jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
15ª Turma - Cadeira 1
Publicação
31/07/2020
Relator
MARCOS NEVES FAVA
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
15ª Turma

RECURSO ORDINÁRIO - 15ª TURMA

PROCESSO TRT/SP Nº 1001196-89.2019.5.02.005

ORIGEM: 50ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTES E RECORRIDOS: 1- DOUGLAS ALBERTO PAGANINI E 2- GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A

REDATOR DESIGNADO: MARCOS NEVES FAVA

AÇÃO AJUIZADA EM 03/09/2019.

EMENTA

São adotados todos os termos do douto voto do eminente desembargador sorteado, exceto nos capítulos da pré-contratação de horas extras e de suspeição da testemunha.

Inconformados com a sentença que julgou a ação procedente em parte, recorrem ordinariamente o reclamante e a reclamada, objetivando reforma da decisão de primeiro grau.

Suscita o autor, preliminarmente, cerceamento de defesa e, no mérito, pretende a reforma no que tange à validade do depoimento da sua testemunha, adicional de periculosidade, entrega do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), acúmulo de funções, nulidade das horas extras pré-contratadas, horas extras e honorários advocatícios sucumbenciais.

A reclamada, por sua vez, insurge-se contra o quanto decidido sobre acúmulo de funções, intervalo para refeição e descanso, justiça gratuita, honorários advocatícios sucumbenciais e índice de correção monetária.

É o relatório.

VOTO

Os recursos merecem ser conhecidos, porquanto estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO JULGAMENTO - LEI Nº 13.467/2017

Vale pontuar, inicialmente, que a Lei nº 13.467/2017, que promoveu inúmeras alterações na legislação trabalhista, entrou em vigor em 11/11/2017, 120 dias após sua publicação. O novel diploma abarca normas de direito material, normas de direito processual e normas de natureza híbrida, sendo, por isso, necessário que se defina o alcance da aplicação de cada uma das espécies de preceitos legais em questão, assim como as relações jurídicas e processuais sujeitas à incidência imediata dos grupos de normas.

No caso, verifico que o reclamante prestou serviços de 04/12/1998 a 27/11/2017, logo, anteriormente à entrada em vigor da nova disciplina trabalhista. Assim, no julgamento do presente apelo, este Relator utilizará como fundamento a legislação material vigente à época da prestação de serviços pelo obreiro.

As normas processuais incidentes serão aquelas previstas na Lei nº 13.467/2017.

Partindo de tais premissas, passo a apreciar os recursos interpostos pelas partes.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

CERCEAMENTO DE DEFESA

Aduz o recorrente que seu direito de defesa foi cerceado, pois não foi realizada perícia para apuração da alegada periculosidade.

Constou da ata da audiência inaugural de 03/10/2019 (ID. 43b6d30):

"O reclamante requer a produção de prova pericial de periculosidade no endereço da Av. Paulista, 900, Cerqueira César, São Paulo/SP. Contudo, considerando que o próprio reclamante reconhece que a reclamada não mais funciona no seu local de prestação de serviços, determino que a análise da periculosidade será realizada por meio de prova pericial emprestada. Protestos do reclamante.

Deverão as partes no prazo de 10 dias juntar laudo pericial emprestado, podendo no prazo subsequente de 5 dias se manifestar acerca do laudo juntado pela parte adversa, sob pena de preclusão".

No local de trabalho do reclamante, a reclamada não está mais instalada. Há outra empresa no local, logo, as instalações não são mais as mesmas do período de prestação de serviços pelo autor.

Assim, a realização de vistoria técnica específica para este processo é dispensável e o Juízo está plenamente autorizado a fundar seu entendimento em prova emprestada.

Note-se que a oportunidade para a juntada de laudos técnicos de outros processos foi concedida a ambas partes e, por isso, não há que se falar em cerceamento de prova.

Ademais, como será analisado adiante, os laudos periciais juntados como prova emprestada comprovam as condições de trabalho do autor em condições de periculosidade. Também sob este ângulo não há prejuízo.

Nesse sentido:

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. PRODUÇÃO DE NOVO LAUDO PERICIAL. LOCAL DE TRABALHO. O Tribunal Regional, apesar de valer-se do laudo pericial - prova emprestada - em que tinha descrição do próprio reclamante de suas atividades laborativas e assim entender não ser necessária a elaboração de novo laudo com perícia em local de trabalho, acabou por concluir ser indevido o adicional de insalubridade amparado em documentos que demonstravam o fornecimento regular de EPI. Se é admissível que o juiz valore a prova produzida nos autos, dando prevalência a outros meios de prova sobre a pericial, pelas mesmas razões se há de admitir a dispensa da prova técnica quando os elementos já constantes dos autos revelam-se suficientes para o reconhecimento do direito em tela. (Recurso de revista não conhecido. ARR - 800-12.2012.5.17.0001 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 06/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019).

NULIDADE PROCESSUAL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA SEM ANUÊNCIA DA PARTE RECLAMADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. 1 - O TRT entendeu que a utilização de prova produzida em outros processos não acarreta nulidade, até porque sopesadas as provas periciais apresentadas e o laudo de análise laboratorial. Destacou, ainda, que "as provas produzidas são suficientes para o equacionamento da controvérsia, na medida em que houve averiguação das condições de labor do cortador de cana, mesma função do reclamante, em áreas da reclamada, tendo sido observado o contraditório e a ampla defesa, pois a reclamada manifestou-se sobre o documento". 2 - A decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência atual, iterativa e notória desta Corte, no sentido de ser admissível a prova emprestada, quando caracterizada a identidade de condições entre as situações periciadas, independente da anuência da parte contrária, desde que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu no caso dos autos. Julgados. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT c/c Súmula nº 333 do TST. 3- Agravo de instrumento a que se nega provimento.(Processo: Ag-ARR - 1641-32.2013.5.09.0021 Data de Julgamento: 12/09/2018, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018).

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

VALIDADE DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE

Defende o autor que o depoimento da sua testemunha é válido e deve ser considerado no julgamento desta ação.

Na audiência de 12/12/2019, o MM. Juízo de origem colheu os depoimentos das partes e das testemunhas.

A testemunha trazida pelo reclamante disse que "o depoente leu a petição inicial do processo do reclamante antes da primeira audiência, fornecida pela patrona que acompanhava o reclamante à época".

Nada há na Lei a exigir que a testemunha não conheça os termos da petição inicial. O depoimento da testemunha deve ser acolhido.

Reformo.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E ENTREGA DO PPP

Pugna o autor a condenação da ré ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos em razão da presença de inflamáveis acima dos limites de tolerância no local de trabalho. Requer, ainda, a entrega do perfil profissiográfico previdenciário (PPP).

Atualmente, está em vigor a Portaria da Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT nº 308, de 29/02/2012, que determina que o armazenamento de líquidos inflamáveis, no interior de prédios, dentre outras exigências, deve ser feito por meio de tanques isolados e em recipientes com capacidade máxima de 3.000 litros, in verbis:

20.17.2.1 A instalação do tanque no interior do edifício deve ser precedida de Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), ambos elaborados por profissional habilitado, contemplando os aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, normas técnicas nacionais e, na ausência ou omissão destas, nas normas internacionais, bem como nas demais regulamentações pertinentes, e deve obedecer aos seguintes critérios:

a) localizar-se no pavimento térreo, subsolo ou pilotis, em área exclusivamente destinada para tal fim;

b) deve dispor de sistema de contenção de vazamentos:

c) deve conter até 3 tanques separados entre si e do restante da edificação por paredes resistentes ao fogo por no mínimo 2 horas e porta do tipo corta-fogo;

d) possuir volume total de armazenagem de no máximo 3.000 litros, em cada tanque;

e) possuir aprovação pela autoridade competente;

f) os tanques devem ser metálicos;

g) possuir sistemas automáticos de detecção e combate a incêndios, bem como saídas de emergência dimensionadas conforme normas técnicas;

h) os tanques devem estar localizados de forma a não bloquear, em caso de emergência, o acesso às saídas de emergência e aos sistemas de segurança contra incêndio;

i) os tanques devem ser protegidos contra vibração, danos físicos e da proximidade de equipamentos ou dutos geradores de calor;

j) a estrutura da edificação deve ser protegida para suportar um eventual incêndio originado nos locais que abrigam os tanques;

k) devem ser adotadas as medidas necessárias para garantir a ventilação dos tanques para alívio de pressão, bem como para a operação segura de abastecimento e destinação dos gases produzidos pelos motores à combustão.

Diante da desativação do local de trabalho do reclamante, o MM. Juízo de origem conferiu às partes oportunidade de apresentação de laudos periciais de outros processos como prova emprestada.

