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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma - Cadeira 1
Publicação
23/06/2020
Relator
JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1000713-94.2018.5.02.0082 (ROT)

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: ANTÔNIO PAULO NOGUEIRA COSTA e HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP

RECORRIDOS: OS MESMOS

ORIGEM: 82ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO-SP

RELATORA: JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA

EMENTA

I - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BENEFÍCIO DA SEXTA PARTE. FORMA DE CÁLCULO. O C. TST possuía entendimento de que, consistindo a base de cálculo da sexta parte na totalidade dos vencimentos, as gratificações recebidas pelo empregado também deveriam ser incluídas no cômputo. Todavia, a partir do julgamento do recurso de embargos em recurso de revista nº 0001216-23.2011.5.15.0113, a SBDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência daquela Corte, passou a reconhecer a necessidade da observância de eventuais leis estaduais que expressamente vedem a integração de gratificações à base de cálculo da sexta parte. Desse modo, a gratificação extra, a gratificação especial de atividade, a gratificação de assistência e suporte à saúde, a gratificação geral, o prêmio por produtividade médica e a gratificação executiva não devem integrar a base de cálculo da sexta parte, porque a norma que os instituiu não determinou expressamente seu cômputo para o cálculo da sexta parte, nem para o cálculo de quaisquer outras vantagens pecuniárias. De outro lado, o adicional de insalubridade há de ser incluído no cálculo, ante o entendimento consagrado na Súmula nº 139 do C. TST, e a gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH) também, visto que a norma instituidora (art. 30 da Lei Complementar nº 674/1992 do Estado de São Paulo) não exclui expressamente sua observância para o cálculo de outras vantagens pecuniárias, havendo disposição, inclusive, no sentido de que a parcela deverá integrar o cálculo de retribuição global mensal (inciso IV), a evidenciar que se se inclui nos vencimentos ordinários do autor. Precedentes do C. TST. Recurso ordinário provido em parte. II - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BENEFÍCIO DA SEXTA PARTE. FORMA DE CÁLCULO. Não é cabível a integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo da sexta parte, eis que se trata de benefícios de mesma natureza jurídica, com requisito objetivo meramente temporal e previstos no mesmo dispositivo legal. Precedentes do C. TST. Recurso ordinário provido em parte.

RELATÓRIO

Inconformados com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 82ª Vara do Trabalho de São Paulo-SP, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a pretensão (ID cb09a1e e decisão dos embargos de declaração sob ID 0ace176), o reclamante e o reclamado interpõem recursos ordinários (IDs 7866b3b e ac4d53c, respectivamente).

Em seu apelo, a ré afirma que a parcela denominada sexta parte, prevista no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não se calcula com base nos vencimentos integrais recebidos pelo trabalhador. Sustenta que as gratificações recebidas pelo reclamante não integram a base de cálculo, pois as leis que criaram tais benesses vedaram sua repercussão sobre outras parcelas de natureza pecuniária. Argumenta que a integração das gratificações, em especial do adicional por tempo de serviço (quinquênio), na base de cálculo da sexta parte, deferida na r. sentença, ofende os arts. 37, caput e incisos X e XIV, da Constituição Federal, 115, XVI, da Constituição Paulista e 9º, I, da Lei Complementar nº 674/1992 do Estado de São Paulo. Defende que o quinquênio e a sexta parte são benefícios concedidos com base no mesmo requisito (tempo de serviço), razão pela qual não devem ser calculados um sobre o outro. Entende que a sexta parte deve, portanto, ser calculada apenas sobre o salário básico do obreiro.

