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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX-51.2017.5.02.0004 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

12ª Turma - Cadeira 5

Publicação

Relator

MARIA ELIZABETH MOSTARDO NUNES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP N.º XXXXX-51.2017.5.02.0004 12ª Turma

ORIGEM: 4ª VT DE SÃO PAULO

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO (2ª reclamada)

RECORRIDOS: DANILO DINIZ MONTEIRO;

VERSATEIS SEGURANÇA E VIGILANCIA EIRELI - EPP (1ª reclamada)

EMENTA

RELATÓRIO

Contra a r. sentença (fls. 116/121; 43ce07d), complementada pela decisão dos embargos (fls. 137; Id dd2fd71), cujo relatório adoto, e que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorre ordinariamente a 2ª reclamada, com suas razões às fls. 144/174. Preliminarmente, arguiu inépcia da petição inicial e, no mérito, pleiteia pela reforma do julgado, no que se refere à sua responsabilidade subsidiária.

Dispensada do recolhimento das custas e do depósito recursal (art. 790-A, da CLT)

Contrarrazões do reclamante (fls. 177/185; Id 3f8e6c8).

Parecer do Ministério (fls. 188; Id c473219).

É o relatório.

V O T O.

FUNDAMENTAÇÃO

Juízo de admissibilidade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

PRELIMINARMENTE

Da inépcia da inicial

Suscita a recorrente preliminar de inépcia da petição de ingresso, ante a ausência de especificação do órgão, unidade ou entidade da Administração Pública Estadual que o reclamante lhe prestou serviços, para possibilitar sua identificação.

Sem razão.

O processo do trabalho é dotado de alguns princípios que o diferencia do processo civil comum, sobretudo no que tange à maior simplicidade e ausência de rigor formal na sua condução. Não se pode olvidar que a capacidade postulatória própria da parte, por exemplo, ainda está prevista na CLT e, neste cenário, não é razoável e feriria o amplo acesso à justiça, exigir-se o mesmo rigor técnico do processo comum.

Ademais, no caso em tela, houve sim especificação do local de trabalho e pedido de responsabilização da empresa tomadora. No corpo da petição de ingresso, o autor aponta que "laborava na Rua Pedroso, n.º 238, Bela Vista, CEP: 01321-001, São Paulo/SP" e que "laborou de forma terceirizada pela primeira reclamada para a segunda reclamada de 09/01/2017 a 03/03/2017, devendo esta responder de forma subsidiária no pagamento das verbas pleiteadas nesta ação trabalhista, nos termos da Súmula 331, do TST".

Assim, não há falar na inépcia da inicial, vez que presentes os requisitos do artigo 840, § 1º da CLT, com a redação dada pelo Lei nº 13.467/2017, Ainda, houve a devida exposição dos fatos que resultou a ação e pedido, o que possibilitou, inclusive, a ampla defesa da reclamada.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

MÉRITO RECURSAL.

Da responsabilidade subsidiária

Pretende a segunda reclamada (Fazenda Pública do Estado de São Paulo) a reforma do julgado, de maneira a excluir sua responsabilidade subsidiária.

Vejamos.

Em relação à responsabilidade da Administração Pública direta e indireta quando tomadora de serviços terceirizados, em conformidade com os julgamentos de efeito vinculante proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, tem-se que o mero inadimplemento trabalhista da real empregadora não enseja a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública nos casos de terceirização, nos exatos termos da atual redação da Súmula 331 do C. TST:

"331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) (...)"

A Ementa do julgamento proferido na ADC 16 é a que segue:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.(Grifo nosso)".

No corpo de seu voto vista da ADC 16, a Ministra Cármen Lúcia consignou:

"25. Sabe-se ser requisito para se ter configurada a responsabilidade da entidade estatal que o dano causado a terceiro em decorrência da prestação do serviço público tenha como autor agente público.

A responsabilidade do ente do Poder Público prevista na Constituição da Republica exige, como requisito necessário, a sua configuração, que o dano tenha origem em ato comissivo ou omisso de agente público que aja nessa qualidade.