Verifico que os laudos periciais apresentados pelas partes possuem conclusões diferentes. O reclamante apresentou diversos laudos periciais que concluíram pela periculosidade.

Os laudos ID. 8b91a61, ID. 7727a53, ID. 4fdd5c8, ID. a0c2ab2, ID. 0dc150d e ID. b16e8ee, juntados pelo autor, não servem como prova emprestada porque se referem a período já prescrito nesta ação.

Ainda assim, o autor juntou inúmeros outros laudos periciais que comprovam que ele trabalhava em área de risco de periculosidade por inflamáveis.

Consta do laudo pericial ID. 603e399 que, no terceiro subsolo do prédio, havia um tanque enterrado de 15.000 (quinze mil) litros, bipartido, contendo óleo diesel, sendo uma das metades (7.500 litros) destinada ao uso da Fundação Casper Libero e a outra metade destinada ao uso da reclamada (Globo Comunicação e Participações S/A).

Da mesma forma, constou do laudo pericial ID. af42db9 que havia tanque enterrado com capacidade de 15.000 (quinze mil litros) dividido entre a emissora de tv e o condomínio.

Mesma informação constou dos laudos ID. ee3bcc5, ID. 0c4344d e ID. 2176128.

Tal informação está presente, inclusive, em um dos dois laudos periciais apresentados pela reclamada. Constou do laudo pericial ID. 2120a5c:

"No terceiro subsolo, existe um tanque enterrado e bipartido, com capacidade total de 15 mil litros, que serve aos geradores da Gazeta e da Rede Globo. Os tanques enterrados estão em conformidade com a NR20, e localizados na área do estacionamento" (grifo meu).

Assim, os laudos periciais comprovam que a edificação em que o autor trabalhava possuía tanque com líquido inflamável em desconformidade com a NR-20, com capacidade de quinze mil litros de óleo diesel.

Na hipótese de incêndio, todo o edifício pode ser atingido. O fogo em grau elevado pode abalar as estruturas do prédio, mormente as de ferro. Nesse caso, não é necessário o contato direto, permanente, tampouco a exposição do trabalhador ao agente perigoso, bastando que o trabalho seja desempenhado em edifício vertical, no qual haja tanque de estocagem de combustível em desconformidade com as NRs 16 e 20 da Portaria 3.214/1978.

Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 385 da SDI-I do C. TST:

"Adicional de periculosidade. Devido. Armazenamento de líquido inflamável no prédio. Construção vertical. (DeJT 09/06/2010). É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical".

Dessa forma, diante da constatação, durante a diligência do perito, que havia tanques e reservatórios de líquido inflamável em desconformidade com a NR-20, é devido o pagamento do adicional de periculosidade, com reflexos.

Reformo para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade à razão de 30% sobre o salário do autor com reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias com adicional de um terço, FGTS + 40%, nos termos postulados na inicial. Não há reflexos do adicional de periculosidade em DSRs porque a base mensal já os comporta. Deixo de fixar reflexos em horas extras diante da ausência de pedido inicial.

Quanto ao PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, trata-se de documento histórico-laboral individual do trabalhador, destinado a prestar informações ao INSS relativas à efetiva exposição a agentes nocivos que, entre outras informações, registra dados administrativos, atividades desenvolvidas, registros ambientais com base no Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, e resultados de monitorização biológica com base no PCMSO (NR-7) e PPRA (NR-9). Sua emissão encontra previsão no art. 58, § 4º, da Lei nº 8.213/91 e sua finalidade precípua é permitir ao trabalhador conseguir aposentadoria especial, vale dizer, de forma antecipada.

A emissão da guia PPP é obrigação que não traz qualquer ônus ou encargo à primeira reclamada, mormente se considerarmos que a empresa deve manter a mesma atualizada, conforme a disposição do § 4º do art. 58 supracitado. Compete ao empregado, de posse do documento, usá-lo ou não perante o INSS.

Assim, determino que a reclamada junte aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do autor, no prazo de 15 dias antecedido de prévia intimação pela Secretaria da Vara, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada ao principal.

Os valores serão apurados em liquidação. Determino a observância dos parâmetros de liquidação já fixados pela sentença.

Sobre os pedidos que foram reformados nesta segunda instância, a reclamada pagará honorários advocatícios, no percentual de 10%, conforme fixado pelo MM. Juízo de origem.

ACÚMULO DE FUNÇÕES (PERÍODO CONTRATUAL A PARTIR DE 01/09/2016)

Pleiteia o recorrente a condenação da ré ao pagamento de diferenças salariais e reflexos por acúmulo de funções também no período contratual posterior a 31/08/2016.

Na inicial, o reclamante afirmou que, de 01/09/2016 até a rescisão contratual, muito embora desempenhasse as funções de coordenador de programação (setor de produção), acumulava as atribuições de operador de máquina de caracteres.

O Quadro Anexo ao Decreto nº 84.134/1979 traz a descrição das funções em que se desdobram as atividades e os setores da profissão de radialista a que se refere o art. da Lei nº 6.615/78.

No período contratual, anterior ao advento do Decreto nº 9.329, de 2018, o referido quadro previa que o coordenador de programação era o empregado que "coordena as operações relativas à execução dos programas; prepara os mapas de programação estabelecendo horários e a sequência da transmissão, inclusive é adequada inserção dos comerciais para cumprimento das determinações legais que regulam a matéria".

E o operador de máquina de caracteres era o empregado que "opera os caracteres nos programas gravados, filmes, vinhetas, chamadas, conforme roteiro da produção".

Como visto, a testemunha trazida pelo autor demonstrou não ter isenção de ânimo e o seu depoimento é inválido como meio de prova.

A testemunha trazida pela reclamada asseverou que, na função de coordenador de programação, o reclamante não acumulava as atribuições de operador de máquina de caracteres.

Dessa forma, o autor não se desincumbiu de demonstrar que, a partir de setembro de 2016, acumulava as funções de operador de máquina de caracteres, conforme ônus que lhe competia (art. 818 da CLT). Correta a sentença.

Nego provimento.

NULIDADE DAS HORAS EXTRAS PRÉ-CONTRATADAS

Postula o autor o reconhecimento da nulidade das horas extras pré-contratadas. Aduz, em síntese, que referidas horas extras constituíam salário e eram pagas inclusive nos meses de férias. Fundamenta a pretensão no art. , XIII, da Constituição Federal e arts. 58 e 59 da CLT.

Verifico por meio da documentação acostada aos autos que o contrato de experiência celebrado entre as partes (ID. c3fb1f8 - Pág. 2) não revela a ocorrência de pré-contratação de horas extras o que, a princípio, afastaria a aplicação analógica da Súmula nº 199 do C.TST, eis que não foram pactuadas desde contratação.

Transcrevo teor da Súmula nº 199 do C. TST:

199 - Bancário. Pré-contratação de horas extras. (Res. 5/1985, DJ 10.05.1985. Redação alterada pela Res 41/1995, DJ 17.02.1995. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199, Res 41/1995, DJ 17.02.1995 e ex-OJ 48 - Inserida em 25.11.1996)

II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.(ex-OJ nº 63 - Inserida em 14.03.1994)

Restou demonstrado nos autos que, em 01/05/2007 (após mais de oito anos da admissão), o reclamante teve sua jornada elastecida, o que foi pactuado por meio de acordo de prorrogação (ID. c3fb1f8 - Pág. 4).

Em que pesem os termos da Súmula nº 39 deste Regional, no seguinte sentido:

39 - Bancário. Acordo de prorrogação de jornada firmado após a contratação. Válido. (Res. TP nº 04/2015 - DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material)

O acordo de prorrogação de jornada do bancário firmado após a contratação é válido, já que não se trata de pré-contratação de labor extraordinário. A prestação de horas extras habituais em data anterior ao referido pacto, desde a contratação, caracteriza fraude que torna nula a avença.

tenho que a pré-contratação significa a contratação antes da realização das extras.

Na hipótese, a partir de dado momento da relação, as partes firmaram um documento, pré-contratando que haveria 2 horas extras por dia. A expressão 'extraordinário' perde, então, seu conteúdo semântico, porque já se sabe, de antemão (e, por isso, de forma pré-contratada) que haverá labor de 8 diárias.

Dou provimento, para reconhecer a nulidade da pré-contratação, estabelecendo que o salário não englobou as horas extraordinárias e condenando a reclamada a pagá-las, com consectários.

HORAS EXTRAS

Pretende o recorrente a condenação da ré ao pagamento como extras das horas de trabalho excedentes da sexta hora diária e 36 horas de labor semanal, com base na jornada declinada na inicial. Requer, ainda, o reconhecimento da invalidade dos cartões de ponto,

Na inicial, o autor sustentou que trabalhava em escala 6x1, inclusive feriados, das 21h00 às 07h00, três dias da semana, e das 17h00 às 03h00, nos outros três dias da semana, com quinze a vinte minutos de intervalo para refeição e descanso.