Em seu recurso ordinário, o autor pede a inclusão, na base de cálculo da sexta parte, das seguintes parcelas: adicional de insalubridade, gratificação executiva, gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH), gratificação extra, gratificação especial de atividade, gratificação de assistência e suporte à saúde, gratificação geral e prêmio por produtividade médica. Afirma que o adicional de insalubridade não é verba indenizatória, mas sim salarial, devendo ser integrada ao salário para todos os fins. Sustenta que os arts. da Lei Complementar nº 797/1995 e 30 da Lei Complementar nº 674/1992, todas do Estado de São Paulo, não vedaram o cômputo, em outras vantagens, da gratificação executiva e da gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH). Quanto à gratificação extra, gratificação especial de atividade, gratificação de assistência e suporte à saúde e gratificação geral, o autor admite que há, nas leis que as instituíram, vedação expressa de integração ao salário para cálculo de outras vantagens, porém defende que os correspondentes dispositivos de lei estadual são hierarquicamente inferiores à lei federal, em especial o art. 457 da CLT, que lhes atribui, no seu entender, natureza salarial. Relativamente ao prêmio por produtividade médica, aduz que o caput do art. 17 da Lei Complementar Paulista nº 1.193/2013 preceitua que a verba não se incorpora ao salário para nenhum efeito e que sobre ela não incide nenhuma vantagem, porém o §§ 1º e 2º dispõem que a benesse será computada para fins de 13º salário, férias e abono, bem como que sofrerá descontos previdenciários. Assevera, por conseguinte, que a verba é salarial, diante do quanto disposto nos citados parágrafos. Alega que, na r. sentença, a Magistrada de origem não fixou o índice de correção monetária e que, para evitar discussão em fase processual futura, há de ser adotado o IPCA-E para tal finalidade. Por fim, requer sejam arbitrados honorários advocatícios sucumbenciais em seu favor, destacando que, caso se entenda que é necessário o pronunciamento de primeira instância sobre a matéria, a r. sentença deverá ser anulada e deverá ser determinado o retorno dos autos para julgamento deste pedido.

O reclamante apresentou contrarrazões (ID daf533a) ao recurso ordinário do reclamado.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, que oficiou pelo prosseguimento do feito (ID eff2c38).

É o relatório.

VOTO

A numeração das folhas do processo doravante utilizada corresponde ao arquivo PDF em ordem crescente.

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os requisitos legais e considerando, ainda, o quanto disposto no Decreto-Lei nº 779/1969 e no art. 790-A, I, da CLT, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamado.

Conheço, igualmente, do recurso ordinário interposto pelo reclamante, por preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

Não se procederá, por derradeiro, ao reexame necessário, considerando que a condenação fixada (R$ 10.000,00) é inferior a 500 salários mínimos (Súmula nº 303, I, a, do C. TST e art. 496, § 3º, II, do CPC).

MÉRITO

MATÉRIA EM COMUM AOS RECURSOS ORDINÁRIOS INTERPOSTOS PELO RECLAMADO E PELO RECLAMANTE

Art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo. Benefício da sexta parte. Forma de cálculo

A ré afirma que a parcela denominada sexta parte, prevista no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não se calcula com base nos vencimentos integrais recebidos pelo trabalhador. Sustenta que as gratificações recebidas pelo reclamante não integram a base de cálculo, pois as leis que criaram tais benesses vedaram sua repercussão sobre outras parcelas de natureza pecuniária. Argumenta que a integração das gratificações, em especial do adicional por tempo de serviço (quinquênio), na base de cálculo da sexta parte, deferida na r. sentença, ofende os arts. 37, caput e incisos X e XIV, da Constituição Federal, 115, XVI, da Constituição Paulista e 9º, I, da Lei Complementar nº 674/1992 do Estado de São Paulo. Defende que o quinquênio e a sexta parte são benefícios concedidos com base no mesmo requisito (tempo de serviço), razão pela qual não devem ser calculados um sobre o outro. Entende que a sexta parte deve, portanto, ser calculada apenas sobre o salário básico do obreiro.

Já o reclamante pede a inclusão, na base de cálculo da sexta parte, das seguintes parcelas: adicional de insalubridade, gratificação executiva, gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH), gratificação extra, gratificação especial de atividade, gratificação de assistência e suporte à saúde, gratificação geral e prêmio por produtividade médica. Afirma que o adicional de insalubridade não é verba indenizatória, mas sim salarial, devendo ser integrada ao salário para todos os fins. Sustenta que os arts. da Lei Complementar nº 797/1995 e 30 da Lei Complementar nº 674/1992, todas do Estado de São Paulo, não vedaram o cômputo, em outras vantagens, da gratificação executiva e da gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH). Quanto à gratificação extra, gratificação especial de atividade, gratificação de assistência e suporte à saúde e gratificação geral, o autor admite que há, nas leis que as instituíram, vedação expressa de integração ao salário para cálculo de outras vantagens, porém defende que os correspondentes dispositivos de lei estadual são hierarquicamente inferiores à lei federal, em especial o art. 457 da CLT, que lhes atribui, no seu entender, natureza salarial. Relativamente ao prêmio por produtividade médica, aduz que o caput do art. 17 da Lei Complementar Paulista nº 1.193/2013 preceitua que a verba não se incorpora ao salário para nenhum efeito e que sobre ela não incide nenhuma vantagem, porém o §§ 1º e 2º dispõem que a benesse será computada para fins de 13º salário, férias e abono, bem como que sofrerá descontos previdenciários. Assevera, por conseguinte, que a verba é salarial, diante do quanto disposto nos citados parágrafos.

