustre Ministro indicando os critérios a serem observados para fixação do valor:

"Em primeiro lugar a extensão do dano, que é um conceito subjetivo. Para avaliá-la, deve-se examinar a gravidade e a potencialidade do dano, a repercussão da lesão na esfera da intimidade, e se essa repercussão transcendeu aos limites da empresa, ou seja, se foi tornada pública. Não é o fato em si da publicidade que determina a mensuração do dano. A publicidade é uma causa de agravamento. Deve-se levar em consideração também a situação econômica do ofensor e da vítima, a natureza da ofensa, se houve lesão física, doença ocupacional, culpa - enfim, todas as circunstâncias do caso. A teoria da compensação do dano se alicerça num tripé: punir o infrator, compensar a vítima e prevenir novas condutas dessa natureza" (Disponível em http://www.tst.jus.br/en/materias-especiais/-/asset_publisher/89Dk/content/id/2435726, acesso em 21/01/2013).

A jurisprudência do TST revela:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Ainda que se busque criar parâmetros norteadores para a conduta do julgador, certo é que não se pode elaborar uma tabela de referência para a reparação do dano moral. A lesão e a reparação precisam ser avaliadas caso a caso, a partir de suas peculiaridades. Isso porque, na forma prevista no caput do artigo 944 do Código Civil, 'A indenização mede-se pela extensão do dano'. O que se há de reparar é o próprio dano em si e as repercussões dele decorrentes na esfera jurídica do ofendido. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional fixou a indenização em R$ 60.000,00, com base nos seguintes aspectos: a natureza da lesão, as consequências na vida profissional e pessoal da vítima, a média das indenizações arbitradas envolvendo a mesma situação naquela Corte e, ainda, o caráter de desestímulo à reincidência. Não obstante tenha reservas pessoais quanto à utilização de critérios patrimonialistas calcados na condição pessoal da vítima e na capacidade econômica do ofensor para a quantificação do dano moral, verifico que, na situação em exame, o valor arbitrado pela Corte de origem mostra-se proporcional em relação à própria extensão do dano (obrigar a empregada a cometer ilícito penal, caracterizado pela obstrução da atuação de Oficiais de Justiça, por meio de manobras como esconder o dinheiro da agência em latas de lixo, carpetes e bolsas). Dessa forma, não se há de falar em afronta à literalidade do artigo 944 do Código Civil. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (TST - 7ª T. - AIRR 627-93.2014.5.17.0008 - Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT19/5/2017).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. Diante de potencial violação do art. 944 do Código Civil, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.105/2015. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. A indenização por dano moral guarda conteúdo de interesse público. O valor fixado deve observar a extensão do dano sofrido, o grau de comprometimento dos envolvidos no evento, os perfis financeiros do autor do ilícito e da vítima, além de aspectos secundários pertinentes a cada caso. Incumbe ao juiz fixá-lo com prudência, bom senso e razoabilidade. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - 3ª T. - RR 337-76.2012.5.04.0019 - Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DEJT19/12/2016).

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. LER/DORT. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00. MAJORAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO EM R$ 20.000,00. Trata-se de pedido por danos morais, decorrente de doença ocupacional LER/DORT) que acometeu a reclamante durante a prestação de serviços à reclamada como auxiliar de faturamento, realizando movimentos repetitivos e antiergonômicos. Inexistindo no ordenamento jurídico brasileiro critérios objetivos para a fixação da quantia devida, cabe ao julgador arbitrar o montante indenizatório com base na própria moldura fática e probatória constante dos autos, observando-se o disposto no artigo 8º da CLT. Desse modo, há de se terem em conta, sempre, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que se adeque a indenização à gravidade do dano experimentado pela parte e as consequências daí advindas. Portanto, na fixação do valor da indenização, deve o julgador primar pela razoabilidade e proporcionalidade, considerando não apenas a extensão do dano, conforme preceitua o artigo 944 do Código Civil, mas a repercussão da condenação na esfera econômico-financeira do empregador, cuja atividade deve sempre ser preservada. Embora esses critérios não sejam estritamente objetivos, deve-se ter em conta, ainda, que a sanção a ser imposta ao responsável pela reparação possui também um caráter pedagógico, principalmente quando a conduta inadequada parte do empregador, como é o caso dos autos. Nesse contexto, considerando os parâmetros descritos na decisão recorrida, os valores comumente arbitrados por esta Corte em situações semelhantes, o porte econômico da reclamada e o caráter pedagógico e preventivo da medida, verifica-se uma possível desproporcionalidade entre o valor fixado pela instância a quo e o dano experimentado pela reclamante. Recurso de revista conhecido e provido (...)" (TST - 2ª T. - RR 344-06.2012.5.02.0090 - Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta - DEJT14/10/2016).