Em defesa, a reclamada aludiu que, no período imprescrito, o reclamante trabalhou predominantemente das 22:00h às 06:00h, em escala 6x1, sempre com uma hora de intervalo para refeição e descanso. Afirmou que as horas extras foram devidamente pagas ao obreiro. Juntou os cartões de ponto (ID. 771a5f1).

Do exame dos registros de ponto, verifico que constam registros dos horários de entrada e saída do reclamante. A maioria das anotações de ponto não possui variações quanto aos minutos. Contudo, entendo que Súmula nº 338 do C. TST deve ser aplicada com cautela, pois tal fato não permite, por si só, admitir a veracidade absoluta da sobrejornada alegada pelo autor em sua petição inicial.

Os cartões de ponto possuem assinatura.

Em depoimento pessoal, o autor alegou que anotava somente a jornada contratual, todavia, do simples exame das anotações de ponto verifica-se que havia registro de diversas horas extras mensais.

E a testemunha trazida pela reclamada foi firme no sentido de que os horários registrados nos cartões de ponto estão corretos.

Dessa forma, mantenho o reconhecimento da validade dos cartões de ponto juntados pela ré. E o acordo de prorrogação de jornada também é válido, como visto no item anterior.

Em réplica, o autor tentou apontar diferenças de horas extras não pagas pela ré, pelo cotejo dos cartões de ponto com os recibos.

Todavia, o reclamante não apontou de forma correta as supostas diferenças devidas pela ré, pois não considerou o acordo de prorrogação (horas extras pré-contratadas) no cálculo da sobrejornada.

E, do exame dos documentos, não verifico incorreção do pagamento das horas extras ao autor.

Portanto, o reclamante não se desincumbiu de comprovar que faz jus a diferenças de horas extras e reflexos, conforme ônus que lhe competia (art. 818 da CLT).

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Insurge-se o reclamante contra a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Considerando-se que a presente ação foi ajuizada em 03/09/2019, ou seja, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, correta a condenação do reclamante no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Os benefícios da justiça gratuita não alcançam os honorários de sucumbência recíprocos.

A questão da inconstitucionalidade da reforma trabalhista está sendo analisada pelo Supremo Tribunal Federal e é razoável que se aguarde a decisão daquela Suprema Corte, porquanto as leis elaboradas pelo Poder Legislativo gozam de presunção natural de constitucionalidade.

Inconstitucionalidade direta não há vez que inexiste dispositivo Constitucional que a lei, no ponto em questão, tenha descumprido. Se há inconstitucionalidade por estar a lei em desconformidade com os princípios emanados da CF, trata-se de matéria sob a análise do Supremo Tribunal Federal, conforme já afirmado.

Na sentença, o MM. Juízo de origem fixou os honorários advocatícios a cargo do autor no percentual de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes.

Contudo, diante da baixa complexidade da causa, do trabalho realizado pelo advogado e do tempo exigido para o seu serviço (art. 85, § 2º, do NCPC), considero adequada a redução do percentual dos honorários advocatícios para 05%.

Dou provimento parcial para reduzir o percentual dos honorários advocatícios a cargo do autor para 05% (cinco por cento) do valor dos pedidos julgados improcedentes.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

ACÚMULO DE FUNÇÕES (DE 03/09/2014 a 31/08/2016)

Pugna a recorrente a exclusão da sua condenação ao pagamento de diferenças salariais e reflexos pelo reconhecimento do acúmulo das funções de "operador de controle mestre" e "operador de máquina de caracteres", de 03/09/2014 a 31/08/2016.

Na inicial, o reclamante aludiu que, do período imprescrito (03/09/2014) até setembro de 2016, muito embora desempenhasse oficialmente as funções de operador de controle mestre, acumulava as atribuições de operador de máquina de caracteres.

O Quadro Anexo ao Decreto nº 84.134/1979 traz a descrição das funções em que se desdobram as atividades e os setores da profissão de radialista a que se refere o art. da Lei nº 6.615/78.

No período contratual, anterior ao advento do Decreto nº 9.329, de 2018, o referido quadro previa que o operador de controle mestre era o empregado que "opera o controle mestre de uma emissora, seleciona e comuta diversos canais de alimentação, conforme roteiro de programação e comerciais preestabelecidos".

E o operador de máquina de caracteres era o empregado que "opera os caracteres nos programas gravados, filmes, vinhetas, chamadas, conforme roteiro da produção".

Em depoimento pessoal, o autor disse que não elaborava a arte, apenas inseria a arte na mesa do master por meio do equipamento pertinente.

Como visto, o depoimento da testemunha trazida pelo autor não é válido como meio de prova.

A testemunha trazida pela reclamada afirmou que, na função de operador de controle mestre, o reclamante inseria caracteres no ar (selos na tela, com símbolo da Globo e indicação "ao vivo", marca d'água, marcas de patrocínio, rodapé com nome do filme e parte), embora não fosse responsável pela confecção da arte.

Dessa forma, a prova oral comprova que o autor inseria caracteres nos programas da emissora, atribuição afeta ao operador de máquina de caracteres. O reclamante, assim, acumulava as funções de operador de controle mestre e operador de máquina de caracteres.

Portanto, correta a sentença, diante do que dispõe o Decreto nº 84.134 de 30.10.79, que regulamenta a Lei nº 6.615/78.

Nego provimento.

INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO

Pugna a ré a exclusão da sua condenação ao pagamento de uma hora extra diária e reflexos pela concessão parcial do intervalo intrajornada.

Na inicial, o reclamante aludiu que desfrutava somente quinze a vinte minutos de intervalo intrajornada.

Em defesa, a reclamada rechaçou as alegações iniciais e alegou que o autor usufruía da hora integral de intervalo.

Não consta dos cartões de ponto anotação dos períodos de intervalo para refeição e descanso do reclamante.

A testemunha trazida pela reclamada disse que, no período de trabalho na função de operador de controle mestre, a reclamada não concedeu intervalo para refeição. Relatou que, como coordenador de programação, o reclamante só usufruiu intervalo intrajornada de uma hora nos dias em que havia colega da mesma função atuando no horário intermediário. Esclareceu que, geralmente, o obreiro não desfrutava da hora integral de intervalo intrajornada.

Dessa forma, a prova oral confirmou a concessão parcial do intervalo para refeição e descanso, durante todo o período contratual. Correta a sentença.

Como já exposto no início deste voto, no período do contrato de trabalho é anterior à entrada em vigor da nova disciplina trabalhista, logo, aplica-se o direito material anterior ao advento da Lei nº 13.467/2017.

Era pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a concessão parcial do intervalo para refeição implicava no pagamento integral do intervalo acrescido do adicional legal, nos termos do item I, da Súmula nº 437, do C. TST.

Trata-se de acréscimo de ganhos que o legislador concedeu ao empregado penalizado pela falta do intervalo. Por isso os reflexos eram devidos em face da natureza jurídica ser salarial. Aqui, o raciocínio a ser desenvolvido deveria ser igual ao aplicado aos adicionais de insalubridade e periculosidade que, embora existam para compensar trabalho mais desgastante e em condições adversas, a jurisprudência tinha firmado entendimento de que o caráter era salarial.

A lei não previa o caráter indenizatório da verba. Os reflexos, portanto, são devidos.

Nego provimento.

JUSTIÇA GRATUITA

Pleiteia a reclamada a exclusão da concessão dos benefícios da justiça gratuita ao autor.

O inciso LXXIV, do artigo 5º, da Lei Fundamental, prevê a obrigação do Estado de prestar assistência jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

O parágrafo 3º, do art. 790, da CLT estabelece que os benefícios da justiça gratuita poderão ser deferidos, a requerimento da parte ou de ofício, aos que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

E o parágrafo 4º do mesmo dispositivo legal dispõe que "o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

No caso concreto, verifico que o reclamante exerceu as funções de operador de controle mestre e, posteriormente, ativou-se como coordenador de programação, com remuneração de R$ 6.120,21. Com a petição inicial, juntou declaração de pobreza (ID. 3464e49), cuja veracidade não foi infirmada por outros meios de prova.

É importante registrar que a afirmação de insuficiência de recursos da pessoa natural goza de presunção de veracidade, devendo o magistrado exigir comprovação da alegada "insuficiência de recursos" apenas quando localizar, dentro do próprio feito, indícios razoáveis de que o pleito é temerário. Trata-se, em verdade, de reafirmação de regra já vista na Lei nº 1.060/50 e com total ressonância na jurisprudência.