Ao exame.

O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo prevê dois benefícios a todos os servidores públicos estaduais: (a) adicional por tempo de serviço, denominado quinquênio; e (b) sexta-parte. No caso dos autos, discute-se a segunda benesse e, no tocante à sua base de cálculo, o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo possui a seguinte redação:

Art. 129. Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional de tempo de serviço concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição.

Como se observa, o referido dispositivo preceitua duas vantagens distintas: (a) adicional por tempo de serviço, na forma de quinquênios; e (b) gratificação da sexta parte dos vencimentos integrais. Com relação à primeira benesse, sua base de cálculo é o vencimento básico, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 712/1993 do Estado de São Paulo e da OJ Transitória nº 60 da SBDI-1 do C. TST. Já no que diz respeito à gratificação da sexta parte, o texto do preceito constitucional acima transcrito não deixa dúvida de que o cálculo incide sobre os vencimentos integrais.

O C. TST possuía entendimento de que, consistindo a base de cálculo da sexta parte na totalidade dos vencimentos, as gratificações recebidas pelo empregado também deveriam ser incluídas no cômputo. Todavia, a partir do julgamento do recurso de embargos em recurso de revista nº 0001216-23.2011.5.15.0113, a SBDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência daquela Corte, passou a reconhecer a necessidade da observância de eventuais leis estaduais que expressamente vedem a integração de gratificações à base de cálculo da sexta parte. Eis o precedente:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. PARCELA DENOMINADA "SEXTA PARTE". ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BASE DE CÁLCULO. 1. Trata-se de recurso de embargos interposto pela autora contra decisão turmária que deu provimento ao recurso do Hospital das Clínicas para excluir do cômputo da parcela "sexta parte" as gratificações e vantagens cujas leis instituidoras as tenham expressamente excluído. 2. De fato, o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo prevê que o adicional sexta parte deve ser calculado com base nos vencimentos integrais. Mas por outro lado, também é incontroversa a existência de Leis Estaduais que determinam que algumas gratificações não refletirão sobre outras parcelas de natureza pecuniária. 3. Nesse caso, deve-se adotar o método de interpretação restritiva, pois a lei complementar foi editada com a finalidade de balizar o alcance da lei maior, devendo prevalecer as Leis Complementares Estaduais que vedam a integração de determinadas gratificações da base de cálculo do adicional sexta parte. Precedentes da SBDI-1/TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido (E-RR - 0001216-23.2011.5.15.0113, SBDI-1, Rel. Designado Min. Alexandre Agra Belmonte, DEJT 13/05/2016).

Nas Turmas do C. TST, também passou a prevalecer o entendimento acima ilustrado:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. PARCELA DENOMINADA "SEXTA-PARTE". BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Esta Corte Superior vinha firmando o entendimento de que a parcela denominada "sexta-parte" deveria incidir sobre os vencimentos integrais do servidor, porquanto nesse sentido o disposto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo. Todavia, a SBDI-1 do TST, no julgamento do processo E- RR-1216.23.2011.5.15.0113, em 11/05/2016, por meio do acórdão da lavra do Ministro Alexandre Agra Belmonte, Redator Designado, publicado no DEJT de 13/05/2016, modificou o seu entendimento ao consignar que a base de cálculo da "sexta-parte" não deve incidir sobre os vencimentos integrais, tendo em vista a existência de Leis Estaduais que excluem algumas gratificações e vantagens do cômputo da referida parcela. Resta incontroversa a existência de Leis Estaduais que instituem algumas gratificações, prevendo expressamente que estas gratificações não serão consideradas "para efeito de cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias". Logo, deve-se adotar o método de interpretação restritiva, uma vez que a Lei Complementar foi editada com a finalidade de regulamentar e definir o alcance da lei estadual (artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo), devendo, portanto, prevalecer as Leis Complementares Estaduais que vedam a integração de determinadas gratificações na base de cálculo do adicional "sexta-parte". Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 11568-52.2016.5.15.0020, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018)