Dispõe o artigo 944 do Código Civil que a indenização é medida pela extensão do dano.

Assim, para se apurar a extensão do dano sofrido pelo Autor, deve-se sopesar a gravidade das lesões morais, os seus desdobramentos quanto às vidas (profissional, afetiva, social e cultural) da vítima, além da continuidade das mesmas, o caráter preventivo e retributivo da sanção, etc.

Tem-se, então, que agiu adequadamente o Magistrado a quo, com razoabilidade e proporcionalidade, não merecendo reforma a r. sentença no que se refere ao quantumarbitrado (R$ 10.000,00).

Registre-se, por fim, que, como os fatos ilícitos são anteriores à Lei 13.467/17, o art. 223-G da CLT, não retroage como critério de quantificação daqueles ilícitos.

Rejeito o apelo.

III.4 Depósitos de FGTS

A Reclamada busca a reforma da sentença, para que seja afastada a condenação ao pagamento do FGTS pelo período do afastamento.

Tratando-se de doença profissional, ainda que somente reconhecida em juízo, o FGTS do período de afastamento é devido (art. 15, § 5º, Lei 8.036/90). Com isso, fica afastado eventual enquadramento feito administrativamente pelo INSS.

O auxílio-doença será pago pela Previdência Social a partir do 31º dia seguinte ao do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada do requerimento decorrerem mais de 45 dias (art. 60, I, Lei nº 8.213/91, com redação dada pela MP nº 664/2014)(código 91, INSS).

Durante esse período, não se tem o pagamento de salários pelo empregador, porém, é o caso de interrupção de interrupção do contrato de trabalho: (a) a contagem do tempo de serviço para fins de indenização e estabilidade (art. , parágrafo único, CLT); (b) o cômputo para as férias (art. 131, III), exceto se o auxílio-doença exceder de 6 meses, contínuos ou descontínuos (art. 133, IV); (c) a obrigação quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários (art. 15, § 5º, Lei 8.036/90).

O período de afastamento decorreu de doença profissional, sendo necessário ao tratamento.

Assim, ainda que à época o benefício previdenciário tenha sido concedido na modalidade B31, trata-se de afastamento em razão de acidente de trabalho, enquadrando-se na hipótese da parte final do parágrafo 5º, do art. 15, da Lei 8.036/90.

Nesse sentido:

[...] DIFERENÇAS DE FGTS - ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA OCUPACIONAL - GOZO DO AUXÍLIO-DOENÇA - FGTS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO 1. A teor do artigo 15, § 5º, da Lei nº 8.036/90, é obrigatório o recolhimento do FGTS, pelo empregador, durante o período de licença por acidente de trabalho ou doença ocupacional. 2. A jurisprudência desta Corte Superior orienta ser suficiente que o afastamento tenha decorrido de acidente de trabalho ou doença ocupacional, não sendo necessário que o benefício concedido seja o auxílio-doença acidentário. [...] ( RR - 262700-04.2008.5.02.0087 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 08/03/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017)

Assim, rejeito o Apelo.

III.5 Honorários de sucumbência

Verba honorária é incabível: a) não há os requisitos da Lei 5.584/70, nos artigos 14 e seguintes (Súmulas 219, 329 e 463); b) o art. 133 da CF não é auto-aplicável e não derrogou o teor do art. 791 da CLT.

A verba honorária pela sucumbência é indevida, já que as partes no processo do trabalho possuem a capacidade postulatória.

A princípio, por outro fundamento, ou seja, pela aplicação da responsabilidade civil e pelo princípio da restituição integral, a parte que tem despesas com honorários advocatícios tem o pleno direito de ser ressarcida de acordo com os artigos 389 e 404 do Código Civil. Este é o entendimento pessoal deste Juiz Relator.

Contudo, a Súmula 18 deste E. TRT dispõe:

"Indenização. Artigo 404 doCódigo Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos doCódigo Civil."

Em atendimento à posição dominante deste E. TRT, rejeita-se o pedido de indenização pelos honorários advocatícios contratuais ante os parágrafos iniciais deste tópico.

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. Na Justiça do Trabalho, o deferimento dos honorários advocatícios está condicionado ao preenchimento cumulativo dos requisitos previstos na Súmula nº 219, I, desta Corte (sucumbência do empregador, comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria). A mera sucumbência, portanto, não é suficiente para que seja deferido o pagamento de honorários advocatícios. O entendimento atual, notório e iterativo desta Corte Superior é no sentido de que os arts. 389 e 404 do Código Civil não possuem aplicabilidade no âmbito do processo do trabalho. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (TST - 4ª T. - RR 70700-18.2009.5.17.0121 - Rel. Des. Conv. Cilene Ferreira Amaro Santos - DEJT19/12/2016).