Assim, muito embora o autor recebesse salário superior a 40% do teto do Regime Geral de Previdência Social, diante da validade de sua declaração no sentido de que não possui meios de arcar com as custas processuais e ausência de prova em sentido contrário, entendo correta a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Pretende a ré a inclusão de todos os pedidos julgados improcedentes na base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Requer a inclusão dos pedidos de "integração do valor recebido a título de acordo de prorrogação de jornada ao salário e reflexos", de "diferenças de horas extras e reflexos" e de "adicional noturno e reflexos".

Os honorários advocatícios a cargo do autor não incidem sobre o valor correspondente ao pleito de "integração do valor recebido a título de acordo de prorrogação de jornada ao salário e reflexos", tampouco sobre o pleito de "horas extras e reflexos". Isso porque o reclamante foi sucumbente em parte no pedido de horas extras (as horas extras e reflexos decorrentes do desfrute parcial do intervalo intrajornada foram deferidas ao obreiro).

Por outro lado, o valor do pedido de diferenças de adicional noturno, com reflexos, deve integrar o cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a cargo do reclamante, eis que sucumbente na pretensão.

Dou provimento parcial para determinar que, na fase de liquidação, o cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a cargo do autor incida sobre o valor referente ao pedido de diferenças de adicional noturno e reflexos.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Pretende a recorrente a fixação da TR como índice de correção monetária dos créditos devidos ao autor.

Sobre o índice de atualização monetária, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em abril de 2013, que os juros da caderneta de poupança + TR não poderiam ser considerados como fator de correção. Nesse sentido foi a liminar deferida pelo Ministro Luiz Fux na Ação Cautelar nº 3764, cuja ementa transcrevo:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE REQUISITÓRIOS FEDERAIS PARCELADOS NA FORMA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30/2000. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA INCIDÊNCIA DE JUROS LEGAIS SOBRE CADA PARCELA. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 590.751. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA EXPECTATIVA LEGÍTIMA. SISTEMÁTICA DE JUROS PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ORÇAMENTÁRIA FEDERAL POR MAIS DE UMA DÉCADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. PENDÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DAS ADIS Nº 4.357 E 4.425. DISCUSSÃO QUANTO AO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS REQUISITÓRIOS DA UNIÃO ATÉ A DECISÃO FINAL DO STF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA IMEDIATA DA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) AOS PRECATÓRIOS FEDERAIS. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA.

A TR é uma taxa de juros de referência fixada pelo Governo Federal e voltada ao mercado financeiro. Desde setembro de 2012 essa taxa está zerada, ou próxima de zero, provocando, por ausência de correção monetária, redução do valor do principal. A Lei nº 8177/91, artigo 39, não é inconstitucional, todavia, o fator dela dependente, qual seja, a TR, fixada por livre arbítrio do Governo Federal, sendo zero ou muito abaixo do índice de inflação, retira da norma o objetivo teleológico, qual seja, o de corrigir efetivamente unidades monetárias de valor. Se o principal não é corrigido, este tem o seu valor diminuído, o que conflita com o artigo , XXII, da Constituição Federal que garante o direito à propriedade, aqui interpretada de forma ampla.

Permitir que o principal seja corroído pela inflação, sem reposição da correção monetária, implica em propiciar enriquecimento sem causa ao devedor o que é vedado pelos artigos 884 e 885 do Código Civil Brasileiro. Este foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357, que tratou da Emenda do "calote dos precatórios".

Conclui-se, portanto, que há um vazio legal porque a norma citada, dependendo de fator externo para a correção monetária (taxa referencial que reflita a correção monetária), tornou-se incompleta. Assim, pode o Judiciário fixar outro índice de correção monetária, até o advento de lei reguladora, de modo a proteger o credor e não prejudicar o devedor, considerando-se que correção monetária não é penalidade.

O STF voltou à análise do tema em 16/10/2015, na Reclamação Constitucional nº 22012. Na ocasião, o ilustre Ministro Dias Toffoli deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida em agosto de 2015 pelo Tribunal Superior do Trabalho que determinou a substituição da Taxa Referencial Diária (TRD) pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como índice de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas. Nesta decisão, afirmou o Ministro que o C. TST teria usurpado a competência do C. STF, uma vez que a questão referente à constitucionalidade do artigo 39 da lei 8177/91 ainda não havia sido apreciada em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou submetida à sistemática da repercussão geral.

Contudo, em 20/09/2017, no Recurso Extraordinário nº 870947, de repercussão geral, a maioria dos ministros do STF seguiu o voto do relator Luiz Fux, e decidiu afastar o uso da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período de dívida anterior à expedição do precatório. Este entendimento acompanha decisão anterior do próprio STF quanto à correção monetária do período posterior à expedição do precatório. Segundo o Acórdão, no lugar da TR, o índice de correção monetária a ser adotado deve ser o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. Segue-se a ementa da decisão:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

E poucos meses depois, em 05/12/2017, a 2ª Turma do STF decidiu, por maioria, julgar improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012, nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida pelo Ministro Toffoli.

Cabe, por fim, salientar que no julgamento dos embargos de declaração da Arguição de Inconstitucionalidade (479-60.2011.5.04.0231, DJET 30/06/2017), o Tribunal Superior do Trabalho modulou os efeitos da decisão supra citada, decidindo que o IPCA-E somente deve ser aplicado a partir de 25/03/2015, devendo ser mantida a aplicação da TRD para os débitos trabalhistas, até o dia 24/03/2015.

Mas, recentemente, no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE 870947, o E. STF decidiu que o marco inicial da inconstitucionalidade declarada é a vigência da lei 11.960/2009, qual seja, 30.06.09. In verbis:

Decisão: (ED) Após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia do Relator, rejeitando todos os embargos de declaração e não modulando os efeitos da decisão anteriormente proferida, no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello; do voto do Ministro Marco Aurélio que, além de acompanhar o Ministro Alexandre de Moraes, afastava a eficácia suspensiva dos embargos de declaração; e do voto do Ministro Roberto Barroso, que acompanhava o Ministro Luiz Fux (Relator) no sentido de rejeitar integralmente os embargos de declaração opostos conjuntamente pela Confederação Nacional dos Servidores Públicos (CNSP) e pela Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário (ANSJ) (petição 71.736/2017) e acolher, parcialmente, os embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará, pelo Estado do Acre (e outros) e pelo INSS (petições 73.194/2017, 73.596/2017 e 4.981/2018, respectivamente), de modo a conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do índice previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, proferida pelo Plenário no presente leading case, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 20.03.2019.

Diante do exposto, adoto como razão de decidir os mais recentes acórdãos sobre o tema e considero que, até o dia 29/06/09, deve ser utilizada a Taxa Referencial (TR) como índice de correção e, para o período de 30/06/09 até o efetivo pagamento, deve ser utilizado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial (IPCA-E).

Tendo em vista que a prescrição quinquenal abrange créditos com exigibilidade anterior a 03/09/2014, aplica-se o IPCA-E ao caso concreto.

Nego provimento.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Presidiu o julgamento a Exma Sra. Desembargadora MAGDA APARECIDA KERSUL DE BRITO.

Tomaram parte no julgamento os Exmos Srs. Magistrados JONAS SANTANA DE BRITO (Relator), BEATRIZ DE LIMA PEREIRA (Revisora), MARCOS NEVES FAVA.

Redator Designado: Exmo Juiz Marcos Neves Fava

Presente o (a) I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Sustentação oral: Dra Mirela Costa Macedo Ferraz (recda)

ACORDAM os Magistrados da 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade à razão de 30% sobre o salário do autor com reflexos em aviso-prévio, décimo terceiro salário, férias com adicional de um terço, FGTS + 40%, nos termos postulados na inicial; determinar que a reclamada junte aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do autor, no prazo de 15 (quinze) dias antecedido de prévia intimação pela Secretaria da Vara, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada ao principal; determinar que os valores sejam apurados em liquidação; determinar a observância dos parâmetros de liquidação já fixados pela sentença; acrescer à condenação horas extras e consectários por pré-contratação ilícita de "horas extras"; e fixar que, sobre os pedidos que foram reformados nesta segunda instância, a reclamada pagará honorários advocatícios, no percentual de 10%, conforme fixado pelo MM. Juízo de origem; reduzir o percentual dos honorários advocatícios a cargo do autor para 05% (cinco por cento) do valor dos pedidos julgados improcedentes; DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada somente para determinar que, na fase de liquidação, o cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a cargo do autor incida sobre o valor referente ao pedido de diferenças de adicional noturno e reflexos; rearbitrar à condenação o valor de R$ 180.000,00 e às custas de R$ 3.600,00, mantendo-as a cargo da reclamada; manter, no mais, a sentença recorrida.