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. SEXTA PARTE. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BASE DE CÁLCULO. PROVIMENTO. Cinge-se a controvérsia a saber qual a base de cálculo da parcela denominada sexta parte. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional registrou que a parcela sexta parte deve incidir sobre os vencimentos integrais com exceção apenas do prêmio incentivo. A SBDI-1 tem firmado entendimento no sentido de que a base de cálculo da "sexta-parte" não incide sobre os vencimentos integrais, considerando a existência de leis estaduais que excluem algumas gratificações e vantagens do cômputo da referida parcela. Precedentes. Assim, o acórdão regional deve ser parcialmente reformado, para que a parcela "sexta-parte" seja calculada com base nos vencimentos integrais, na forma do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, à exceção de qualquer gratificação ou vantagem que tenha sido instituída por lei estadual que expressamente a tenha excluído. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ( RR - 3123-92.2013.5.02.0026, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018)

Em seu apelo, a única parcela que o reclamado identifica especificamente e contra cuja integração à base de cálculo da sexta parte se insurge expressamente diz respeito ao adicional por tempo de serviço (quinquênio). E, diversamente do quanto entendido pela Magistrada de origem, não é cabível a integração do adicional por tempo de serviço à base de cálculo da sexta parte, eis que se trata de benefícios de mesma natureza jurídica, com requisito objetivo meramente temporal e previstos no mesmo dispositivo legal. Nesse sentido, os seguintes precedentes do C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DA SEXTA-PARTE. O artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo estabelece que a base de cálculo da parcela denominada"sexta-parte"é composta pelos vencimentos integrais percebidos pelo servidor público estadual. Entretanto, prevalece nesta Corte o entendimento de que as gratificações instituídas por leis que vedam expressamente a sua integração no cômputo de qualquer vantagem pecuniária não deverão, por consequência, integrar a base de cálculo da sexta-parte, em observância às disposições específicas estabelecidas nas referidas normas instituidoras. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho é a de que o adicional por tempo de serviço e a sexta-parte, por serem parcelas pagas sob igual fundamento, não podem incidir na base de cálculo uma da outra. Nesse contexto, não se divisa ofensa ao art. 457 da CLT. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido" ( AIRR-1002019-59.2017.5.02.0074, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 06/12/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO "SEXTA PARTE". VENCIMENTOS INTEGRAIS. EXCLUSÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. 1 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - Essa matéria já foi exaustivamente apreciada por esta Corte Superior, que firmou o entendimento de que a parcela denominada "sexta-parte", prevista no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo os vencimentos integrais do servidor público estadual, com exceção somente do adicional por tempo de serviço por ser rubrica da mesma natureza. Julgados. 3 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (ARR - 99-37.2014.5.02.0021, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018)

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. SEXTA-PARTE. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. NÃO INTEGRAÇÃO. O adicional por tempo de serviço (quinquênio), bem como a sexta-parte, ambos previstos no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, têm por fundamento o tempo de serviço do servidor. Embora a sexta-parte tenha por base de cálculo os vencimentos integrais do servidor, a inclusão neste cálculo de parcela que tem idêntico fundamento importaria em bis in idem, porque haveria dupla incidência do fator tempo de serviço, o que é vedado inclusive pelo art. 37, XIV, da Constituição Federal. Ademais, cabe acrescer que o art. 9º, I, da Lei Estadual n.º 674/1992 expressamente dispõe que o adicional por tempo de serviço trata-se de vantagem que não pode ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento. Julgados do c. TST. Recurso de revista conhecido por violação do art. 37, XIV, da Constituição Federal e parcialmente provido. ( RR - 10255-49.2015.5.15.0066, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/07/2017).

Procede parcialmente, portanto, o apelo do reclamado, ao qual se dá provimento para excluir o adicional por tempo de serviço da base de cálculo da sexta parte.

Com relação ao recurso ordinário do reclamante, o pedido recursal procede em parte. De saída, observa-se que o autor admite expressamente que, nas leis que instituíram a gratificação extra, gratificação especial de atividade, gratificação de assistência e suporte à saúde e gratificação geral, há vedação expressa de integração desses benefícios ao salário para cálculo de outras vantagens. Destarte, em observância à jurisprudência do C. TST no sentido da necessidade da observância de eventuais leis estaduais que expressamente vedem a integração de gratificações à base de cálculo da sexta parte, os benefícios em questão não devem integrar o cálculo da benesse deferida na r. sentença, destacando-se que a norma do art. 457 da CLT não impede a criação de benefícios por lei estadual com previsão de não incidência sobre outras parcelas.