"(...) 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS CONTRATUAIS. DESCABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausente a assistência sindical, desmerecido o benefício. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - 3ª T. - RR 717-85.2012.5.08.0117 - Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DEJT19/12/2016).

"(...) 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. SÚMULA 219 DO TST. Consoante orientação contida na Súmula 219/TST, interpretativa da Lei 5.584/70, para o deferimento de honorários advocatícios, nas lides oriundas de relação de emprego, é necessário que, além da sucumbência, haja o atendimento de dois requisitos, a saber: a assistência sindical e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou que o empregado se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Com efeito, se o Obreiro não está assistido por sindicato de sua categoria, é indevida a condenação ao pagamento da verba pretendida. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto" (TST - 3ª T. - RR 26-29.2013.5.04.0382 - Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado - DEJT 19/2/2016).

Cumpre destacar que os honorários advocatícios sucumbenciais previstos no art. 791-A, da CLT, inserido pela Lei 13.467/17, são devidos apenas nas ações propostas após 11 de novembro de 2017, em razão da natureza híbrida das normas que regem os honorários advocatícios (material e processual). É a interpretação do TST, consoante art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 (DEJT 21/6/2018): Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST".

Ante o exposto, provejo o Apelo para excluir da condenação da Reclamada o pagamento de honorários advocatícios.

Nos termos do art. 322, parágrafo primeiro, do CPC, a exclusão também é estendida ao Reclamante.

III.6 Justiça gratuita

A assistência judiciária engloba o teor da justiça gratuita, como bem aponta Valentin Carrion, in verbis: "Assistência judiciária é o benefício concedido ao necessitado de, gratuitamente, movimentar o processo e utilizar os serviços profissionais de advogado e dos demais auxiliares da Justiça, inclusive os peritos. Assistência judiciária é o gênero e justiça gratuita a espécie; esta é a isenção de emolumentos dos serventuários, custas e taxas"(Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 574).

A justiça gratuita pode ser reconhecida em qualquer fase processual, consoante o teor do art. 99 do CPC (OJ 269, SDI-I, TST).

De acordo com a Lei nº 7.115/83, no seu art. 1º, caput, a declaração pode ser firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante (OJs 304 e 331, SDI-I, TST).

A Reclamante é pessoa humilde, não estando em condições de arcar com as despesas processuais, portanto, requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita (art. , LXXIV, CF; artigos 14 e seguintes da Lei 5.584/70; art. 99, §§ 1º e 3º, CPC; Lei 1.060/50 e Lei 7.115/83).

A declaração (fl. 42) atende ao disposto na legislação.

A presunção de veracidade das alegações da Reclamante, em relação às suas condições financeiras, milita a seu favor. Nesse sentido é a lição de Valentim Carrion, a seguir colacionada:

"Verificação do estado de necessidade da parte pelo juiz, autorizado implicitamente pela L. 1.060/50. Não é 'faculdade do juiz', como diz o texto da CLT (art. 790, § 3º), mas norma cogente. Declaração de pobreza, assinada pelo interessado, ou por procurador bastante 'sob as penas da lei' presume-se verdadeira (L. 7.115/83; art. da L. 1.060/50; CLT, art. 790, § 3º)". (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 604)

Não se pode confundir a assistência judiciária com a justiça gratuita.

Se assim o fosse," ad argumentandum ", como é que se justifica a faculdade legal que é dada ao magistrado quanto à isenção das custas, quando o trabalhador aufere salário igual ou inferior do dobro do salário mínimo, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (art. 790, § 3º, CLT).

A jurisprudência indica:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. FALSIDADE DA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. MULTA EQUIVALENTE AO DÉCUPLO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA. Para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica, a qual se presume verdadeira, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.115/83. O simples fato do reclamante ter tido um elevado padrão de renda quando trabalhava na reclamada, bem como pagar escola particular para a filha, não afasta, por si, só a presunção de pobreza, quando não são trazidos aos autos prova efetiva que afaste a presunção de pobreza declarada. Recurso de revista conhecido e provido"(TST - 6ª T. - RR 10166-16.2013.5.15.0092 - Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga - DEJT 12/2/2016).

"BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. A Lei nº 1.060/50 dispõe, em seu artigo e § 1º, sobre a garantia do benefício da Justiça gratuita que é assegurada a todos aqueles que litigam judicialmente e que não podem arcar com as despesas do recolhimento das custas processuais, impondo como condição a esse deferimento que assim se declararem mediante simples afirmação na petição inicial acerca da sua situação econômica, presumindo-se a veracidade dessa declaração. O artigo 790, § 3º, da CLT, da mesma forma, dispõe, como uma das condições em que deve ser deferido o benefício da Justiça gratuita, a simples declaração da parte postulante, no sentido de não poder arcar com as custas processuais judiciais sem que tenha prejuízo do seu sustento ou da sua família. Nesses termos, a simples afirmação da parte no sentido de estar impossibilitada de arcar com as custas sem que lhe advenham prejuízos econômicos em razão desse ônus, garante-lhe o direito à isenção do recolhimento das custas, somente reputando-se inverídica essa declaração em caso de efetiva comprovação contrária mediante alegação da parte adversa. Na hipótese, não se constata, no acórdão regional, a existência de prova contundente contrária à declaração de hipossuficiência econômica do autor. Com efeito, a decisão regional foi proferida mediante análise de elementos fáticos contidos nos autos, em que se declinaram os valores pecuniários percebidos pelo reclamante ao longo do seu contrato de trabalho, mormente daquele percebido na época em que se deu a rescisão contratual. Tem-se, no entanto, que a situação econômica experimentada pelo autor - que, conforme mencionado, teve o seu contrato de trabalho rescindido - na ocasião em que ajuizou a reclamação trabalhista ou, ainda, no momento em que interpôs o seu recurso ordinário, não pode ser auferida mediante mera análise do montante por ele recebido ao longo da relação empregatícia. Nos termos da lei, a confirmação acerca da inveracidade da declaração econômica há que ser efetivamente comprovada, assertiva que não se pode simplesmente presumir em razão de situações econômicas eventualmente anteriormente vivenciadas pelo litigante judicial. Recurso de revista conhecido e provido"(TST - 2ª T. - RR 11000-61.2001.5.02.0040 - Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta - DEJT 23/5/2014).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUSTIÇA GRATUITA - DECLARAÇÃO DE POBREZA - VALIDADE. Ante a razoabilidade da tese de violação do artigo 1º da Lei nº 7.115/83, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor análise da matéria veiculada em suas razões. Agravo provido. RECURSO DE REVISTA. JUSTIÇA GRATUITA - DECLARAÇÃO DE POBREZA - VALIDADE. Basta a declaração firmada pela trabalhadora, no sentido de que não possui condições econômicas de demandar em juízo sem o prejuízo do próprio sustento e de sua família, para que o Poder Judiciário lhe conceda os benefícios da justiça gratuita. Recurso de revista conhecido e provido"(TST - 2ª T. - RR 2429-04.2010.5.02.0035 - Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva - DEJT 22/11/2013).

Assim, mantenho a Sentença.

III.7 Honorários periciais

A Reclamada foi sucumbente quanto ao objeto da perícia, logo, correta a imposição da verba honorária pericial (artigo 790-B, CLT). Pouco importa se não deu causa à realização da perícia, uma vez que não foi esse o critério eleito pela lei como responsabilizador pelo seu pagamento.

Sucessivamente, requer a Reclamada a redução do valor arbitrado a título de honorários periciais.

O valor arbitrado (R$ 2.500,00) está condizente com a qualidade do trabalho técnico apresentado pelo perito.

Necessário enfatizar que o trabalho do perito consome tempo e implica despesas, além de investimentos em recursos materiais e humanos, pois o perito, como profissional autônomo, necessita manter escritório, funcionários, máquinas e equipamentos específicos para a realização dos trabalhos, além de materiais de escritório e informática.

A fixação dos honorários deve considerar também a própria lucratividade do ofício do perito, de forma a tornar viável o desempenho da atividade, até mesmo porque, em muitas vezes, os honorários não são pagos ou são habilitados em concurso de credores, sem qualquer privilégio em relação ao crédito trabalhista, embora possua nítida natureza alimentícia.

O trabalho humano há de ter uma remuneração digna, sendo que o aviltamento dos honorários periciais implica na violação do princípio da dignidade humana.

Rejeita-se o apelo.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador FERNANDO ÁLVARO PINHEIRO.

Tomaram parte do julgamento os Exmos. Srs. Magistrados: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO, REGINA CÉLIA MARQUES ALVES e FERNANDO ÁLVARO PINHEIRO.

Relator: o Exmo. Sr. Desembargador FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO.

Revisora: a Exma. Sra. Juíza REGINA CÉLIA MARQUES ALVES.

Isto posto,

ACORDAM os Magistrados da 14ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos,

a) CONHECER do Recurso ordinário interposto pela Reclamada e, no mérito;

c) DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso ordinário da Reclamada para:

1) excluir da condenação da Reclamada o pagamento de honorários advocatícios. Nos termos do art. 322, parágrafo primeiro, do CPC, a exclusão também é estendida ao Reclamante.

2) estabelecer os parâmetros de cálculo da indenização por danos materiais em parcela única, conforme fundamentação. Com o fim evitar eventual reformatio in pejus, esclareço que o valor da condenação não poderá ser superior ao fixado em sentença.

Mantém-se o julgado de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive quanto ao valor da causa e respectivas custas.

ASSINATURA

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS

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