Vencido o Desembargador Relator: pré-contratação de horas extras e suspeição da testemunha e, vencida a Desembargadora Beatriz de Lima Pereira: exclui os benefícios da Justiça Gratuita.

Marcos Neves Fava

Juiz - redator designado

VOTOS

Voto do (a) Des (a). JONAS SANTANA DE BRITO / 15ª Turma - Cadeira 5




V O T O V E N C I D O




RECURSO ORDINÁRIO - 15ª TURMA

PROCESSO TRT/SP Nº 1001196-89.2019.5.02.005

ORIGEM: 50ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTES: 1- DOUGLAS ALBERTO PAGANINI

2- GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR JONAS SANTANA DE BRITO

AÇÃO AJUIZADA EM 03/09/2019.



Inconformados com a sentença que julgou a ação procedente em parte, recorrem ordinariamente o reclamante e a reclamada, objetivando reforma da decisão de primeiro grau.

Suscita o autor, preliminarmente, cerceamento de defesa e, no mérito, pretende a reforma no que tange à validade do depoimento da sua testemunha, adicional de periculosidade, entrega do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), acúmulo de funções, nulidade das horas extras pré-contratadas, horas extras e honorários advocatícios sucumbenciais.

A reclamada, por sua vez, insurge-se contra o quanto decidido sobre acúmulo de funções, intervalo para refeição e descanso, justiça gratuita, honorários advocatícios sucumbenciais e índice de correção monetária.

É o relatório.

VOTO

Os recursos merecem ser conhecidos, porquanto estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO JULGAMENTO - LEI Nº 13.467/2017

Vale pontuar, inicialmente, que a Lei nº 13.467/2017, que promoveu inúmeras alterações na legislação trabalhista, entrou em vigor em 11/11/2017, 120 dias após sua publicação. O novel diploma abarca normas de direito material, normas de direito processual e normas de natureza híbrida, sendo, por isso, necessário que se defina o alcance da aplicação de cada uma das espécies de preceitos legais em questão, assim como as relações jurídicas e processuais sujeitas à incidência imediata dos grupos de normas.

No caso, verifico que o reclamante prestou serviços de 04/12/1998 a 27/11/2017, logo, anteriormente à entrada em vigor da nova disciplina trabalhista. Assim, no julgamento do presente apelo, este Relator utilizará como fundamento a legislação material vigente à época da prestação de serviços pelo obreiro.

As normas processuais incidentes serão aquelas previstas na Lei nº 13.467/2017.

Partindo de tais premissas, passo a apreciar os recursos interpostos pelas partes.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

CERCEAMENTO DE DEFESA

Aduz o recorrente que seu direito de defesa foi cerceado, pois não foi realizada perícia para apuração da alegada periculosidade.

Constou da ata da audiência inaugural de 03/10/2019 (ID. 43b6d30):

"O reclamante requer a produção de prova pericial de periculosidade no endereço da Av. Paulista, 900, Cerqueira César, São Paulo/SP. Contudo, considerando que o próprio reclamante reconhece que a reclamada não mais funciona no seu local de prestação de serviços, determino que a análise da periculosidade será realizada por meio de prova pericial emprestada. Protestos do reclamante.

Deverão as partes no prazo de 10 dias juntar laudo pericial emprestado, podendo no prazo subsequente de 5 dias se manifestar acerca do laudo juntado pela parte adversa, sob pena de preclusão".

No local de trabalho do reclamante, a reclamada não está mais instalada. Há outra empresa no local, logo, as instalações não são mais as mesmas do período de prestação de serviços pelo autor.

Assim, a realização de vistoria técnica específica para este processo é dispensável e o Juízo está plenamente autorizado a fundar seu entendimento em prova emprestada.

Note-se que a oportunidade para a juntada de laudos técnicos de outros processos foi concedida a ambas partes e, por isso, não há que se falar em cerceamento de prova.

Ademais, como será analisado adiante, os laudos periciais juntados como prova emprestada comprovam as condições de trabalho do autor em condições de periculosidade. Também sob este ângulo não há prejuízo.

Nesse sentido:

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. PRODUÇÃO DE NOVO LAUDO PERICIAL. LOCAL DE TRABALHO. O Tribunal Regional, apesar de valer-se do laudo pericial - prova emprestada - em que tinha descrição do próprio reclamante de suas atividades laborativas e assim entender não ser necessária a elaboração de novo laudo com perícia em local de trabalho, acabou por concluir ser indevido o adicional de insalubridade amparado em documentos que demonstravam o fornecimento regular de EPI. Se é admissível que o juiz valore a prova produzida nos autos, dando prevalência a outros meios de prova sobre a pericial, pelas mesmas razões se há de admitir a dispensa da prova técnica quando os elementos já constantes dos autos revelam-se suficientes para o reconhecimento do direito em tela. (Recurso de revista não conhecido. ARR - 800-12.2012.5.17.0001 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 06/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019).

NULIDADE PROCESSUAL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA SEM ANUÊNCIA DA PARTE RECLAMADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. 1 - O TRT entendeu que a utilização de prova produzida em outros processos não acarreta nulidade, até porque sopesadas as provas periciais apresentadas e o laudo de análise laboratorial. Destacou, ainda, que "as provas produzidas são suficientes para o equacionamento da controvérsia, na medida em que houve averiguação das condições de labor do cortador de cana, mesma função do reclamante, em áreas da reclamada, tendo sido observado o contraditório e a ampla defesa, pois a reclamada manifestou-se sobre o documento". 2 - A decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência atual, iterativa e notória desta Corte, no sentido de ser admissível a prova emprestada, quando caracterizada a identidade de condições entre as situações periciadas, independente da anuência da parte contrária, desde que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu no caso dos autos. Julgados. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT c/c Súmula nº 333 do TST. 3- Agravo de instrumento a que se nega provimento.(Processo: Ag-ARR - 1641-32.2013.5.09.0021 Data de Julgamento: 12/09/2018, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018).

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

VALIDADE DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE

Defende o autor que o depoimento da sua testemunha é válido e deve ser considerado no julgamento desta ação.

Na audiência de 12/12/2019, o MM. Juízo de origem colheu os depoimentos das partes e das testemunhas.

A testemunha trazida pelo reclamante disse que "o depoente leu a petição inicial do processo do reclamante antes da primeira audiência, fornecida pela patrona que acompanhava o reclamante à época".

Dessa forma, entendo que a testemunha do autor não possuía isenção de ânimo para prestar depoimento nesta ação. Está claro que teve ciência dos termos da inicial para fornecer depoimento que provasse as alegações do autor. Esse tipo de comportamento retira a imparcialidade que deve ter qualquer testemunha.

Mantenho.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E ENTREGA DO PPP

Pugna o autor a condenação da ré ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos em razão da presença de inflamáveis acima dos limites de tolerância no local de trabalho. Requer, ainda, a entrega do perfil profissiográfico previdenciário (PPP).

Atualmente, está em vigor a Portaria da Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT nº 308, de 29/02/2012, que determina que o armazenamento de líquidos inflamáveis, no interior de prédios, dentre outras exigências, deve ser feito por meio de tanques isolados e em recipientes com capacidade máxima de 3.000 litros, in verbis:

20.17.2.1 A instalação do tanque no interior do edifício deve ser precedida de Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), ambos elaborados por profissional habilitado, contemplando os aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, normas técnicas nacionais e, na ausência ou omissão destas, nas normas internacionais, bem como nas demais regulamentações pertinentes, e deve obedecer aos seguintes critérios:

a) localizar-se no pavimento térreo, subsolo ou pilotis, em área exclusivamente destinada para tal fim;

b) deve dispor de sistema de contenção de vazamentos:

c) deve conter até 3 tanques separados entre si e do restante da edificação por paredes resistentes ao fogo por no mínimo 2 horas e porta do tipo corta-fogo;

d) possuir volume total de armazenagem de no máximo 3.000 litros, em cada tanque;

e) possuir aprovação pela autoridade competente;

f) os tanques devem ser metálicos;

g) possuir sistemas automáticos de detecção e combate a incêndios, bem como saídas de emergência dimensionadas conforme normas técnicas;

h) os tanques devem estar localizados de forma a não bloquear, em caso de emergência, o acesso às saídas de emergência e aos sistemas de segurança contra incêndio;

i) os tanques devem ser protegidos contra vibração, danos físicos e da proximidade de equipamentos ou dutos geradores de calor;

j) a estrutura da edificação deve ser protegida para suportar um eventual incêndio originado nos locais que abrigam os tanques;

k) devem ser adotadas as medidas necessárias para garantir a ventilação dos tanques para alívio de pressão, bem como para a operação segura de abastecimento e destinação dos gases produzidos pelos motores à combustão.