O mesmo raciocínio se aplica ao prêmio por produtividade médica, uma vez que o reclamante reconhece que o caput do art. 17 da Lei Complementar Paulista nº 1.193/2013 veda a incorporação da parcela ao salário para outros efeitos, bem como o cálculo de qualquer outra vantagem sobre o prêmio. Ainda que os §§ 1º e 2º disponham que a benesse será computada para fins de 13º salário, férias e abono e sofrerá descontos previdenciários, tal preceito não se revela incompatível com o caput, traduzindo tão somente exceção à regra geral insculpida na cabeça do art. 17.

No tocante à gratificação executiva, a parcela não deve integrar a base de cálculo da sexta parte, porque a norma que a instituiu (arts. da Lei Complementar nº 797/1995) não determinou expressamente seu cômputo para o cálculo da sexta parte, nem para o cálculo de quaisquer outras vantagens pecuniárias, conforme consta da transcrição realizada pelo próprio reclamante em seu apelo (fls. 201 e 203/204), cujo rol é exaustivo, e não exemplificativo. Eis os precedentes do C. TST:

"RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. SEXTA PARTE. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTOS INTEGRAIS. EXCLUSÃO DE VERBAS PREVISTAS EM LEIS ESTADUAIS. No que se refere à base de cálculo da verba" sexta parte ", a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a parcela incide sobre os vencimentos integrais. Todavia, reconhece esta Corte que não se inserem na base de cálculo da parcela"sexta parte", prevista na Constituição do Estado de São Paulo, a Gratificação EXECUTIVA e o prêmio de produtividade médica - PPM -, ilustrativamente, porque excluídos por lei complementar específica da base de cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" ( RR-1001316-46.2017.5.02.0069, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 27/09/2019).

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE REGIDO PELO CPC/2015."SEXTA PARTE". BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTOS INTEGRAIS. EXCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, embora a parcela"sexta parte"incida sobre os vencimentos integrais, a gratificação executiva não se insere na base de cálculo dessa parcela, prevista na Constituição do Estado de São Paulo, porque excluída por lei complementar específica da base de cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias. Agravo desprovido" ( Ag-RR-1000714-90.2017.5.02.0704, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 27/09/2019).

"RECURSO DE REVISTA. SEXTA PARTE. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA. BASE DE CÁLCULO. PROVIMENTO. Cinge-se a controvérsia a saber se a gratificação executiva compõe a base de cálculo da parcela denominada sexta-parte. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional concluiu que a gratificação executiva compõe a base de cálculo da parcela sexta-parte. A SBDI-1 tem firmado entendimento no sentido de que a base de cálculo da"sexta-parte"não incide sobre os vencimentos integrais, considerando a existência de leis estaduais que excluem algumas gratificações e vantagens do cômputo da referida parcela. Assim, a gratificação executiva não deve compor a base de cálculo da parcela"sexta-parte", na forma do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" ( RR-12791-20.2015.5.15.0135, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 20/09/2019).

Já a gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH) deve integrar a base de cálculo da sexta parte, porque a norma que a instituiu (art. 30 da Lei Complementar nº 674/1992 do Estado de São Paulo) não exclui expressamente sua observância para o cálculo de outras vantagens pecuniárias, conforme consta da transcrição realizada pelo reclamante em seu apelo (fls. 203/204), havendo disposição, inclusive, no sentido de que a parcela deverá integrar o cálculo de retribuição global mensal (inciso IV), a evidenciar que se se inclui nos vencimentos ordinários do autor. De se ressaltar que, nos termos do art. 376 do CPC, a parte que alegar direito estadual deverá provar-lhe o teor e a vigência, de modo que competia ao reclamado apontar quais dispositivos da lei estadual paulista vedariam a integração dessa gratificação. Entretanto, o réu não se manifestou especificamente sobre a gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH) na sua contestação (fls. 99/105), nem ofereceu contrarrazões ao recurso ordinário autoral.