Não é essa a situação disciplinada pelo art. 71, § 1º da Lei 8.666/93. Nesse dispositivo, o 'dano' considerado seria o inadimplemento de obrigações trabalhistas por empresa que não integra a Administração Pública, logo, não se poderia jamais caracterizar como agente público".

Disse mais, e talvez o mais importante para a seara trabalhista:

"26. Por outro lado, não se pode acolher o argumento, muitas vezes repetido nas peças apresentadas pelos amici curae desta ação, de que 'a Administração Pública não tem meio de evitar o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas'.

Desde o processo licitatório, a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato.

(...)

Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa (Grifos nossos)".

O Ministro Gilmar Mendes, durante os debates do julgamento da ADC 16, afirmou:

"Nós temos de mudar, portanto, nossa postura em relação à não admissibilidade dos recursos. Até pode ocorrer - Ministra Cármen já ressaltou, num quadro, sei lá, de culpa in vigilando, patente, flagrante, que a Administração venha a ser responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo".

Considerando as transcrições acima, tem-se que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/1993, mas não afastou a responsabilidade do ente da Administração direta ou indireta em absoluto e em quaisquer circunstâncias. O Pretório Excelso, ao declarar a constitucionalidade da disposição legal dantes mencionada, fez também interpretação conforme a Constituição no sentido de que o mero inadimplemento não pode ensejar, automática e diretamente, a responsabilização do ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas. Foi além, para estabelecer que a culpa deve ser extraída da realidade fático-jurídica estabelecida ou delineada nos autos nos casos concretos.

Cabe ressaltar que da Ementa do v. Acórdão da ADC 16 não se extraem todas as conclusões; é preciso que se analisem as razões de decidir, pois o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade não se limita à parte dispositiva, mas se estende aos motivos que as embasaram e aos princípios nelas consagrados (ratio decidendi), não abrangendo, porém, as considerações marginais, que são as coisas ditas de passagem (obiter dicta). Trata-se da teoria da transcendência dos motivos determinantes das decisões tomadas em controle abstrato de constitucionalidade que vem sendo aceita pela Corte Superior.

Além do estudo detido do integral julgamento da ADC 16, convém a análise das Reclamações Constitucionais para a garantia da autoridade da coisa julgada, pois nelas, muitas vezes, o julgador esclarece pontos ainda tormentosos das decisões. Na Medida Cautelar na Reclamação nº 15628, a Ministra Cármen Lúcia consignou com extrema clareza:

"No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, este Supremo Tribunal reconheceu a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e decidiu que o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado pela Administração Pública não poderia ensejar, automática e diretamente, a responsabilização do ente público tomador dos serviços pelo pagamento dos créditos trabalhistas.

Assentou que o exame das circunstâncias do caso concreto pela Justiça do Trabalho poderia resultar na responsabilização subsidiária da Administração Pública, tomadora dos serviços, se constatada a omissão ou negligência de seus agentes na fiscalização do contrato administrativo (culpa in vigilando, in eligendo ou in omittendo), sem isso importar na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. (...)"

Mas recentemente, no julgamento do RE 760.931, cujo acórdão foi publicado em 12.09.2017, o C. STF fixou tese de repercussão geral que ratifica o entendimento exposto acima, nos seguintes termos (tema 246):

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Se hoje o mero inadimplemento não pode ser considerado fator determinante para a responsabilização da Administração Pública em casos de terceirização, porque não se conformaria ao julgamento da ADC 16 e do RE 760.931; tampouco os julgamentos que refutam a responsabilidade sem análise dos elementos de culpa podem ser considerados em conformidade com o decidido pela Corte Suprema.

Ainda, não se pode fazer análise em tese ou genérica da situação fático-jurídica para identificação da culpa. É preciso que se encontrem, nos casos concretos, elementos que evidenciem a efetiva culpa in vigilando ou a afaste.