Diante da desativação do local de trabalho do reclamante, o MM. Juízo de origem conferiu às partes oportunidade de apresentação de laudos periciais de outros processos como prova emprestada.

Verifico que os laudos periciais apresentados pelas partes possuem conclusões diferentes. O reclamante apresentou diversos laudos periciais que concluíram pela periculosidade.

Os laudos ID. 8b91a61, ID. 7727a53, ID. 4fdd5c8, ID. a0c2ab2, ID. 0dc150d e ID. b16e8ee, juntados pelo autor, não servem como prova emprestada porque se referem a período já prescrito nesta ação.

Ainda assim, o autor juntou inúmeros outros laudos periciais que comprovam que ele trabalhava em área de risco de periculosidade por inflamáveis.

Consta do laudo pericial ID. 603e399 que, no terceiro subsolo do prédio, havia um tanque enterrado de 15.000 (quinze mil) litros, bipartido, contendo óleo diesel, sendo uma das metades (7.500 litros) destinada ao uso da Fundação Casper Libero e a outra metade destinada ao uso da reclamada (Globo Comunicação e Participações S/A).

Da mesma forma, constou do laudo pericial ID. af42db9 que havia tanque enterrado com capacidade de 15.000 (quinze mil litros) dividido entre a emissora de tv e o condomínio.

Mesma informação constou dos laudos ID. ee3bcc5, ID. 0c4344d e ID. 2176128.

Tal informação está presente, inclusive, em um dos dois laudos periciais apresentados pela reclamada. Constou do laudo pericial ID. 2120a5c:

"No terceiro subsolo, existe um tanque enterrado e bipartido, com capacidade total de 15 mil litros, que serve aos geradores da Gazeta e da Rede Globo. Os tanques enterrados estão em conformidade com a NR20, e localizados na área do estacionamento" (grifo meu).

Assim, os laudos periciais comprovam que a edificação em que o autor trabalhava possuía tanque com líquido inflamável em desconformidade com a NR-20, com capacidade de quinze mil litros de óleo diesel.

Na hipótese de incêndio, todo o edifício pode ser atingido. O fogo em grau elevado pode abalar as estruturas do prédio, mormente as de ferro. Nesse caso, não é necessário o contato direto, permanente, tampouco a exposição do trabalhador ao agente perigoso, bastando que o trabalho seja desempenhado em edifício vertical, no qual haja tanque de estocagem de combustível em desconformidade com as NRs 16 e 20 da Portaria 3.214/1978.

Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 385 da SDI-I do C. TST:

"Adicional de periculosidade. Devido. Armazenamento de líquido inflamável no prédio. Construção vertical. (DeJT 09/06/2010). É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical".

Dessa forma, diante da constatação, durante a diligência do perito, que havia tanques e reservatórios de líquido inflamável em desconformidade com a NR-20, é devido o pagamento do adicional de periculosidade, com reflexos.

Reformo para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade à razão de 30% sobre o salário do autor com reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias com adicional de um terço, FGTS + 40%, nos termos postulados na inicial. Não há reflexos do adicional de periculosidade em DSRs porque a base mensal já os comporta. Deixo de fixar reflexos em horas extras diante da ausência de pedido inicial.

Quanto ao PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, trata-se de documento histórico-laboral individual do trabalhador, destinado a prestar informações ao INSS relativas à efetiva exposição a agentes nocivos que, entre outras informações, registra dados administrativos, atividades desenvolvidas, registros ambientais com base no Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, e resultados de monitorização biológica com base no PCMSO (NR-7) e PPRA (NR-9). Sua emissão encontra previsão no art. 58, § 4º, da Lei nº 8.213/91 e sua finalidade precípua é permitir ao trabalhador conseguir aposentadoria especial, vale dizer, de forma antecipada.

A emissão da guia PPP é obrigação que não traz qualquer ônus ou encargo à primeira reclamada, mormente se considerarmos que a empresa deve manter a mesma atualizada, conforme a disposição do § 4º do art. 58 supracitado. Compete ao empregado, de posse do documento, usá-lo ou não perante o INSS.

Assim, determino que a reclamada junte aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do autor, no prazo de 15 dias antecedido de prévia intimação pela Secretaria da Vara, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada ao principal.

Os valores serão apurados em liquidação. Determino a observância dos parâmetros de liquidação já fixados pela sentença.

Sobre os pedidos que foram reformados nesta segunda instância, a reclamada pagará honorários advocatícios, no percentual de 10%, conforme fixado pelo MM. Juízo de origem.

ACÚMULO DE FUNÇÕES (PERÍODO CONTRATUAL A PARTIR DE 01/09/2016)

Pleiteia o recorrente a condenação da ré ao pagamento de diferenças salariais e reflexos por acúmulo de funções também no período contratual posterior a 31/08/2016.

Na inicial, o reclamante afirmou que, de 01/09/2016 até a rescisão contratual, muito embora desempenhasse as funções de coordenador de programação (setor de produção), acumulava as atribuições de operador de máquina de caracteres.

O Quadro Anexo ao Decreto nº 84.134/1979 traz a descrição das funções em que se desdobram as atividades e os setores da profissão de radialista a que se refere o art. da Lei nº 6.615/78.

No período contratual, anterior ao advento do Decreto nº 9.329, de 2018, o referido quadro previa que o coordenador de programação era o empregado que "coordena as operações relativas à execução dos programas; prepara os mapas de programação estabelecendo horários e a sequência da transmissão, inclusive é adequada inserção dos comerciais para cumprimento das determinações legais que regulam a matéria".

E o operador de máquina de caracteres era o empregado que "opera os caracteres nos programas gravados, filmes, vinhetas, chamadas, conforme roteiro da produção".

Como visto, a testemunha trazida pelo autor demonstrou não ter isenção de ânimo e o seu depoimento é inválido como meio de prova.

A testemunha trazida pela reclamada asseverou que, na função de coordenador de programação, o reclamante não acumulava as atribuições de operador de máquina de caracteres.

Dessa forma, o autor não se desincumbiu de demonstrar que, a partir de setembro de 2016, acumulava as funções de operador de máquina de caracteres, conforme ônus que lhe competia (art. 818 da CLT). Correta a sentença.

Nego provimento.

NULIDADE DAS HORAS EXTRAS PRÉ-CONTRATADAS

Postula o autor o reconhecimento da nulidade das horas extras pré-contratadas. Aduz, em síntese, que referidas horas extras constituíam salário e eram pagas inclusive nos meses de férias. Fundamenta a pretensão no art. , XIII, da Constituição Federal e arts. 58 e 59 da CLT.

Verifico por meio da documentação acostada aos autos que o contrato de experiência celebrado entre as partes (ID. c3fb1f8 - Pág. 2) não revela a ocorrência de pré-contratação de horas extras o que, a princípio, afastaria a aplicação analógica da Súmula nº 199 do C.TST, eis que não foram pactuadas desde contratação.

Transcrevo teor da Súmula nº 199 do C. TST:

199 - Bancário. Pré-contratação de horas extras. (Res. 5/1985, DJ 10.05.1985. Redação alterada pela Res 41/1995, DJ 17.02.1995. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199, Res 41/1995, DJ 17.02.1995 e ex-OJ 48 - Inserida em 25.11.1996)

II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.(ex-OJ nº 63 - Inserida em 14.03.1994)

Restou demonstrado nos autos que, em 01/05/2007 (após mais de oito anos da admissão), o reclamante teve sua jornada elastecida, o que foi pactuado por meio de acordo de prorrogação (ID. c3fb1f8 - Pág. 4).

Este E. Tribunal Regional do Trabalho sedimentou o seu entendimento acerca do tema, com a edição da Súmula nº 39, no seguinte sentido:

39 - Bancário. Acordo de prorrogação de jornada firmado após a contratação. Válido. (Res. TP nº 04/2015 - DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material)

O acordo de prorrogação de jornada do bancário firmado após a contratação é válido, já que não se trata de pré-contratação de labor extraordinário. A prestação de horas extras habituais em data anterior ao referido pacto, desde a contratação, caracteriza fraude que torna nula a avença.

Dessa forma, não há que falar em nulidade ou pré-contratação de horas extras, pois a contratação não ocorreu no ato de admissão, tampouco houve o pagamento de salário complessivo. A Súmula nº 199 do C. TST visa inibir a pré-contratação de horas por ocasião da admissão do empregado e o pagamento complessivo dos salários, situações não configuradas nos autos. Mantenho, assim, a validade do acordo de compensação de horas.