No tocante ao adicional de insalubridade, aplica-se o entendimento consagrado na Súmula nº 139 do C. TST, no sentido de que, enquanto percebido, o mencionado adicional integra a remuneração para todos os efeitos legais, inclusive para fins de integração à base de cálculo da sexta parte, consoante exemplificam os seguintes precedentes:

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA REGIDO PELO CPC/2015."SEXTA PARTE". BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTOS INTEGRAIS. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em razão de os servidores do Estado de São Paulo serem admitidos sob o regime da CLT, há previsão na legislação federal da natureza salarial do adicional de insalubridade, razão pela qual essa parcela deve compor a base de cálculo da"sexta parte". Agravo desprovido" ( Ag-RR-1000714-90.2017.5.02.0704, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 27/09/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - DESCABIMENTO. PARCELA DENOMINADA "SEXTA-PARTE" PREVISTA NO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A Constituição do Estado de São Paulo, nos termos do art. 129, conferiu aos servidores estaduais o direito à parcela "sexta parte" sobre os vencimentos integrais. Com efeito, pela alusão à expressão "vencimentos integrais", conclui-se que o cálculo da verba deve incidir sobre todas as parcelas de natureza salarial, e não apenas sobre o salário-base. Considerando que o adicional de insalubridade é verba de natureza salarial, deve integrar a base de cálculo da parcela "sexta-parte". Agravo de instrumento conhecido e desprovido. ( AIRR - 11330-22.2016.5.15.0153, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018)

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, para excluir da base de cálculo da sexta parte deferida o adicional por tempo de serviço.

Dou parcial provimento, igualmente, ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, para determinar a inclusão, na base de cálculo da sexta parte, do adicional de insalubridade e da gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH).

MATÉRIAS EXCLUSIVAS DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

Correção monetária. IPCA-E

O reclamante alega que, na r. sentença, a Magistrada de primeiro grau de jurisdição não fixou o índice de correção monetária e que, para evitar discussão em fase processual futura, há de ser adotado o IPCA-E para tal finalidade.

Nada a deferir, uma vez que, não tendo a Julgadora de origem definido na r. sentença ora recorrida o índice aplicável de correção monetária, tal matéria resta relegada à fase de execução.

Honorários advocatícios sucumbenciais

O reclamante requer sejam arbitrados honorários advocatícios sucumbenciais em seu favor, destacando que, caso se entenda que é necessário o pronunciamento de primeira instância sobre a matéria, a r. sentença deverá ser anulada e deverá ser determinado o retorno dos autos para julgamento deste pedido.

Improcede.

A par de não ter formulado em seu recurso ordinário, de forma específica, preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, observa-se dos embargos de declaração (fl. 188) que opôs à r. sentença que o reclamante não requereu o pronunciamento sobre os honorários advocatícios sucumbenciais, de sorte que sobre a matéria omitida no julgado, incide, de maneira inexorável, o instituto da preclusão, tornando-a inapreciável, em grau originário, nesta Instância Revisional.

Isto posto,

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Magistrados da 6ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: CONHECER dos recursos ordinários interpostos pelo reclamado e pelo reclamante; e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO a ambos os apelos. Ao do réu, para excluir da base de cálculo da sexta parte deferida o adicional por tempo de serviço. Ao do autor, para incluir, nessa base de cálculo, o adicional de insalubridade e a gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH). Tudo nos termos e limites da fundamentação do voto da Relatora, parte integrante desta, ficando mantida, no mais, a r. decisão recorrida.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão virtual realizada nesta data, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, julgando o presente processo, resolveu: por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos ordinários interpostos pelo reclamado e pelo reclamante e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO a ambos os apelos. Ao do réu, para excluir da base de cálculo da sexta parte deferida o adicional por tempo de serviço. Ao do autor, para incluir, nessa base de cálculo, o adicional de insalubridade e a gratificação especial de atividade hospitalar (GEAH). Tudo nos termos e limites da fundamentação do voto da Relatora, parte integrante desta, ficando mantida, no mais, a r. decisão recorrida.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO e ANTERO ARANTES MARTINS.

Relator: a Exma. Desembargadora JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA

Revisor: o Exmo. Desembargador SALVADOR FRANCO DE LIMA LAURINO

São Paulo, 16 de junho de 2020.

Priscila Maceti Ferrarini

Secretária da 6ª Turma

ASSINATURA

JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA

Desembargadora Relatora

jcl

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