No julgamento da ADI 16, consignou-se (trecho transcrito acima) que à Administração cabe exigir, durante a execução do contrato, as mesmas condições exigidas na habilitação do processo licitatório. No âmbito do Executivo Federal, é possível encontrar alguns parâmetros de fiscalização dos contratos licitados, os quais podem subsidiar os julgamentos trabalhistas no que tange à culpa. Trata-se das Instruções Normativas nº 02/2008 e nº 3/2009 da SLTI (Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento e Gestão -"site"comprasnet.com).

Ademais, segundo o art. 55 da Lei nº 8.666/1993, todo contrato deve conter cláusula que estabeleça a manutenção das mesmas condições da habilitação durante a execução.

Enfim, esses são os parâmetros (mencionados nos parágrafos anteriores) que poderiam evidenciar a culpa ou afastá-la.

No caso dos autos, nenhuma prova foi produzida em relação a eventual irregularidade do processo licitatório ou à falta de fiscalização por parte da 2ª ré. Diante da ausência de prova, é preciso estabelecer a quem incumbia o ônus probatório.

Pois bem. À atuação da Administração Pública cabe a presunção de legalidade e legitimidade, mormente quando pratica atos com supremacia de poder, em que não se iguala ao particular, como é o caso dos contratos administrativos que decorrem de processo licitatório. A presunção de legalidade e de legitimidade é atributo do ato administrativo.

Sendo assim, cabendo a presunção de que a Administração Pública age em cumprimento à lei, certo é que o ônus probatório é do autor. A despeito de se reconhecer o peso desse ônus probatório, o autor é o maior interessado e é a quem incumbe elidir a presunção jurídica, dispondo de meios processuais para tanto.

Convém citar, novamente, trecho da Reclamação Constitucional nº 15628, julgada pela Ministra Cármen Lúcia do STF:

"6.Além disso, presume-se que os atos da Administração Pública são legais. Assim, as declarações e informações oficiais de agentes públicos no exercício de seu ofício têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea em sentido contrário.

Cabe ao Interessado demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública (culpa in vigilando, in eligendo e in omittendo do Poder Público) e o dano sofrido. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade subsidiária por obrigações trabalhistas de empregado que não compõe os seus quadros".

O julgado acima é certeiro ao afirmar que a presunção de legitimidade da atuação da Administração exime-a de qualquer responsabilidade se não for elidida pelo interessado.

Sendo assim, no caso dos autos, a despeito de a 1ª reclamada ter sido declarada revel e confessa quanto à matéria de fato (fls. 97; Id 1f219ad), tem-se que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus probatório. Não trouxe aos autos provas que comprovassem a ausência de fiscalização por parte do ente público, quer quanto ao processo licitatório, quer quanto ao seu contrato de trabalho.

Assim, ainda que a Administração tivesse cobrado da empresa contratada os recibos de pagamentos salariais não teria como, de imediato, identificar a burla trabalhista, dado que não era manifesta.

Além disso, em relação às verbas rescisórias, eram as últimas parcelas do empregado, sendo cabível a conclusão de que durante a execução do contrato com a Fazenda Pública houve cumprimento das obrigações trabalhistas, o que, por si só, é suficiente ao afastamento da responsabilização subsidiária da Administração, que, enquanto pôde, exerceu a fiscalização.

Diante de todo o exposto, reformo a r. sentença para excluir a responsabilidade do Estado de São Paulo, julgando o feito improcedente em relação a esta reclamada.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

DISPOSITIVO

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elizabeth Mostardo Nunes.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho Maria Elizabeth Mostardo Nunes (Relatora), Paulo Kim Barbosa (Revisor) e Sonia Maria Prince Franzini.

Votação: Unânime.

Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 12ª Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso interposto, rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para excluir a responsabilidade da Estado de São Paulo, julgando o feito improcedente em relação a esta reclamada.

ASSINATURA

ELIZABETH MOSTARDO

Desembargadora Relatora

08

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/879526649/10012645120175020004-sp/inteiro-teor-879526659