Esclareço, por fim, que, ao contrário do que alega o autor, em sede recursal, nos meses em que ele desfrutou de férias, o pagamento das horas extras pré-contratadas foi proporcional aos dias de trabalho.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS

Pretende o recorrente a condenação da ré ao pagamento como extras das horas de trabalho excedentes da sexta hora diária e 36 horas de labor semanal, com base na jornada declinada na inicial. Requer, ainda, o reconhecimento da invalidade dos cartões de ponto,

Na inicial, o autor sustentou que trabalhava em escala 6x1, inclusive feriados, das 21h00 às 07h00, três dias da semana, e das 17h00 às 03h00, nos outros três dias da semana, com quinze a vinte minutos de intervalo para refeição e descanso.

Em defesa, a reclamada aludiu que, no período imprescrito, o reclamante trabalhou predominantemente das 22:00h às 06:00h, em escala 6x1, sempre com uma hora de intervalo para refeição e descanso. Afirmou que as horas extras foram devidamente pagas ao obreiro. Juntou os cartões de ponto (ID. 771a5f1).

Do exame dos registros de ponto, verifico que constam registros dos horários de entrada e saída do reclamante. A maioria das anotações de ponto não possui variações quanto aos minutos. Contudo, entendo que Súmula nº 338 do C. TST deve ser aplicada com cautela, pois tal fato não permite, por si só, admitir a veracidade absoluta da sobrejornada alegada pelo autor em sua petição inicial.

Os cartões de ponto possuem assinatura.

Em depoimento pessoal, o autor alegou que anotava somente a jornada contratual, todavia, do simples exame das anotações de ponto verifica-se que havia registro de diversas horas extras mensais.

E a testemunha trazida pela reclamada foi firme no sentido de que os horários registrados nos cartões de ponto estão corretos.

Dessa forma, mantenho o reconhecimento da validade dos cartões de ponto juntados pela ré. E o acordo de prorrogação de jornada também é válido, como visto no item anterior.

Em réplica, o autor tentou apontar diferenças de horas extras não pagas pela ré, pelo cotejo dos cartões de ponto com os recibos.

Todavia, o reclamante não apontou de forma correta as supostas diferenças devidas pela ré, pois não considerou o acordo de prorrogação (horas extras pré-contratadas) no cálculo da sobrejornada.

E, do exame dos documentos, não verifico incorreção do pagamento das horas extras ao autor.

Portanto, o reclamante não se desincumbiu de comprovar que faz jus a diferenças de horas extras e reflexos, conforme ônus que lhe competia (art. 818 da CLT).

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Insurge-se o reclamante contra a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Considerando-se que a presente ação foi ajuizada em 03/09/2019, ou seja, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, correta a condenação do reclamante no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Os benefícios da justiça gratuita não alcançam os honorários de sucumbência recíprocos.

A questão da inconstitucionalidade da reforma trabalhista está sendo analisada pelo Supremo Tribunal Federal e é razoável que se aguarde a decisão daquela Suprema Corte, porquanto as leis elaboradas pelo Poder Legislativo gozam de presunção natural de constitucionalidade.

Inconstitucionalidade direta não há vez que inexiste dispositivo Constitucional que a lei, no ponto em questão, tenha descumprido. Se há inconstitucionalidade por estar a lei em desconformidade com os princípios emanados da CF, trata-se de matéria sob a análise do Supremo Tribunal Federal, conforme já afirmado.

Na sentença, o MM. Juízo de origem fixou os honorários advocatícios a cargo do autor no percentual de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes.

Contudo, diante da baixa complexidade da causa, do trabalho realizado pelo advogado e do tempo exigido para o seu serviço (art. 85, § 2º, do NCPC), considero adequada a redução do percentual dos honorários advocatícios para 05%.

Dou provimento parcial para reduzir o percentual dos honorários advocatícios a cargo do autor para 05% (cinco por cento) do valor dos pedidos julgados improcedentes.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

ACÚMULO DE FUNÇÕES (DE 03/09/2014 a 31/08/2016)

Pugna a recorrente a exclusão da sua condenação ao pagamento de diferenças salariais e reflexos pelo reconhecimento do acúmulo das funções de "operador de controle mestre" e "operador de máquina de caracteres", de 03/09/2014 a 31/08/2016.

Na inicial, o reclamante aludiu que, do período imprescrito (03/09/2014) até setembro de 2016, muito embora desempenhasse oficialmente as funções de operador de controle mestre, acumulava as atribuições de operador de máquina de caracteres.

O Quadro Anexo ao Decreto nº 84.134/1979 traz a descrição das funções em que se desdobram as atividades e os setores da profissão de radialista a que se refere o art. da Lei nº 6.615/78.

No período contratual, anterior ao advento do Decreto nº 9.329, de 2018, o referido quadro previa que o operador de controle mestre era o empregado que "opera o controle mestre de uma emissora, seleciona e comuta diversos canais de alimentação, conforme roteiro de programação e comerciais preestabelecidos".

E o operador de máquina de caracteres era o empregado que "opera os caracteres nos programas gravados, filmes, vinhetas, chamadas, conforme roteiro da produção".

Em depoimento pessoal, o autor disse que não elaborava a arte, apenas inseria a arte na mesa do master por meio do equipamento pertinente.

Como visto, o depoimento da testemunha trazida pelo autor não é válido como meio de prova.

A testemunha trazida pela reclamada afirmou que, na função de operador de controle mestre, o reclamante inseria caracteres no ar (selos na tela, com símbolo da Globo e indicação "ao vivo", marca d'água, marcas de patrocínio, rodapé com nome do filme e parte), embora não fosse responsável pela confecção da arte.

Dessa forma, a prova oral comprova que o autor inseria caracteres nos programas da emissora, atribuição afeta ao operador de máquina de caracteres. O reclamante, assim, acumulava as funções de operador de controle mestre e operador de máquina de caracteres.

Portanto, correta a sentença, diante do que dispõe o Decreto nº 84.134 de 30.10.79, que regulamenta a Lei nº 6.615/78.

Nego provimento.

INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO

Pugna a ré a exclusão da sua condenação ao pagamento de uma hora extra diária e reflexos pela concessão parcial do intervalo intrajornada.

Na inicial, o reclamante aludiu que desfrutava somente quinze a vinte minutos de intervalo intrajornada.

Em defesa, a reclamada rechaçou as alegações iniciais e alegou que o autor usufruía da hora integral de intervalo.

Não consta dos cartões de ponto anotação dos períodos de intervalo para refeição e descanso do reclamante.

A testemunha trazida pela reclamada disse que, no período de trabalho na função de operador de controle mestre, a reclamada não concedeu intervalo para refeição. Relatou que, como coordenador de programação, o reclamante só usufruiu intervalo intrajornada de uma hora nos dias em que havia colega da mesma função atuando no horário intermediário. Esclareceu que, geralmente, o obreiro não desfrutava da hora integral de intervalo intrajornada.

Dessa forma, a prova oral confirmou a concessão parcial do intervalo para refeição e descanso, durante todo o período contratual. Correta a sentença.

Como já exposto no início deste voto, no período do contrato de trabalho é anterior à entrada em vigor da nova disciplina trabalhista, logo, aplica-se o direito material anterior ao advento da Lei nº 13.467/2017.

Era pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a concessão parcial do intervalo para refeição implicava no pagamento integral do intervalo acrescido do adicional legal, nos termos do item I, da Súmula nº 437, do C. TST.

Trata-se de acréscimo de ganhos que o legislador concedeu ao empregado penalizado pela falta do intervalo. Por isso os reflexos eram devidos em face da natureza jurídica ser salarial. Aqui, o raciocínio a ser desenvolvido deveria ser igual ao aplicado aos adicionais de insalubridade e periculosidade que, embora existam para compensar trabalho mais desgastante e em condições adversas, a jurisprudência tinha firmado entendimento de que o caráter era salarial.

A lei não previa o caráter indenizatório da verba. Os reflexos, portanto, são devidos.

Nego provimento.

JUSTIÇA GRATUITA

Pleiteia a reclamada a exclusão da concessão dos benefícios da justiça gratuita ao autor.

O inciso LXXIV, do artigo 5º, da Lei Fundamental, prevê a obrigação do Estado de prestar assistência jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

O parágrafo 3º, do art. 790, da CLT estabelece que os benefícios da justiça gratuita poderão ser deferidos, a requerimento da parte ou de ofício, aos que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

E o parágrafo 4º do mesmo dispositivo legal dispõe que "o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

No caso concreto, verifico que o reclamante exerceu as funções de operador de controle mestre e, posteriormente, ativou-se como coordenador de programação, com remuneração de R$ 6.120,21. Com a petição inicial, juntou declaração de pobreza (ID. 3464e49), cuja veracidade não foi infirmada por outros meios de prova.

É importante registrar que a afirmação de insuficiência de recursos da pessoa natural goza de presunção de veracidade, devendo o magistrado exigir comprovação da alegada "insuficiência de recursos" apenas quando localizar, dentro do próprio feito, indícios razoáveis de que o pleito é temerário. Trata-se, em verdade, de reafirmação de regra já vista na Lei nº 1.060/50 e com total ressonância na jurisprudência.

Assim, muito embora o autor recebesse salário superior a 40% do teto do Regime Geral de Previdência Social, diante da validade de sua declaração no sentido de que não possui meios de arcar com as custas processuais e ausência de prova em sentido contrário, entendo correta a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Pretende a ré a inclusão de todos os pedidos julgados improcedentes na base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Requer a inclusão dos pedidos de "integração do valor recebido a título de acordo de prorrogação de jornada ao salário e reflexos", de "diferenças de horas extras e reflexos" e de "adicional noturno e reflexos".

Os honorários advocatícios a cargo do autor não incidem sobre o valor correspondente ao pleito de "integração do valor recebido a título de acordo de prorrogação de jornada ao salário e reflexos", tampouco sobre o pleito de "horas extras e reflexos". Isso porque o reclamante foi sucumbente em parte no pedido de horas extras (as horas extras e reflexos decorrentes do desfrute parcial do intervalo intrajornada foram deferidas ao obreiro).

Por outro lado, o valor do pedido de diferenças de adicional noturno, com reflexos, deve integrar o cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a cargo do reclamante, eis que sucumbente na pretensão.

Dou provimento parcial para determinar que, na fase de liquidação, o cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a cargo do autor incida sobre o valor referente ao pedido de diferenças de adicional noturno e reflexos.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Pretende a recorrente a fixação da TR como índice de correção monetária dos créditos devidos ao autor.

Sobre o índice de atualização monetária, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em abril de 2013, que os juros da caderneta de poupança + TR não poderiam ser considerados como fator de correção. Nesse sentido foi a liminar deferida pelo Ministro Luiz Fux na Ação Cautelar nº 3764, cuja ementa transcrevo:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE REQUISITÓRIOS FEDERAIS PARCELADOS NA FORMA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30/2000. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA INCIDÊNCIA DE JUROS LEGAIS SOBRE CADA PARCELA. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 590.751. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA EXPECTATIVA LEGÍTIMA. SISTEMÁTICA DE JUROS PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ORÇAMENTÁRIA FEDERAL POR MAIS DE UMA DÉCADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. PENDÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DAS ADIS Nº 4.357 E 4.425. DISCUSSÃO QUANTO AO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS REQUISITÓRIOS DA UNIÃO ATÉ A DECISÃO FINAL DO STF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA IMEDIATA DA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) AOS PRECATÓRIOS FEDERAIS. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA.

A TR é uma taxa de juros de referência fixada pelo Governo Federal e voltada ao mercado financeiro. Desde setembro de 2012 essa taxa está zerada, ou próxima de zero, provocando, por ausência de correção monetária, redução do valor do principal. A Lei nº 8177/91, artigo 39, não é inconstitucional, todavia, o fator dela dependente, qual seja, a TR, fixada por livre arbítrio do Governo Federal, sendo zero ou muito abaixo do índice de inflação, retira da norma o objetivo teleológico, qual seja, o de corrigir efetivamente unidades monetárias de valor. Se o principal não é corrigido, este tem o seu valor diminuído, o que conflita com o artigo , XXII, da Constituição Federal que garante o direito à propriedade, aqui interpretada de forma ampla.

Permitir que o principal seja corroído pela inflação, sem reposição da correção monetária, implica em propiciar enriquecimento sem causa ao devedor o que é vedado pelos artigos 884 e 885 do Código Civil Brasileiro. Este foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357, que tratou da Emenda do "calote dos precatórios".

Conclui-se, portanto, que há um vazio legal porque a norma citada, dependendo de fator externo para a correção monetária (taxa referencial que reflita a correção monetária), tornou-se incompleta. Assim, pode o Judiciário fixar outro índice de correção monetária, até o advento de lei reguladora, de modo a proteger o credor e não prejudicar o devedor, considerando-se que correção monetária não é penalidade.

O STF voltou à análise do tema em 16/10/2015, na Reclamação Constitucional nº 22012. Na ocasião, o ilustre Ministro Dias Toffoli deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida em agosto de 2015 pelo Tribunal Superior do Trabalho que determinou a substituição da Taxa Referencial Diária (TRD) pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como índice de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas. Nesta decisão, afirmou o Ministro que o C. TST teria usurpado a competência do C. STF, uma vez que a questão referente à constitucionalidade do artigo 39 da lei 8177/91 ainda não havia sido apreciada em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou submetida à sistemática da repercussão geral.

Contudo, em 20/09/2017, no Recurso Extraordinário nº 870947, de repercussão geral, a maioria dos ministros do STF seguiu o voto do relator Luiz Fux, e decidiu afastar o uso da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período de dívida anterior à expedição do precatório. Este entendimento acompanha decisão anterior do próprio STF quanto à correção monetária do período posterior à expedição do precatório. Segundo o Acórdão, no lugar da TR, o índice de correção monetária a ser adotado deve ser o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. Segue-se a ementa da decisão:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

E poucos meses depois, em 05/12/2017, a 2ª Turma do STF decidiu, por maioria, julgar improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012, nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida pelo Ministro Toffoli.

Cabe, por fim, salientar que no julgamento dos embargos de declaração da Arguição de Inconstitucionalidade (479-60.2011.5.04.0231, DJET 30/06/2017), o Tribunal Superior do Trabalho modulou os efeitos da decisão supra citada, decidindo que o IPCA-E somente deve ser aplicado a partir de 25/03/2015, devendo ser mantida a aplicação da TRD para os débitos trabalhistas, até o dia 24/03/2015.

Mas, recentemente, no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE 870947, o E. STF decidiu que o marco inicial da inconstitucionalidade declarada é a vigência da lei 11.960/2009, qual seja, 30.06.09. In verbis:

Decisão: (ED) Após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia do Relator, rejeitando todos os embargos de declaração e não modulando os efeitos da decisão anteriormente proferida, no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello; do voto do Ministro Marco Aurélio que, além de acompanhar o Ministro Alexandre de Moraes, afastava a eficácia suspensiva dos embargos de declaração; e do voto do Ministro Roberto Barroso, que acompanhava o Ministro Luiz Fux (Relator) no sentido de rejeitar integralmente os embargos de declaração opostos conjuntamente pela Confederação Nacional dos Servidores Públicos (CNSP) e pela Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário (ANSJ) (petição 71.736/2017) e acolher, parcialmente, os embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará, pelo Estado do Acre (e outros) e pelo INSS (petições 73.194/2017, 73.596/2017 e 4.981/2018, respectivamente), de modo a conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do índice previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, proferida pelo Plenário no presente leading case, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 20.03.2019.

Diante do exposto, adoto como razão de decidir os mais recentes acórdãos sobre o tema e considero que, até o dia 29/06/09, deve ser utilizada a Taxa Referencial (TR) como índice de correção e, para o período de 30/06/09 até o efetivo pagamento, deve ser utilizado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial (IPCA-E).

Tendo em vista que a prescrição quinquenal abrange créditos com exigibilidade anterior a 03/09/2014, aplica-se o IPCA-E ao caso concreto.

Nego provimento.




Isto posto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade à razão de 30% sobre o salário do autor com reflexos em aviso-prévio, décimo terceiro salário, férias com adicional de um terço, FGTS + 40%, nos termos postulados na inicial; determinar que a reclamada junte aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do autor, no prazo de 15 (quinze) dias antecedido de prévia intimação pela Secretaria da Vara, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada ao principal; determinar que os valores sejam apurados em liquidação; determinar a observância dos parâmetros de liquidação já fixados pela sentença; fixar que, sobre os pedidos que foram reformados nesta segunda instância, a reclamada pagará honorários advocatícios, no percentual de 10%, conforme fixado pelo MM. Juízo de origem; reduzir o percentual dos honorários advocatícios a cargo do autor para 05% (cinco por cento) do valor dos pedidos julgados improcedentes; DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada somente para determinar que, na fase de liquidação, o cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a cargo do autor incida sobre o valor referente ao pedido de diferenças de adicional noturno e reflexos; rearbitro à condenação o valor de R$ 180.000,00 e às custas de R$ 3.600,00, mantendo-as a cargo da reclamada; manter, no mais, a sentença recorrida.



JONAS SANTANA DE BRITO

Desembargador Relator

7


Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/887002328/10011968920195020050-sp/inteiro-teor-887002408